Gerechtshof Den Haag 15-05-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1592

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

- op 20 juni 2018 een journaalbericht van 18 juni 2018 met bijlagen;

- op 13 juli 2018 een journaalbericht van diezelfde datum;

- op 16 juli 2018 een journaalbericht van diezelfde datum;

• op 16 juli 2018 een journaalbericht van diezelfde datum;

• op 21 februari 2019 een brief van diezelfde datum met bijlagen;

• op 7 maart 2019 een e-mail met bijlagen, ingekomen via de gewone post op 7 maart 2019.

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;

- de man, bijgestaan door zijn advocaat.

• de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de na te noemen minderjarigen (hierna ook: kinderalimentatie) met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand ten laste van de man vastgesteld op € 485,- per maand per kind, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

• de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie) ten laste van de man met ingang van de datum waarop de echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand vastgesteld op € 235,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.

Voorts is, uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld, onder de voorwaarde van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, waarbij onder meer aan de man zijn toegedeeld:

• het aandeel van de man in de activa en passiva behorende tot de vennootschap onder firma [de VOF] (hierna ook: de VOF) , onder verplichting aan de vrouw te betalen een bedrag van € 25.000,00;

• de aandelen van de man in de besloten vennootschap [de BV] (hierna ook: de BV), onder verplichting aan de vrouw te betalen een bedrag van € 7.500,00.

Tevens is bepaald dat partijen de garantieverzekering bij ASR met polisnummer [polisnummer] (hierna ook: ASR polis) zullen (doen) splitsen en, voor het geval splitsing niet mogelijk blijkt te zijn, dat partijen de polis zullen afkopen en de netto opbrengst bij helfte zullen verdelen.

1. In geschil zijn :

- de kinderalimentatie ten behoeve van de minderjarigen:

- de partneralimentatie;

- ter zake de verdeling van de huwelijksgemeenschap: de waarde van het aandeel van de man in de VOF, de waarde van de aandelen van de man in de BV, alsmede de wijze van verdeling van de ASR polis.

2. De man verzoekt bij beschikking in incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad de bestreden beschikking te vernietigen, zo begrijpt het hof, voor zover het betreft:

• de kinderalimentatie;

• de partneralimentatie;

• de waarde van het aandeel van de man in de vennootschap onder firma [de VOF] ;

• de waarde van de aandelen van de man in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap [de BV] ;

- de wijze van verdeling van de (waarde van de ) ASR polis met polisnummer [polisnummer] ;

en opnieuw rechtdoende te bepalen dat:

• de kinderalimentatie met ingang van 15 februari 2018 wordt vastgesteld op € 423,- per maand per kind, althans op een zodanig bedrag en met zodanige ingangsdatum te bepalen als dit hof in goede justitie acht;

• de partneralimentatie met ingang van 17 april 2017 dan wel 15 februari 2018 wordt vastgesteld op € 189,- per maand, althans op een zodanig bedrag en met zodanige ingangsdatum te bepalen als het hof in goede justitie acht;

• de waarde van het aandeel van de man in de vennootschap onder firma [de VOF] . vast te stellen op een bedrag ad € 12.500,-, zodat aan de vrouw in dat kader een bedrag ad € 6.250,- toekomt;

• de waarde van de aandelen van de man in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap [de BV] vast te stellen op nihil;

• de ASR polis met polisnummer [polisnummer] aan de man toe te delen en de waarde van betreffende polis vast te stellen op een bedrag ad € 12.325,40, zodat aan de vrouw een bedrag ad € 6.162,70 toekomt.

3 . De vrouw voert hiertegen verweer en verzoekt, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat de verzoeken van de man in incidenteel appel niet-ontvankelijk worden verklaard, dan wel worden afgewezen met veroordeling van de man in de kosten.

4. Het hof zal bij de beoordeling van de zaak zo veel mogelijk de volgorde van het incidentele hoger beroep van de man aanhouden.

Verdeling

5 . De man stelt dat hij in het kader van een poging om tot een minnelijke schikking te komen met de vrouw bij de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling een bedrag van € 25.000,- heeft genoemd als waarde van zijn indeel in de VOF. De rechtbank heeft vervolgens de waarde vastgesteld op een gemiddelde van de door de vrouw (€ 75.000,-) en door de man (€ 25.000,-) genoemde waarde, zijnde € 50.000,-. Volgens de man is deze waarde veel te hoog. De man heeft zijn aandeel te koop aangeboden op Marktplaats en geen enkel bod ontvangen. Volgens hem vertegenwoordigt het de onderneming geen enkele waarde. Er is alleen persoonlijke omzet een geen goodwill om over te dragen. Subsidiair ligt volgens de man een waarde van € 12.500,- meer in de rede. Indien de vrouw hiermee niet akkoord gaat, kan een waarderingsonderzoek plaatsvinden op de kosten van de vrouw, aldus de man.

6. De vrouw is van mening dat de man een degelijke administratie had moeten presenteren zodat duidelijk is wat de waarde van de onderneming is. De man heeft dit nagelaten. Het aanbieden van de onderneming op Marktplaats tegen een bedrag van € 12.500,- behelst geen waardebepaling. Verder probeert de man geen bod of een zeer laag bod te krijgen, gezien de door hem gestelde randvoorwaarden bij verkoop. De vrouw stelt dat de door de VOF gedreven onderneming een economische waarde vertegenwoordigt die op verschillende manieren kan worden berekend. Uitgaande van de discounted cash-flow methode is de gemiddelde waarde van de VOF over 2014 tot en met 2016 € 151.000,- op basis van toekomstige kasstromen. De vrouw betwist gemotiveerd dat het klantenbestand geen waarde vertegenwoordigt en stelt dat de waarde van € 50.000,- die door de rechtbank is vastgesteld, veel te laag is gezien de bedrijfseconomische uitgangspunten. De vrouw kan instemmen met een waarderingsonderzoek op kosten van de man.

7. Het hof overweegt als volgt. De man heeft tot 31 december 2018 samen met [naam] een vennootschap onder firma gedreven. Daarna heeft hij het administratiekantoor als eenmanszaak voortgezet. Dit betekent dat tot de op 16 maart 2017 ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen het aandeel van de man in de gebonden gemeenschap van de VOF behoort. Een VOF is een bijzondere gemeenschap en heeft een afgescheiden vermogen (Hoge Raad 19 april 2019, HR:2019:649). Voor de waardering van het aandeel van de man daarin dient in beginsel te worden uitgegaan van de waarderingsgrondslag zoals opgenomen in de vennootschapsovereenkomst. De gebonden gemeenschap verzet zich ertegen dat een vennoot goederen van de VOF kan vervreemden.

8. In het kader van de waardering van de waarde van het aandeel in de VOF stelt het hof vast dat de man eind 2018 een negatief kapitaal heeft in de VOF van € 54.009,37 (productie 40 bij brief van 7 maart 2018 zijdens de man). Het hof begrijpt dat het aan de man toekomende saldo op diens kapitaalrekening op de peildatum 16 maart 2017 eveneens negatief was. Op de balans van de VOF tot en met december 2018 heeft het hof bij de activa geen aanknopingspunten voor het onderkennen van in dit kader in de waardering te verdisconteren stille reserves. Voorts merkt het hof op dat de andere vennoot in de VOF in tegenstelling tot de man een positief kapitaal heeft (dat wil zeggen dat het aan de vennoot van de man toekomende saldo op diens kapitaalrekening positief is), zodat het aandeel van de man in de VOF geen positieve waarde heeft en de man het negatieve saldo op zijn kapitaalrekening nog aan de VOF moet vergoeden.

9. Indien gewaardeerd zou worden op basis van kasstromen, zoals de advocaat van de vrouw voorstaat, dan moet tevens rekening worden gehouden met een ondernemersbeloning die ten laste van de kasstroom moet worden gebracht. Gezien de beperkte winstgevendheid van de VOF, acht het hof het niet aannemelijk dat er na aftrek van de ondernemingsbeloning nog een vrije kasstroom is die verdisconteerd kan worden. De ondernemersbeloning komt het hof, blijkens het negatieve saldo op de kapitaalrekening van de man in het verleden, voor als te laag om in het levensonderhoud van partijen te kunnen voorzien.

10. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het aandeel van de man in de VOF geen waarde vertegenwoordigt. Echter, nu de man verzoekt de waarde van zijn aandeel in de VOF te stellen op een bedrag van € 12.500,-, zodat aan de vrouw in dat kader een bedrag van € 6.250,- toekomt, zal het hof overeenkomstig beslissen. De bestreden beschikking dient in zoverre te worden vernietigd. Het houden van een waarderingsonderzoek acht het hof niet noodzakelijk gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen.

11. De man stelt zich op het standpunt dat de waarde van zijn aandelen in de (slapende) BV nihil is in plaats van de door de rechtbank gehanteerde waarde van € 15.000,-. Hij wijst erop dat nog met de fiscus afgerekend moet worden over de aflossing van een lening. De man verwijst voorts naar de in eerste aanleg door hem overgelegde financiële stukken van 2015 en 2016 (producties 13 en 14 bij het verweerschrift) en de jaarrekeningen 2016 en 2017 (producties 5 en 6 bij zijn verweerschrift), waaruit volgens hem een zwaar negatief eigen vermogen van de BV blijkt. De man voert ten slotte aan dat er nog een latente belastingclaim van circa € 12.600,- op de BV rust vanwege twee nog af te kopen pensioenvoorzieningen. Het door de man bij de rechtbank gemelde bedrag was slechts bedoeld om een minnelijke totaaloplossing te bereiken.

12. De vrouw kan zich, bij gebrek aan bewijs, vinden in de waardering van de rechtbank.

13. Het hof is van oordeel dat de man met de overgelegde financiële stukken genoegzaam heeft aangetoond dat de BV over een negatief kapitaal beschikt, zodat de aandelen in de BV geen waarde vertegenwoordigen. Het hof zal overeenkomstig beslissen en de bestreden beschikking in zoverre vernietigen.

14. De man betwist dat partijen - zoals in de bestreden beschikking is opgenomen - ter zitting in eerste aanleg afspraken hebben gemaakt omtrent de verdeling van de ASR polis. Hij verwijst naar het desbetreffende proces-verbaal, waaruit volgens hem blijkt dat hij heeft aangegeven het liefst te zien dat de polis doorloopt. Afkoop is ongunstig omdat dan loonheffing wordt ingehouden en een boete moet worden betaald. Daarnaast heeft de vrouw zelf verklaard dat de polis door de man kon worden voortgezet. De man verzoekt de polis alsnog aan hem toe te delen onder de voorwaarde dat hij de helft van de waarde, door hem gesteld op een bedrag van € 6.162,70, wegens overbedeling aan de vrouw zal voldoen.

15. De vrouw is van mening dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld zoals zij heeft gedaan. Zij heeft ter terechtzitting in eerste aanleg uiteindelijk ook verklaard dat zij splitsing wenst van de polis, zoals ook blijkt uit het proces-verbaal. Indien de man de polis zou voortzetten, moet worden uitgegaan van de afkoopwaarde van € 44.019,27 conform de brief van ASR van 11 december 2017 (productie 12 zijdens de man). De man koopt dan niet daadwerkelijk af, zodat hij de kosten en belasting niet hoeft te betalen. Hij bouwt verder kapitaal op. De vrouw heeft dan een vordering op de man van € 22.009,64.

16. Het hof stelt voorop dat de rechter ter zake de verdeling een grote discretionaire bevoegdheid heeft en daarbij kan afwijken van de standpunten van partijen. Het hof begrijpt uit het proces-verbaal dat de wijze van verdeling van de ASR polis genoegzaam met partijen is besproken. Gelet op de ongunstige fiscale gevolgen van zowel afkoop van de polis als toedeling aan de man met een vordering wegens overbedeling aan de vrouw, acht het hof het redelijk en billijk dat de ASR polis wordt gesplitst, zoals door de rechtbank is bepaald. Als splitsing niet mogelijk is, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de polis moet worden afgekocht. De bestreden beschikking dient in zoverre te worden bekrachtigd.

Kinderalimentatie

17. De behoefte van de minderjarigen van € 1.500,- per maand, € 500,- per maand per kind, staat als niet weersproken vast.

18. De man is het er niet mee eens dat de rechtbank bij de berekening van zijn draagkracht ten behoeve van de kinderalimentatie is uitgegaan van een winst uit onderneming van € 80.000,- per jaar. Volgens de man heeft hij voldoende bewijsstukken overgelegd waaruit blijkt dat hij dat inkomen niet meer kan genereren. Dit vanwege i) de economische crisis ii) het minder uren kunnen werken door de echtscheidingsprocedure en iii) het verlies van een grote klant. Volgens de man moet worden uitgegaan van zijn huidige inkomen, dan wel van de gemiddelde fiscale winst over de jaren 2014 tot en met 2016 van € 71.877,- per jaar. De man verwijst naar zijn als productie 10 overgelegde draagkrachtberekening. Daarin gaat hij uit van voormeld gemiddelde en volgt hij voor het overige - met uitzondering van de zorgpremie - de berekening van de rechtbank. Voor de berekening van de kinderalimentatie komt de man dan uit op een netto besteedbaar inkomen van € 3.904,- per maand, op grond waarvan de draagkracht van de man voor kinderalimentatie € 1.269,- per maand bedraagt. Uit de verdeling van de kosten van de kinderen tussen de man en de vrouw volgt dat de man een kinderalimentatie kan betalen van € 1.269,- per maand, oftewel€ 423,- per maand per kind.

19. Volgens de vrouw is de man in staat om zijn eigen cijfers te manipuleren waardoor het lijkt alsof zijn winst afneemt. Zij wijst er op dat de nieuwe partner van de man de administratieve werkzaamheden verricht, waardoor de kosten voor deze dienstverlening ineens zijn opgelopen. Dat heeft invloed op de fiscale winst. De vrouw kan zich vinden in de uitgangspunten van de rechtbank voor de berekening van de draagkracht van de man.

20. Het hof overweegt als volgt. Om te controleren of de winst uit onderneming van de man, zoals door de man weergegeven, verklaarbaar is, heeft het hof onder meer de volgende financiële gegevens bij de man opgevraagd:

- de aangifte Omzetbelasting 2018 van de VOF;

- de aangiften Inkomstenbelasting 2015, 2016 en 2017, alsmede de aanslagen Inkomstenbelasting over die jaren.

21. Uit de aangiften Inkomstenbelasting volgt dat de winst uit onderneming die de man heeft opgegeven bij de belastingdienst lager is dan in zijn draagkrachtberekening is vermeld (In 2015: € 67.162,- in 2016: € 66.578,- en in 2017: € 47.608,-). In samenhang bezien met zijn toelichting ter zitting, komen de door de man in de aangiften Inkomstenbelasting gepresenteerde cijfers het hof aannemelijk voor. Het hof zal deze cijfers dan ook als uitgangspunt nemen bij de beoordeling van de draagkracht van de man.

22. Op grond van deze cijfers ontbreekt het de man in ieder geval aan draagkracht om de door de rechtbank bepaalde kinder- en hierna te bespreken partneralimentatie te kunnen betalen. Deze cijfers rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de door de man verzochte verlaging van de te betalen alimentatie. Nu de man zelf aanbiedt een kinderalimentatie van € 423,- per maand per kind te betalen zal het hof overeenkomstig beslissen.

23. De man verzoekt de kinderalimentatie te verlagen met ingang van de datum van de bestreden beschikking, dan wel - zo blijkt uit de toelichting op de desbetreffende incidentele grief - met ingang van de datum indiening incidenteel hoger beroep.

24. De vrouw verzet zich daartegen. Gelet het consumptieve karakter van de kinderalimentatie is het volgens de vrouw niet juist om een eerdere ingangsdatum te hanteren dat de datum van de beschikking van het hof dan wel de datum van het incidenteel hoger beroep.

25. Evenals de rechtbank, zal het hof als ingangsdatum van de kinderalimentatie de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand op 26 april 2018 hanteren. Het hof verwijst voorts naar hetgeen hierna onder rechtsoverweging 32 omtrent terugbetaling van eventueel te veel ontvangen kinderalimentatie is overwogen.

Partneralimentatie

26. De behoefte van de vrouw bedraagt € 3.443,- netto per maand en is niet in geschil. De aanvullende behoefte - zoals die door de rechtbank over drie verschillende periodes is vastgesteld - is evenmin in geschil en bedraagt:

• tot 1 januari 2020 € 4.667,- bruto per maand

• van 1 januari 2020 tot 1 januari 2022 € 3.735,- bruto per maand

• vanaf 1 januari 2022 € 2.820,- bruto per maand.

27. Voor de draagkracht van de man ten behoeve van partneralimentatie verwijst het hof naar hetgeen hiervoor bij de kinderalimentatie omtrent zijn draagkracht is overwogen. Nu de man aangeeft € 189,- bruto per maand aan partneralimentatie te kunnen betalen, zal het hof overeenkomstig beslissen. Aan hetgeen partijen over en weer ter zake de lasten en draagkracht van de man nog naar voren hebben gebracht, komt het hof niet meer toe.

28. De man verzoekt de partneralimentatie met ingang van de datum van de voorlopige voorzieningenprocedure - te weten 17 april 2017 - dan wel met ingang van de datum van de bestreden beschikking, dan wel met ingang van de datum indiening incidenteel hoger beroep, te verlagen.

29 . De vrouw verzet zich daartegen.

30. Het hof overweegt als volgt. Gelet op het bepaalde in artikel 1:157 lid 4 BW kan een verplichting tot betaling van partneralimentatie niet eerder aanvangen dan op de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Het verzoek van de man, een ingangsdatum te bepalen, gelegen vóór het moment van inschrijving, vindt dan ook geen steun in het recht en het hof zal dit verzoek van de man afwijzen. Dat de man destijds geen wijziging van de voorlopige voorzieningen heeft verzocht, komt voor zijn rekening en risico.

31. Het hof acht het redelijk de ingangsdatum voor de partneralimentatie evenals de kinderalimentatie te bepalen op 26 april 2018, zijnde de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

32. Gezien het consumptieve karakter van zowel de partner- als de kinderalimentatie en de geringe financiële middelden die de vrouw ter beschikking heeft, zal het hof bepalen dat de vrouw de eventueel te veel ontvangen alimentatie niet aan de man hoeft terug te betalen.

Proceskosten

33. Gelet op de familierechtelijke aard van de onderhavige zaak zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het andersluidende verzoek van de vrouw zal worden afgewezen.

34. Mitsdien wordt als volgt beslist, waarbij het hof uit proceseconomische overwegingen de volgorde van het dictum van de bestreden beschikking aan zal houden.

- de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen;

- de bijdrage in het levensonderhoud voor de vrouw;

- het onder 1.6 en 1.7 van het dictum ter zake de verdeling van de huwelijksgemeenschap bepaalde en, in zoverre opnieuw beschikkende: