Gerechtshof 's-Hertogenbosch 11-06-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2119

 de dagvaarding in hoger beroep;

 de memorie van grieven met een productie;

 de memorie van antwoord;

 de akte met productie van [appellante] ;

 de antwoordakte van [geïntimeerde] .

In het kader van de fiscale afwikkeling van de ontbinding van de VOF hebben [appellante] en [ex echtgenoot] afgesproken dat er sprake zal zijn van een 'geruisloze doorschuiving' van de onderneming naar de eenmanszaak van [ex echtgenoot] , zodat met de fiscus niet afgerekend hoefde te worden over de aanwezige stille reserves. In dat kader zijn zij overeengekomen dat [appellante] uit de VOF zal treden met verrekening van het eigen vermogen per 31 december 2007. Dit eigen vermogen bedroeg € 26.200,-.

Bij brief van 15 februari 2008 (bijlage 6 bij het als productie 1 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte verzoekschrift tot echtscheiding) deelt de boekhouder van de VOF, [de boekhouder van de V.O.F.] , aan de Belastingdienst mee:

"(…) dat vanaf 1 januari 2008 de V.O.F. is ontbonden en door de heer [ex echtgenoot] wordt voortgezet in de vorm van een eenmanszaak.

Wij verzoeken u beleefd een geruisloze overdracht per 1-1-2008 toe te staan en de afrekening met Mw. [appellante] op nihil te stellen.

Mw. [appellante] zal uittreden met verrekening van het Eigen Vermogen per 31 december 2007. (...).

Ook [ex echtgenoot] heeft bij dit hof hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank. In deze zaak heeft [geïntimeerde] namens [appellante] in het verweerschrift tevens incidenteel appel ingesteld.

Bij beschikking van 6 maart 2014 (zaaknummer HV 200.128.134/01, productie 18 bij inleidende dagvaarding) heeft het hof [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar incidenteel appel.

Ten aanzien van het principaal appel van [ex echtgenoot] is het hof tot het oordeel gekomen dat de rechtbank terecht heeft beslist dat aan [appellante] een bedrag van € 13.100,- toekomt als afrekening van het eigen vermogen tegen de boekwaarde van de VOF per 31 december 2007. Voorts overwoog het hof (rechtsoverweging 3.6.3):

"Er bestaat geen rechtsgrond om de vrouw aan de betaling van die schulden [hof: de schulden van de onderneming] en een eventuele belastingclaim nog een bijdrage te laten leveren. Dit temeer omdat zij in het kader van de verdeling van de vof [de V.O.F.] genoegen heeft genomen met de helft van het eigen vermogen op de balans en daarmee de stille reserves in de onderneming bij de man heeft gelaten."

Voorts overwoog het hof in rechtsoverweging 3.7.3 van de beschikking van 6 maart 2014:

"Daar de verdeling van de vof [de V.O.F.] reeds tussen partijen heeft plaatsgevonden, zoals het hof hiervoor in rov. 3.6.3 heeft overwogen, dienen de waarde van de bedrijfshallen met ondergrond alsmede de daaraan gekoppelde hypothecaire geldleningen niet (nogmaals) bij de verdeling van de echtelijke woning betrokken te worden."

Het hof heeft de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de overwaarde van de onroerende zaken vernietigd en ter zake daarvan aan [appellante] alsnog een bedrag toegekend van € 90.572,00. Dit bedrag heeft uitsluitend betrekking op de woning.

 primair: € 183.279,- (de helft van de stille reserves in de VOF ten bedrage van € 168.675,-), € 498,- aan taxatiekosten en € 14.106,- ter zake van tot 1 mei gespecificeerde wettelijke rente), althans

 subsidiair: € 165.001,- (90% van de helft van de stille reserves, € 498,- aan taxatiekosten en € 12.695,- ter zake van tot 1 mei gespecificeerde wettelijke rente),

steeds te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 1 mei 2016 en met buitengerechtelijke incassokosten.

[appellante] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] voorafgaand aan en tijdens haar echtscheidingsprocedure niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht, dat [geïntimeerde] aldus toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht en dat [geïntimeerde] daarom gehouden is de schade die daarvan het gevolg is te vergoeden.

Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] , kort gezegd, in de echtscheidingsprocedure namens haar ten onrechte het standpunt ingenomen dat [appellante] genoegen nam met de helft van de boekwaarde van de onderneming (het eigen vermogen). [appellante] heeft zich niet gerealiseerd dat zij als gevolg van dat standpunt haar aandeel in de stille reserves van de onderneming, waaronder met name haar aandeel in de bedrijfsgebouwen, prijsgaf. [geïntimeerde] is tekortgeschoten [appellante] over dat ongewenste gevolg van het door [geïntimeerde] in de echtscheidingsprocedure namens haar ingenomen standpunt te informeren.

Voorts is [geïntimeerde] toerekenbaar tekort geschoten door in het namens [appellante] ingestelde hoger beroep tegen de echtscheidingsbeschikking het griffierecht niet (tijdig) te betalen, met niet-ontvankelijkverklaring als gevolg, aldus [appellante] .

[appellante] , die in hoger beroep zeven grieven heeft aangevoerd, concludeert tot vernietiging van het eindvonnis van 14 juni 2017 en tot het alsnog toewijzen van haar vordering.

[geïntimeerde] concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

In het hiernavolgende zal het hof de grieven gezamenlijk bespreken.

[appellante] heeft ter comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard, zoals blijkt uit het van de zitting opgemaakte proces-verbaal van 17 maart 2017, dat zij bij [geïntimeerde] is gekomen met de opdracht aan hem om eruit te halen wat erin zat, namelijk de helft van de huwelijksgoederengemeenschap, met dien verstande dat zij op de vraag van [geïntimeerde] met welk bedrag zij er (in het kader van een regeling) vanaf wilde zijn heeft geantwoord: € 225.000,-. Voorts heeft [appellante] ter comparitie in eerste aanleg verklaard (bladzijde 2, zesde alinea van het proces-verbaal): "Alle fiscale verplichtingen in verband met het voortzetten van het bedrijf zouden voor rekening van mijn ex-man komen omdat hij ook de voordelen zou genieten. Er zijn geen andere afspraken gemaakt, dan dat mijn ex-man het bedrijf zou voortzetten. Het bedrijf was in mijn ogen de spullen, zodat je het bedrijf feitelijk kunt voeren. Daarnaast was er het geheel aan onroerend goed dat verkocht moest worden. Voor enkel de spullen kreeg ik die € 13.100,00."

[geïntimeerde] heeft de juistheid van die verklaringen niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist.

Hiermee in overeenstemming is het uitgangspunt dat [geïntimeerde] in het verzoekschrift van 21 mei 2012 heeft gekozen: in het verzoekschrift tot echtscheiding en verdeling wordt namens [appellante] aanspraak gemaakt op de helft van de overwaarde van de tot de gemeenschap behorende onroerende zaak (woning en bedrijfsgebouwen), alsmede op de helft van het eigen vermogen van de onderneming.

Uit niets blijkt dat [geïntimeerde] [appellante] er op enig moment over heeft geïnformeerd dat zij met de stellingname dat zij genoegen nam met de helft van het eigen vermogen, afstand zou doen van de stille reserves van de onderneming (met name van de stille reserves ten aanzien van bedrijfsgebouwen), laat staan dat met [appellante] is besproken om welk bedrag het zou gaan. In ieder geval is er daaromtrent niets schriftelijk vastgelegd of bevestigd, zodat niet aangenomen kan worden dat [appellante] een weloverwogen, goed geïnformeerde, keuze heeft kunnen maken. Daarop toe te zien behoort tot het professionele domein van de redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat. Daarom faalt ook de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] zich  desondanks  steeds goed heeft gerealiseerd dat zij afstand deed van de stille reserves. In ieder geval volgt dat, anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, niet uit de door [appellante] en [ex echtgenoot] gemaakte afspraak dat de onderneming van de VOF per 1 januari 2008 geruisloos zou worden doorgeschoven naar de eenmanszaak van [ex echtgenoot] . De vraag welk fiscale regime bij een overdracht van een onderneming wordt toegepast, is immers een andere dan de vraag op welke wijze de waarde van een onderneming na beëindiging van de gemeenschap tussen de deelgenoten wordt verdeeld. Niet is gesteld dat [geïntimeerde] [appellante] daarover heeft ingelicht.

De stelling van [geïntimeerde] (punt 2.3 memorie van antwoord) dat [appellante] met de afspraak omtrent de geruisloze doorschuiving 'eigenlijk' al afstand heeft gedaan van haar aanspraak op de stille reserves en dat hij daarop in het verzoekschrift slechts heeft voortgeborduurd, moet, gelet op het voorgaande, dan ook worden verworpen. Het was de taak van [geïntimeerde] om als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat [appellante] erop te wijzen dat de in het kader van een fiscale doorschuiving gehanteerde boekwaarde doorgaans aanmerkelijk lager is dan de in het kader van een verdeling in beginsel te hanteren economische waarde en dat zij daarom bij een op de boekwaarde gebaseerde verdeling van de onderneming er naar verwachting geld bij zou inschieten.

Dat [appellante] geen, althans niet geheel afstand heeft willen doen van de stille reserves, blijkt overigens uit de omstandigheid dat zij, naar vaststaat, aan [geïntimeerde] te kennen heeft gegeven dat zij in ieder geval de helft van de overwaarde van de onroerende zaak wilde (zowel de woning als de bedrijfsgebouwen). Het hof verwerpt daarom het standpunt van [geïntimeerde] (punt 2.8 memorie van antwoord) dat hij niet heeft kunnen begrijpen dat [appellante] geen genoegen nam met slechts € 13.100,- (de helft van het eigen vermogen van de onderneming) maar op méér aanspraak wilde maken.

Ook het in het verzoekschrift gekozen uitgangspunt  dat, gelet op de uitspraak van het hof van 6 maart 2014, onhoudbaar is gebleken  pleit niet voor het standpunt van [geïntimeerde] . In het verzoekschrift maakt [geïntimeerde] namens [appellante] niet alleen aanspraak op € 13.100,-, maar ook op de helft van de overwaarde van de onroerende zaak (woning en bedrijfsgebouwen). Ook hieruit blijkt dat [appellante] het niet heeft willen laten bij een bedrag van € 13.100,- ter zake van de onderneming.

De verklaring van [appellante] tijdens de mondelinge behandeling van de rekestprocedure bij de rechtbank: "Het enige wat ik vraag is de helft van € 26.000,00." (bladzijde 4 van het proces-verbaal van 23 oktober 2012) heeft naar het oordeel van het hof dan ook kennelijk betrekking gehad op de tot de onderneming behorende roerende zaken (in de woorden van [appellante] : 'de spullen', zie het hiervoor in rechtsoverweging 5.3 gedeeltelijk geciteerde proces-verbaal van 17 maart 2017) en niet op de eveneens tot de onderneming behorende onroerende zaak.

Kennelijk heeft [geïntimeerde] nagelaten [appellante] erover te informeren dat de bedrijfsgebouwen, net als 'de spullen', tot de onderneming moeten worden gerekend en zijn de keuzes van [appellante] ten aanzien van de procedure tot stand gekomen op grond van die gebrekkige informatievoorziening. Het verweer van [geïntimeerde] dat hij de procedure heeft ingestoken en gevoerd conform de wensen van [appellante] , faalt derhalve.

Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] niet heeft betwist, zoals door [appellante] op bladzijde 32 van de memorie van grieven gesteld, dat [geïntimeerde] in het bezit was van de balans van de onderneming per 31 december 2007 en dat daarop de bedrijfsgebouwen stonden vermeld met ondergrond. [geïntimeerde] had derhalve, zich realiserend dat bij de verdeling van het ondernemingsvermogen ook de bedrijfsgebouwen moesten worden betrokken, [appellante] daarover behoren in te lichten.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: