Gerechtshof Den Haag 22-05-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1495

De man is op 7 september 2018 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

De vrouw heeft op 6 november 2018 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

De man heeft op 6 december 2018 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- een journaalbericht van de zijde van de man van 30 oktober 2018 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de man van 8 maart 2019 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 15 maart 2019 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van de zijde van de man van 19 maart 2019 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.

De mondelinge behandeling heeft op 27 maart 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De advocaat van de man heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

Partijen zijn de ouders van:

- [de minderjarige 1] ( [de minderjarige 1] ), geboren [in] 2010 te [geboorteplaats] ,

- [de minderjarige 2] ( [de minderjarige 2] ), geboren [in] 2013 te [geboorteplaats] ,

hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen.

De ouders oefenen gezamenlijk het gezag over de minderjarigen uit. De minderjarigen wonen bij de vrouw.

Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 4 september 2018 is – met wijziging in zoverre van de bestreden beschikking – bepaald dat de minderjarigen bij de man zullen zijn:

• telkens vanaf iedere vrijdag in de oneven week uit school tot de daarop volgende donderdag naar school;

• gedurende de helft van de schoolvakanties, waarbij de afspraken voor de vakanties die langer duren dan één week drie maanden tevoren worden gemaakt en voor de vakanties van korter dan één week tenminste vier weken tevoren.

Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De man heeft uit een eerdere relatie nog twee kinderen, te weten:

- [de minderjarige 3] ( [de minderjarige 3] ), geboren [in] 2000 te [geboorteplaats] ,

- [de minderjarige 4] ( [de minderjarige 4] ), geboren [in] 2002 te [geboorteplaats] .

[de minderjarige 3] en [de minderjarige 4] wonen bij de man.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad en voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat de kinderalimentatie ten behoeve van de minderjarigen met ingang van 1 oktober 2017 € 250,- per maand per kind zal bedragen. Voorts heeft de rechtbank ten aanzien van de minderjarigen een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna ook: zorgregeling) vastgesteld.

De man is het niet eens met voornoemde beslissing. Hij verzoekt het hof de bestreden beschikking ten aanzien van de kinderalimentatie te vernietigen en (het hof begrijpt:) de zorgregeling ten aanzien van het begin en einde van de vakantie te verduidelijken en, opnieuw rechtdoende:

1. te bepalen dat de man met ingang van (het hof begrijpt) 1 juli 2018 – dan wel met ingang van een door het hof in goede justitie te bepalen datum – een bijdrage in de kosten van

verzorging en opvoeding van de minderjarigen verschuldigd is van € 37,- per kind per maand, bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen en te indexeren volgens de wet voor het eerst per 1 januari 2019;

2. te bepalen dat al hetgeen de man meer heeft betaald dan € 74,- per maand voor de

minderjarigen samen ten gevolge van de bestreden beschikking, door de man mag worden verrekend met toekomstige kinderalimentatieverplichtingen jegens deze minderjarigen;

3. te bepalen dat het bedrag van € 75,- per maand dat de man met terugwerkende

4. te bepalen dat bij de zorgregeling van de man met de minderjarigen in de schoolvakanties het begin en einde van de schoolvakanties aldus zal zijn, dat schoolvakanties geacht worden te beginnen op de eerste dag dat de minderjarigen niet naar school hoeven en niet op de laatste dag dat de lessen eindigen, alsmede dat schoolvakanties eindigen op de laatste dag dat de minderjarigen niet naar school hoeven te gaan en niet op de eerste dag dat de lessen weer beginnen.

Kosten rechtens.

De vrouw verzet zich daartegen en verzoekt het hof voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. de man in zijn verzoeken niet te ontvangen, althans deze af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen;

b. in incidenteel hoger beroep:

c. met veroordeling van de man in de kosten van deze procedure.

De man bestrijdt het incidenteel hoger beroep van de vrouw en verzoekt het hof een zorgregeling vast te stellen zoals vermeld in productie H11. Voorts verzoekt hij vast te leggen dat de zomervakantie altijd wordt verdeeld in drie weken aaneengesloten bij de ene ouder en dan drie weken bij de andere ouder. Tot slot verzoekt de man het hof het verzoek van de vrouw hem in de kosten van de procedure te veroordelen af te wijzen.

De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken. Zij erkent dat partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over welke dag de schoolvakanties beginnen en eindigen. De vrouw heeft op dit punt ook behoefte aan zekerheid. De vrouw wil zich in het belang van de minderjarigen coulant opstellen, maar komt door de uitleg en uitvoering van de regeling door de man in de problemen met haar werk als verpleegkundige. Zij werkt fulltime en heeft de inkomsten uit het werken in de weekenden nodig om haar kosten van levensonderhoud en vaste lasten te kunnen betalen. Verder heeft de vrouw niet genoeg vrije dagen om de minderjarigen zelf op te kunnen vangen in het weekeinde na de start van de schoolvakantie en alvorens de school weer begint. De familie van de vrouw woont te ver weg, waardoor het lastig is om een beroep op hen te kunnen doen voor opvang van de minderjarigen.

Het hof overweegt als volgt. De man is in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking, waarbij onder andere een zorgregeling tussen hem en de minderjarigen is vastgesteld. Naar het oordeel van het hof is dat beroep inmiddels achterhaald, nu de rechtbank op 4 september 2018 – met wijziging in zoverre van de bestreden beschikking – een nieuwe zorgregeling heeft vastgesteld. Het hof is dan ook van oordeel dat de man ten aanzien van de zorgregeling geen belang meer heeft bij zijn hoger beroep. Een wijziging c.q. aanvulling van de thans voorliggende zorgregeling heeft immers geen werking meer. Ook de vrouw heeft, om dezelfde redenen, geen belang meer bij haar incidentele hoger beroep. Gelet hierop zal het hof het verzoek van de man en het incidentele verzoek van de vrouw afwijzen.

Ten overvloede overweegt het hof – mede gelet op het gegeven dat beide partijen enige duidelijkheid wensen – nog wel dat de door de vrouw voorgestane wijze van de start en einde van de schoolvakanties (start op de laatste schooldag en eindigend op de eerste schooldag) het meest voor de hand ligt. Nu partijen in staat zijn geweest om de vakanties tot op heden zelf te verdelen, ziet het hof ook niet direct een noodzaak om een gedetailleerde zorgregeling (inclusief de zomervakantie) vast te leggen.

De man stelt zich op het standpunt dat de rechtbank de kinderalimentatie niet met ingang van 1 oktober 2017 had moeten vaststellen, maar per de eerste maand na de datum van de bestreden beschikking, derhalve op 1 juli 2018.

Het hof overweegt als volgt. De rechter, die het bedrag van de kinderalimentatie vaststelt, stelt tevens de dag vast, van welke dit bedrag verschuldigd is. De rechter is vrij de ingangsdatum te bepalen en kan de ingangsdatum aldus ook vaststellen op een dag gelegen voor de datum van de uitspraak.

Het hof acht het, evenals de rechtbank, redelijk om 1 oktober 2017 als ingangsdatum aan te houden, aangezien de man – mede gelet op de brief van de advocaat van de vrouw van 22 september 2017, waarin zij rechtsmaatregelen aankondigt – in ieder geval vanaf deze datum rekening heeft kunnen houden met de vaststelling van de kinderalimentatie.

De door de rechtbank vastgestelde behoefte van de minderjarigen van € 1.450,- per maand in 2017 staat in hoger beroep als onweersproken vast.

Indien beide ouders na echtscheiding een inkomen hebben dat hoger is dan de bijstandsnorm voor een alleenstaande, ligt ter beoordeling voor wie van de ouders welk deel van de kosten van de minderjarigen moet betalen. Het hof zal derhalve de draagkracht van de man en van de vrouw beoordelen. Het hof zal bij deze berekening van de draagkracht zoals gebruikelijk de betrokken minderjarigen buiten beschouwing laten, hetgeen meebrengt dat de man en de vrouw als alleenstaande worden aangemerkt.

Het netto besteedbaar inkomen van de vrouw van € 2.713,- per maand staat tussen partijen niet ter discussie, zodat het hof hier ook vanuit gaat. Dat het netto besteedbaar inkomen van de vrouw substantieel is gewijzigd, is gesteld noch gebleken. Op basis van de formule 70% x [€ 2.713 – ((0,3 x € 2.713) + € 905) heeft de vrouw een draagkracht van afgerond € 696,- per maand om bij te dragen in de opvoeding en verzorging van de minderjarigen, zijnde € 348,- per maand per kind.

De man stelt zich op het standpunt dat hij onvoldoende draagkracht heeft om de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie te kunnen voldoen. De man heeft twee hoofdactiviteiten om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. Hij werkt ongeveer 24 uur per week in het garagebedrijf dat eigendom is van hem en zijn broer, te weten [garagebedrijf] v.o.f. Deze onderneming wordt volgens de man – ondanks de slechte bedrijfsresultaten vanwege toegenomen concurrentie – in stand gelaten omdat a) de onderneming door de vader van de huidige vennoten is gesticht en b) het de verwachting is dat het bedrijf in de toekomst beter zal renderen in verband met een specialisatie op auto-elektronica. De ondernemingswinst varieert volgens de man rond het bedrag van € 1.300,- per vennoot per jaar. De onderneming kan in stand worden gehouden, omdat de vader van de man geen huur berekent voor de garageruimte. Verder werkt de man gemiddeld 24 uur per week aan het onderhoud van de panden die hij, zijn vader en zijn broers in eigendom hebben. Het gaat daarbij om tenminste 18 panden in de oude buurten van Den Haag. De man is eigenaar van zes panden, waaronder het door hemzelf bewoonde appartement. Dat de man financieel betrokken is bij een onderneming in [land] en/of hij diverse luxe auto’s in eigendom heeft, zoals de vrouw heeft gesteld, wordt door de man betwist.

De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist. Volgens de vrouw leidt de man een luxueus leven. Hij bezit een groot aantal panden, waarvan de verhuurinkomsten slechts gedeeltelijk aan de Belastingdienst worden opgegeven. Naast de inkomsten uit verhuur van de woonpanden en de winst uit zijn onderneming, heeft de man nog diverse andere inkomstenbronnen, zoals een verhuurd deel van de garage en diverse ondernemingen in [land] . Verder wijst de vrouw erop dat zij volstrekt onaannemelijk acht dat de man een winst van € 100,- per maand uit de onderneming genereert. Geldstromen lopen voor een deel via de ouders van de man, omdat het inkomen van de man op die manier kunstmatig laag wordt gehouden en er minder belasting hoeft te worden betaald. Tot slot heeft de vrouw ter zitting opgemerkt dat de man bij aanhoudende negatieve bedrijfsresultaten met de onderneming zou moeten stoppen en een baan in loondienst zou moeten zoeken. Het gaat ook over de verdiencapaciteit van de man, aldus de vrouw.

Het hof stelt voorop dat het bij het bepalen van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat de man zich voldoende inspant om zijn volledige verdiencapaciteit te benutten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de man samen met zijn broer de exploitatie van de onderneming [garagebedrijf] v.o.f. blijft voortzetten, terwijl er naar zijn stellen al jaren geen of een zeer minimale winst wordt gemaakt. Naar het oordeel van het hof is dit een keuze van de man waarvan de financiële gevolgen niet kunnen worden afgewenteld op degenen jegens wie hij onderhoudsplichtig is. Dat de man een emotioneel belang heeft bij het voortzetten van de onderneming en hij verwacht dat het bedrijf in de toekomst beter zal renderen in verband met een specialisatie op auto-elektronica, leidt voor het hof niet tot een andere conclusie. Nu niet gebleken is dat de man arbeidsongeschikt is of om andere redenen niet in staat is om inkomsten te verwerven, moet de man, gelet op zijn ervaring in het garagebedrijf en vastgoedbeheer, naar het oordeel van het hof redelijkerwijs in staat worden geacht om ten minste 32 uur per week beschikbaar te zijn om op een andere wijze inkomen te genereren, waarmee hij in ieder geval een modaal inkomen van € 30.000,- bruto op jaarbasis kan verdienen. Door uit te gaan van 32 uur per week wordt de man eveneens in de gelegenheid gesteld om (onbetaald) onderhoud uit te voeren aan de panden van hemzelf en zijn familie. Gelet op het voorgaande zal het hof bij het bepalen van de draagkracht aan de zijde van de man dan ook uitgaan van een fictief inkomen uit arbeid van € 30.000,- bruto per jaar (inclusief vakantiegeld), waarbij eveneens rekening wordt gehouden met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting (tarieven 2017-2).

Voorts houdt het hof – conform de door de man overgelegde draagkrachtberekening bij productie H16 – rekening met een bedrag van € 26.919,- per jaar, zijnde de inkomsten van de man uit de verhuur van zijn panden. Dat de man meer inkomsten verwerft uit de verhuur van zijn panden of andere inkomstenbronnen in Nederland of [land] heeft, is het hof niet gebleken. De vrouw heeft haar stellingen dienaangaande onvoldoende onderbouwd.

Het hof houdt bij de berekening van de door de man verschuldigde belasting in box 3 rekening met vermogen aan de zijde van de man van € 431.750,- (eigen woning van de man en zijn verhuurde panden) minus een schuld in verband met het pand aan het Kaapseplein 78 te Den Haag van € 102.000,- hetgeen blijkt uit de door de man overgelegde aangifte Inkomstenbelasting over 2018.

Het voorgaande leidt tot een netto besteedbaar inkomen van € 3.889,- per maand. Op basis van de formule 70% x [€ 3.889 – ((0,3 x € 3.889) + € 905) heeft de man een draagkracht van afgerond € 1.272,- per maand om bij te dragen in de opvoeding en verzorging van zijn kinderen.

Nu de man ook de zorg heeft over [de minderjarige 3] en [de minderjarige 4] , maar het hof niet de beschikking heeft gekregen over de gegevens die nodig zijn om de behoefte van [de minderjarige 3] en [de minderjarige 4] te berekenen, zal het hof de draagkracht van de man gelijkelijk verdelen over zijn vier kinderen.

Gelet op het voorgaande heeft de man een bedrag van € 636,- beschikbaar voor de minderjarigen, zijnde € 318,- per kind per maand.

Nu de gezamenlijke draagkracht van partijen (€ 1.332,-) lager is dan de totale behoefte van de minderjarigen (€ 1.450,-), is een draagkrachtvergelijking niet aan de orde. De bijdrage van de man in de kosten van de minderjarigen is derhalve beperkt tot zijn draagkracht.

Gelet op het voorgaande zal het hof de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang heden vaststellen op € 94,- per kind per maand. Deze kinderalimentatie is in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.

Het hof is van oordeel dat niet van de vrouw verlangd kan worden dat zij als gevolg van deze beslissing de door de man over de periode 1 oktober 2017 tot de datum van deze beschikking eventueel teveel betaalde kinderalimentatie aan de man moet terugbetalen, nu ervan kan worden uitgegaan dat, mede gelet op de behoefte van de minderjarigen, deze bijdrage daadwerkelijk is geconsumeerd. Het verzoek van de man om te bepalen dat al hetgeen de man meer heeft betaald dan € 74,- per maand voor de minderjarigen samen ten gevolge van de bestreden beschikking door de man mag worden verrekend met toekomstige kinderalimentatieverplichtingen zal het hof daarom afwijzen.

Naar het oordeel van het hof bestaat geen rechtsgrond voor het verzoek van de man om te bepalen dat het bedrag van € 75,- per maand dat de man met terugwerkende kracht als boete aan LBIO moet vergoeden aan te merken als kinderalimentatie, die de man met toekomstige kinderalimentatieverplichtingen jegens deze minderjarigen mag verrekenen. Het hof zal dit verzoek van de man dan ook afwijzen.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als volgt.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen partners zijn en de procedure de bijdrage aan de uit die relatie geboren kinderen betreft.

Het hof heeft een berekening van het netto besteedbaar inkomen van de man gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.