Parket bij de Hoge Raad 10-05-2019, ECLI:NL:PHR:2019:498

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten ¹:

(i) Partijen zijn op 25 april 1996 met elkaar gehuwd.

(ii) Partijen hebben samengewoond in [de woning] met land en overige aanhorigheden (hierna: de woning), welke onroerende zaak eigendom was van de moeder van de vrouw en door haar aan de vrouw in erfpacht is gegeven.

(iii) Op 20 of 21 mei 2009 zijn partijen gescheiden gaan wonen.

(iv) Op 20 september 2010 is een verzoek tot echtscheiding ingediend.

(v) Bij beschikking van 8 augustus 2012 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 1 november 2012 is ingeschreven is de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

(vi) Voorafgaand aan hun huwelijk zijn partijen huwelijkse voorwaarden (hierna ook: HV) aangegaan, die onder meer de navolgende bepalingen bevatten:

“Artikel 1

De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd.

(...)

Artikel 3

De echtgenoten zijn, voor zover niet anders bepaald, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, ten bedrage van of naar de waarde ten tijde van de onttrekking.

Deze vergoedingen zijn terstond opeisbaar, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich hiertegen verzetten.

Artikel 6

1. Inkomen

a. Onder inkomen wordt verstaan het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffïng-volksverzekeringen, waarbij het inkomen dat wordt toegerekend aan één echtgenoot wordt geacht te behoren tot het inkomen van degene die het inkomen feitelijk heeft genoten.

b. Indien één der echtgenoten met zijn werk- of opdrachtgever is overeengekomen (waaronder begrepen met een besloten vennootschap waarvan één der echtgenoten directeur/grootaandeelhouder is), dat de door hem te genieten inkomsten op een ongebruikelijke wijze zullen worden verminderd dan wel op een ongebruikelijk tijdstip zullen worden genoten, wordt hiermee voor de berekening van het inkomen geen rekening gehouden. Ook wordt geen rekening gehouden met een beloning uit een door één der echtgenoten gedreven onderneming die niet reëel is.

c. Als inkomen wordt aangemerkt, inkomsten welke in de inkomstenbelasting worden belast met een bijzonder tarief.

d. Voorts worden als inkomen aangemerkt de zuivere inkomsten uit vermogen.

e. Winsten die voortvloeien uit de handel op termijnmarkten worden als inkomen aangemerkt.

(...)

Artikel 9

De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun inkomen in de zin van artikel 6, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen door een desbetreffende verklaring verrekend tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van het inkomen van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd.

(...)

Artikel 12

Geen verrekening vindt plaats:

a. over de tijd dat de echtgenoten anders dan in onderling overleg niet samenwonen of dat tussen hen scheiding van tafel en bed bestaat;

b. over het kalenderjaar dat het inkomen als bedoeld in artikel 9 van een echtgenoot, onder aftrek van de kosten van de huishouding, tengevolge van verlies in een zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf van die echtgenoot negatief is en over volgende kalenderjaren indien en voorzover het voor verrekening overeenkomstig artikel 9 vatbare inkomen van de betreffende echtgenoot niet het bedrag van het verlies heeft bereikt;

(...)

Artikel 16

Indien het huwelijk tussen de echtgenoten wordt ontbonden of tussen hen scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, heeft (de vrouw, AG) (of haar rechtsopvolgers onder algemene titel) het recht om een perceel landbouwgrond, eigendom van (de man, AG), ter grootte van ongeveer Zeven Hectaren Vijftig Centiaren, kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [X] nummer [001], grenzend aan een perceel dat toebehoort aan [betrokkene 1] , broer van (de vrouw, AG), te kopen casu quo toegedeeld te krijgen tegen een waarde in vrije staat, in onderling overleg vast te stellen en bij gebreke daarvan vast te stellen door drie deskundigen.

(…)”

(vii) In juni 1996 zijn partijen een zogenaamde potovereenkomst aangegaan, kort samengevat inhoudende dat zij hun jaarlijkse winsten bij elkaar zouden voegen en deze bij helfte zouden verdelen. In de schriftelijke weergave van die overeenkomst is voorafgaand aan de afspraken opgenomen:

“(…)

in aanmerking nemende:

dat partijen met elkaar een potovereenkomst wensen aan te gaan teneinde onder handhaving van de zelfstandigheid van ieders onderneming er daardoor toe bij te dragen, dat hun jaarlijkse ongelijkmatige winsten enigszins genivelleerd worden,

(…)”

Bij dagvaarding van 5 november 2014 heeft de vrouw de onderhavige procedure bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant ingeleid. Zij heeft daarbij gevorderd dat de man, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en voor zover in cassatie van belang, wordt veroordeeld om:

primair

- aan haar te betalen een bedrag van € 639.174,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 20 mei 2009, althans 1 november 2012, althans 5 november 2014;

- aan haar te betalen de helft van het door hem opgebouwde vermogen als bedoeld in punt 13 van de dagvaarding, waarbij de waarde van (onderdelen van) dat vermogen dient te worden vastgesteld door (een) door de rechtbank te benoemen deskundige(n);

- met haar over te gaan tot verrekening van de opgebouwde ouderdomspensioenen en de door hem in zijn bedrijf opgebouwde oudedagsreserve;

subsidiair

- met haar over te gaan tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, de verrekening van het tijdens het huwelijk door hem opgebouwde vermogen daaronder begrepen, met benoeming van deskundigen om de waarde van het vermogen van de man te schatten;

en voorts vordert zij, na vermeerdering van eis, voor zover nog relevant:

- dat de rechtbank voor recht verklaart dat het perceel landbouwgrond, groot circa 7 hectare 50 centiare, kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie [X] nr. [001], in het kader van de afwikkeling van art. 16 HV, zal worden gewaardeerd tegen de waarde zoals die gold in 2010, subsidiair in 2012.

Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat partijen gedurende hun huwelijk overgespaarde inkomsten niet hebben verrekend. Wel zijn op grond van de hierboven bij 1.1 onder (vii) genoemde potovereenkomst diverse overzichten voor verrekening gemaakt. Zij stelt nog recht te hebben op de helft van die overgespaarde inkomsten van de man, waarbij dient te worden uitgegaan van de winst uit onderneming, zonder rekening te houden met fiscale faciliteiten. Dat partijen het zo hebben bedoeld is volgens haar af te leiden uit de potovereenkomst.

Voorts stelt zij dat de man overgespaarde inkomsten heeft geïnvesteerd in verschillende vermogensbestanddelen, waaronder ook ouderdomspensioen en oudedagsreserve, en dat dit opgebouwde vermogen krachtens art. 1:141 BW moet worden verrekend.

Ten slotte wil de vrouw van het in art. 16 HV omschreven recht tot aankoop gebruikmaken. Zij heeft dit al in 2010 en ook op 14 juni 2012 onder de aandacht van de man gebracht. De vrouw stelt dat de grond daarom gewaardeerd dient te worden tegen de waarde van mei 2010, althans juni 2012.

De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de vrouw. Hij heeft op zijn beurt enkele vorderingen in reconventie ingesteld, die, na wijziging van eis en voor zover relevant, inhouden dat de vrouw, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om:

primair

- aan hem te betalen € 1.279.066,-, te vermeerderen met wettelijke rente, te berekenen op de wijze als in de gewijzigde eis weergegeven;

- aan hem te betalen het bedrag van de waardevermeerdering van de woning, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 september 2010, althans 18 februari 2015, tot de dag der algehele voldoening;

subsidiair

- met hem over te gaan tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verrekening vast te stellen, althans dat de rechtbank de (wijze van) verrekening in goede justitie gelast, en het vergoedingsrecht van de man op de vrouw vaststelt, en aan hem te betalen het bedrag dat hij uit hoofde van afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en/of de wet van haar te vorderen heeft, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 september 2010, althans 18 februari 2015, tot de dag der algehele voldoening.

De man legt aan zijn vorderingen onder meer ten grondslag dat in de jaren 1998-2005 voor € 218.477,- in totaal is onttrokken aan zijn vermogen ten bate van de vrouw, en stelt dat hij in 2001-2003 tot een bedrag van € 164.836,- ten behoeve van de vrouw heeft betaald. Al deze betalingen (tezamen € 383.313,-) betreffen kosten van verbouwing van de woning. Hij wijst hierbij op het recht op vergoeding van de vrouw bij beëindiging van het erfpachtcontract (vgl. art. 5:99 lid 1 BW) . Hij vordert vergoeding van deze bedragen op grond van art. 1:87 BW althans art. 3 HV, en maakt op grond van art. 1:87 BW aanspraak op de waardevermeerdering van de woning.

Ook vordert hij een bedrag aan € 27.433,- terug dat hij op basis van een verrekenoverzicht met betrekking tot de potovereenkomst aan de vrouw heeft betaald; de potovereenkomst is zijns inziens nietig.

Tevens stelt hij aanspraak te hebben op de helft van het door de vrouw ontvangen schadevergoedingsbedrag van €1.680.000.

De vrouw heeft tegen de vorderingen in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.

Nadat bij tussenvonnis van 18 maart 2015 een comparitie van partijen was gelast, welke op 8 juni 2015 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 maart 2016 alle vorderingen, in conventie zowel als in reconventie, afgewezen.

Zij heeft hiertoe onder meer overwogen dat de huwelijkse voorwaarden en het daarin opgenomen verrekenbeding uitgaan van een inkomensbegrip dat ziet op het belastbaar inkomen, verminderd met de te betalen inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen. Onder belastbaar inkomen dient te worden verstaan het inkomen na aftrek van op het betreffende inkomen van toepassing zijnde fiscale aftrekmogelijkheden (rov. 4.2.2). De rechtbank volgt niet de vrouw die uitgaat van het netto besteedbare inkomen (het bruto inkomen, waarvan afgetrokken de te betalen belasting en premieheffing), waarvan in de door haar overgelegde verrekeningsoverzichten wordt uitgegaan. Deze zijn een uitvloeisel van de potovereenkomst, waarin van een ander inkomensbegrip wordt uitgegaan. De rechtbank stelt evenwel vast dat partijen hun huwelijkse voorwaarden niet aan de potovereenkomst hebben aangepast en dat de potovereenkomst in beginsel nietig is. De verrekeningsvordering van de vrouw is (en kan slechts zijn) gebaseerd op de huwelijkse voorwaarden en het daarin opgenomen inkomensbegrip, niet op de potovereenkomst. Uit de overzichten kan dan ook niet worden afgeleid dat partijen met de huwelijkse voorwaarden hebben bedoeld bij verrekening het inkomensbegrip van de potovereenkomst te hanteren. Het sluiten van de separate potovereenkomst is eerder een aanwijzing voor het tegendeel. De rechtbank is dan ook van oordeel dat er geen grond is de tussen partijen gesloten huwelijkse voorwaarden anders uit te leggen dan zoals zij naar hun (letterlijke) bewoordingen luiden (rov. 4.2.3). Volgens de niet (voldoende gemotiveerd) betwiste berekening van de man, die van het belastbaar inkomen uitgaat als in de huwelijkse voorwaarden genoemd, is er aan zijn zijde geen sprake van overgespaarde inkomsten. Er kan dus ook geen sprake zijn van vermogen bij de man dat is ontstaan uit overgespaarde inkomsten, die niet zijn uitgekeerd maar zijn geïnvesteerd (rov. 4.2.5).

Wat betreft het recht tot aankoop van het perceel grond van de vrouw, overweegt de rechtbank dat, nu de vrouw dit recht heeft “indien het huwelijk tussen de echtgenoten wordt ontbonden”, niet kan worden uitgegaan van een waarde van die grond vóór de datum van ontbinding van het huwelijk (1 november 2012). Bij de toedeling van vermogensbestanddelen in het kader van de afwikkeling van een huwelijk is uitgangspunt de waarde van het betreffende vermogensbestanddeel op het moment van toedeling; waarom daarvan moet worden afgeweken, is door de vrouw niet toegelicht (rov. 4.3).

Wat betreft de reconventionele vordering van de man met betrekking tot de verbouwingskosten van de woning, stelt de rechtbank vast dat met de door de man genoemde betalingen niet een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden “ten bate van” de vrouw, zoals art. 3 HV voor het bestaan van een vergoedingsrecht vereist. De woning hoort immers niet aan de vrouw in eigendom toe, maar aan haar moeder (rov. 4.4.1).

Wat betreft de terugvordering door de man van de op grond van de potovereenkomst gedane betaling, overweegt de rechtbank dat deze overeenkomst weliswaar nietig is – want strijdig met de huwelijkse voorwaarden en niet bij notariële akte vastgelegd – en bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden geen rol zal kunnen spelen, maar dit niet betekent dat deze geen enkele betekening [betekenis, AG] (meer) heeft. Bij de afwikkeling dient de wijze waarop partijen zich tijdens het huwelijk – al dan niet in afwijking van de huwelijkse voorwaarden – jegens elkaar hebben gedragen te worden betrokken. In dat kader is van belang dat partijen bewust, om in de potovereenkomst uitdrukkelijk weergegeven redenen, een van de huwelijkse voorwaarden afwijkende regeling zijn aangegaan en daarnaar – gelet op de in dat kader opgemaakte verrekeningsoverzichten – kennelijk ook hebben willen leven (hoewel ze daar uiteindelijk grotendeels niet zijn uitgekomen). De redelijkheid en billijkheid brengt dan met zich, dat voor zover die andere regeling tussen partijen is nagekomen, daarop thans niet meer kan worden teruggekomen, en de man derhalve in het kader van de potovereenkomst de aan de vrouw gedane betaling niet als onverschuldigd betaald kan terugvorderen (rov. 4.4.2). De door de man gevorderde waardevermeerdering van de woning wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen, en omdat de vrouw de woning niet in eigendom heeft en een (eventuele) waardevermeerdering van de woning dus ook niet aan haar toekomt (rov. 6.6).

De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld. Hij heeft daarbij, in principaal appel, geconcludeerd tot afwijzing van alle vorderingen van de vrouw, en in incidenteel appel, tot vernietiging van het vonnis voor zover daartegen door de man is gegriefd en, opnieuw rechtdoende, voor zover in cassatie nog relevant:

C. primair

tot veroordeling van de vrouw om aan de man te betalen € 383.313,- te vermeerderen met de waardestijging van deze investering;

subsidiair

tot veroordeling van de vrouw om aan de man te betalen € 383.313,-;

D. tot veroordeling van de vrouw tot betaling aan de man van € 27.433,-;

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 20 september 2010, althans vanaf 18 februari 2015, althans vanaf de dag die het hof juist acht, tot aan de dag der algehele voldoening, zulks binnen twee weken na de datum van het te dezen te wijzen arrest.

Met zijn incidentele grief A heeft de man in het kader van de verrekening tussen partijen een beroep gedaan op de grond voor uitsluiting van verrekening genoemd in art. 12 sub b HV.

“ Art. 12 sub b van de huwelijkse voorwaarden (incidentele grief A van de man)

“Onverschuldigde betaling op grond van potovereenkomst (voorwaardelijke incidentele grief C van de man)

Volgens het onderdeel komt, bij vernietiging, art. 1:141 BW opnieuw aan de orde en dient onderzocht te worden welk onverteerd inkomen c.q. welk vermogen krachtens de huwelijkse voorwaarden en bijbehorende potovereenkomst tussen partijen verrekend moet worden. Het hof is daar niet aan toegekomen.

Bij vernietiging kan volgens de vrouw ook rov. 3.9.5.4 niet in stand blijven. Indien partijen op basis van de potovereenkomst moeten verrekenen, dan dient het inkomen van de man opnieuw te worden bezien en onderzocht aan de hand van het gestelde in de potovereenkomst.

Volgens de man heeft de vrouw bij het slagen van dit onderdeel geen belang. In rov. 3.9.5.2-3.9.5.3 komt het hof tot het oordeel dat het inkomensbegrip uit art. 6 HV het begrip ‘belastbaar inkomen’ is en dat er geen aanwijzingen zijn dat partijen in 1996 de bedoeling hebben gehad uit te gaan van een ruimer inkomensbegrip dan in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen. Het heeft grieven I en IV van de vrouw hierbij verworpen. Het middel van de vrouw behelst volgens de man geen klachten die tegen dit oordeel van het hof over het inkomensbegrip in art. 6 HV zijn gericht. Daarmee staat de door het hof aan dit inkomensbegrip gegeven uitleg in cassatie vast.

De man wijst er hierbij op dat de rechtbank (in rov. 4.2.5) heeft geoordeeld dat indien van het begrip ‘belastbaar inkomen’ wordt uitgegaan (zoals ook de rechtbank had gedaan), vaststaat dat er geen overgespaard inkomen van de man is. Dit oordeel van de rechtbank werd door het hoger beroep niet geraakt. De vrouw heeft in haar principale appel wel tegen het oordeel over de verrekenvordering gegriefd, maar uitsluitend voor wat betreft het inkomensbegrip uit art. 6 HV en het ongebruikelijke inkomen (grieven I, IV en V, die door het hof zijn verworpen). Volgens de man moet de verrekenvordering van de vrouw dan reeds op grond van art. 9 HV worden afgewezen, ongeacht de werking van art. 12 sub b HV.

Mijns inziens moet inderdaad worden geconstateerd dat de uitleg van het inkomensbegrip uit art. 6 HV in de (letterlijke, fiscale) betekenis van ‘belastbaar inkomen’ in cassatie vaststaat. Het onderdeel klaagt immers slechts over de uitleg en toepassing die het hof in rov. 3.9.4 aan art. 12 sub b HV heeft gegeven. In dat kader wordt (ook) naar voren gebracht dat de potovereenkomst daarbij had moeten worden betrokken. Het onderdeel verzet zich in cassatie echter niet (meer) tegen de uitleg van het inkomensbegrip van het hof in rov. 3.9.5.3, waarover de vrouw in eerdere instanties ook steeds had aangevoerd dat daarbij de potovereenkomst moest worden betrokken. Het onderdeel kan mijns inzien ook niet, zeker niet zonder meer, (mede) in die zin worden begrepen. Blijkens het standpunt van de man heeft ook de man dat niet gedaan.

De te hanteren maatstaf voor de vaststelling van de in een eventuele verrekening te betrekken inkomsten staat derhalve vast. Daarbij geldt dat het hof die inkomsten aan de zijde van de man zelf niet heeft vastgesteld, nu het de verrekenvordering van de vrouw reeds heeft afgewezen op grond van art. 12 sub b HV en zijn vaststelling in rov. 3.9.7 dat de vrouw in alle huwelijkse jaren – overeenkomstig het door de hof gehanteerde inkomensbegrip – een negatief inkomen heeft gehad.

Het onderdeel betoogt dat de uitleg die het hof in rov. 3.9.4 geeft aan art. 12 sub b HV zich niet verdraagt met de ratio van een dergelijke bepaling als onderdeel dan wel uitvloeisel van een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden. Welke ratio hier precies wordt bedoeld, wordt niet geheel duidelijk, maar hiermee lijkt te worden verwezen naar de stelling dat een dergelijk beding in een door het onderdeel genoemd tijdschriftartikel en enige (lagere) jurisprudentie anders zou worden uitgelegd. Nadere lezing van het genoemde tijdschriftartikel leidt echter tot de conclusie dat dit handelt over een voorstel voor een aanpak voor de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden met een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding aan de hand van een verrekening van opgebouwde vermogens in plaats van de verrekening van overgespaarde inkomsten (een soort finale verrekening). Een beding als hier aan de orde (art. 12 sub b HV) wordt daarin niet uitgelegd.

In dat kader wordt door de schrijver opgemerkt dat indien de staat van het te verrekenen vermogen van één van de echtgenoten bij het einde van het huwelijk een negatief saldo te zien geeft, de andere echtgenoot niet aan dit verlies hoeft bij te dragen, maar dit niet wegneemt dat indien de andere echtgenoot een positief saldo heeft, de ene echtgenoot aanspraak heeft op een verrekenvordering ten bedrage van de helft van dat saldo. Ik zou hieraan willen toevoegen dat hetzelfde logischerwijs geldt als wél wordt verrekend op basis van overgespaarde inkomsten. Het gaat immers om verrekening van overgespaarde inkomsten: als een echtgenoot in een bepaald jaar verlies lijdt, zal hij geen overgespaarde inkomsten hebben en is om die reden al onvermijdelijk dat aan zijn kant niets hoeft te worden verrekend. Dat doet niet af aan een eventuele verrekenplicht aan de zijde van de andere echtgenoot, als die wel overgespaarde inkomsten heeft. Dat gevolg is dus reeds inherent aan elk verrekenbeding van overgespaarde inkomsten (zoals hier opgenomen in art. 9 HV); daar hoeft geen speciaal beding voor in de huwelijkse voorwaarden te worden opgenomen. Het zou dus ook niet zonder meer erg voor de hand liggen enkel met als reden dit reeds in het verrekenbeding besloten liggende gevolg te bewerkstelligen (of te verwoorden), het beding van art. 12 sub b HV als een uitdrukkelijke beperking op de verrekenplicht in de huwelijkse voorwaarden op te nemen. De door de vrouw voorgestane uitleg van art. 12 sub b HV – die precies dit lijkt in te houden – ligt in dat licht dus niet erg voor de hand. ⁶ De door het hof gegeven uitleg leidt echter tot het gevolg dat in geval van verlies aan de zijde van een van de echtgenoten, aan géén van beiden zijden meer hoeft te worden verrekend, met andere woorden dat óók (een positief saldo van) eventuele bij de andere echtgenoot bestaande overgespaarde inkomsten niet behoeven te worden verrekend.

Wat betreft de door het onderdeel genoemde (lagere) jurisprudentie behelzen de huwelijkse voorwaarden die daar aan de orde waren weliswaar een met art. 12 sub b HV gelijkend beding, maar wordt om verschillende redenen niet aan de uitleg van dat beding toegekomen. ⁷

Conclusie is derhalve dat de genoemde literatuur en jurisprudentie niet de uitleg behelzen van een beding als hier aan de orde, en daaraan in dit kader dus geen waarde toekomt. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat de door de vrouw voorgestane uitleg ook voorts niet erg voor de hand lijkt te liggen, nu het gevolg dat die uitleg aan het beding wil geven reeds uit een beding tot verrekening van overgespaarde inkomsten zelf voortvloeit.

Voor zover met die ratio nog gedoeld wordt op de eveneens in het onderdeel genoemde algemene gedachte achter (het opkomen van) het periodieke verrekenbeding in de jaren vijftig, namelijk om de vrouw een betere positie te geven doordat zij meer in de vermogensvermeerdering van de man zou delen, omdat de tot dan toe gehanteerde koude uitsluiting in dit opzicht tot onbillijke resultaten leidde, merk ik nog het volgende op. Nog los van het feit dat een dergelijk beding vooral is opgekomen omdat het in die periode nog gebruikelijk was dat de vrouw geen betaald werk verrichtte en de volledige huishouding op zich nam – hetgeen in dit geval anders ligt, nu de vrouw haar eigen onderneming dreef en deze als gevolg van een ongeval, waardoor zij arbeidsongeschikt is geworden, niet meer, althans niet meer winstgevend kon voortzetten, hetgeen niet gerelateerd is aan enige maatschappelijke positie van de vrouw – geldt dat de algemene ratio achter de opkomst van het periodieke verrekenbeding nog niets zegt over de bedoeling die partijen met dit beding hebben gehad, zeker niet in het huidige tijdsgewricht. Het hof heeft in rov. 3.9.4 als ratio achter de in art. 12 sub b HV opgenomen beperking op de verrekenplicht in ieder geval aangenomen dat deze is gelegen in de bescherming van de echtgenoot (en het gezin) tegen schuldeisers en faillissement van de andere echtgenoot – het gaat hierbij in dit geval dan dus om bescherming van (het vermogen van) de man – die noodzakelijkerwijs met zich brengt dat art. 12 sub b HV in zijn uitwerking gevolgen heeft voor de interne rechtsverhouding tussen partijen, in die zin dat er in de jaren dat een van partijen een negatief inkomen heeft geen verrekeningsverplichting tussen hen bestaat. Het hof heeft zich hierbij gebaseerd op verklaringen van beide partijen ter zitting, die inhielden dat de huwelijkse voorwaarden (onder meer) zijn aangegaan ter bescherming tegen de schuldeisers van de andere echtgenoot. Met een dergelijke ratio verdraagt de uitleg van het hof van art. 12 sub b HV zich wel degelijk. Het oordeel van het hof over de ratio achter art. 12 sub b HV komt mij ook overigens niet onbegrijpelijk voor. De klacht dat door partijen, althans de vrouw, niet is beoogd te stellen dat de (kennelijk algemene) beweegreden om met de huwelijkse voorwaarden (onder meer) bescherming te bieden tegen de schuldeisers van de andere echtgenoot óók betrekking had op art. 12 sub b HV, komt mij niet relevant voor. Immers, ook als deze beweegreden slechts in zijn algemeenheid bij partijen aanwezig was en zij zich bij het opstellen van hun huwelijkse voorwaarden en/of in de periode daarna niet steeds volledig bewust waren van de precieze gevolgen van elk beding in die huwelijkse voorwaarden – hetgeen eerder regel dan uitzondering zal zijn – kan dit een relevant aanknopingspunt voor de uitleg van art. 12 sub b HV zijn. Daarbij geldt dat het de man gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep vrijstond om pas toen en daar een beroep op art. 12 sub b HV te doen, en staat dit late beroep op zichzelf niet in de weg aan de door het hof aangenomen partijbedoeling. ⁸

Als bedoeld is te betogen dat de ratio achter het door partijen in hun huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding zou zijn dat de vrouw steeds van de winsten van de man uit onderneming zou meeprofiteren, dan ligt niet voor de hand dat partijen in hun huwelijkse voorwaarden een uitdrukkelijke beperking op de verrekenplicht opnemen. De ratio van een dergelijke beperking zal immers altijd zijn dat er situaties bestaan waarin verrekening niet dient plaats te vinden, en de ratio achter de plicht tot verrekening zal dientengevolge steeds beperkt zijn. Met andere woorden: als bedoeld is om altijd te verrekenen, dan ligt het niet erg voor de hand een uitdrukkelijk beperking daarop op te nemen. Een dergelijk betoog kan het oordeel van het hof dus ook niet onbegrijpelijk maken.

Het hof heeft in de slotzin van rov. 3.9.4 overwogen dat aan de uitleg die het daarvóór aan art. 12 sub b HV heeft gegeven de kort na de huwelijkse voorwaarden gesloten potovereenkomst niet afdoet, “nu deze overeenkomst, naar de stellingen van partijen ter zitting, niets toevoegde aan de huwelijkse voorwaarden, doch slechts uitvoering beoogde te geven aan de daarbij vastgestelde verrekeningsverplichting.”

In rov. 3.15.3 heeft het hof nog geoordeeld over de vordering van de man tot terugbetaling uit hoofde van onverschuldigde betaling van het in het kader van de potovereenkomst door hem aan de vrouw betaalde bedrag van € 27.433,-. Volgens de man is de potovereenkomst immers nietig. Het hof overweegt hier dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de potovereenkomst door de accountant van partijen is opgesteld “niet om de huwelijkse voorwaarden op enigerlei wijze te wijzigen of opzij te zetten (hetgeen zou betekenen dat de potovereenkomst nietig is), maar juist om uitvoering te geven aan de bij de huwelijkse voorwaarden vastgestelde verrekeningsverplichting.” Om die reden heeft het hof geoordeeld dat de potovereenkomst als zodanig niet nietig is, maar een geldige (uitvoerings)overeenkomst inhoudt, en de door de man uit hoofde daarvan aan de vrouw gedane betaling derhalve niet als onverschuldigd betaald kan worden teruggevorderd.

Mijns inziens kunnen deze overwegingen twee verschillende dingen betekenen, dan wel een combinatie van die twee dingen.

Ofwel het hof meent dat de afspraken in de potovereenkomst inhoudelijk niet afwijken van en dus geheel in lijn zijn met (wat uit) de huwelijkse voorwaarden (volgt), nog afgezien van de vraag of deze afspraken huwelijkse voorwaarden inhouden of niet. Een dergelijk oordeel zou mijns inziens echter inderdaad tegenstrijdig zijn met de uitleg die het hof aan de huwelijkse voorwaarden heeft gegeven, en dus onbegrijpelijk zijn. Tussen partijen staat immers vast dat door de man in het kader van de potovereenkomst (per saldo) € 27.433,- aan de vrouw is betaald; althans heeft het hof de juistheid van die stelling van de man in het midden gelaten, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Als de huwelijkse voorwaarden zo worden uitgelegd als het hof dat in rov. 3.9.4 e.v. doet – en over alle huwelijkse jaren op grond van art. 12 sub b HV dus (ook voor de man) géén periodieke verrekenplicht heeft bestaan (zie rov. 3.9.7) – dan valt dat niet te rijmen met deze betaling in kader van de potovereenkomst. In theorie is nog mogelijk dat het hof heeft willen overwegen dat met de concrete berekening van de verrekenplicht in casu en de voldoening daarvan door de man door betaling van € 27.433,- wel is afgeweken van de huwelijkse voorwaarden, maar dat met de potovereenkomst zelf niet bedoeld zou zijn een verrekenplicht in het leven te roepen in het door art. 12 sub b HV bestreken geval, doch slechts een nadere uitwerking van de verrekenplicht te geven in die gevallen dat die op grond van de huwelijkse voorwaarden bestaat (door het hof een uitvoeringsovereenkomst genoemd). ¹¹ Maar dat is onverenigbaar met de overwegingen van het hof in dit geval; daarin ligt besloten dat (ook) met die betaling niet van de huwelijkse voorwaarden werd afgeweken. Het hof spreekt immers in rov. 3.15.3 van “de door de man uit hoofde van de potovereenkomst aan de vrouw gedane betaling” die, omdat die potovereenkomst (dan dus niet afwijkt van de huwelijkse voorwaarden en) niet nietig, maar geldig is, niet als onverschuldigd betaald kan worden teruggevorderd.

Ofwel het hof meent dat in de potovereenkomst (nog los van het voorgaande) geen sprake is van afspraken die huwelijkse voorwaarden inhouden. ¹² Het hof spreekt er immers van dat de overeenkomst is opgesteld om uitvoering te geven aan de bij de huwelijkse voorwaarden vastgestelde verrekenverplichting, en niet nietig is. Bij de overeenkomst zijn dan dus geen afspraken tussen de echtgenoten gemaakt die zien op hun algemene huwelijksvermogensregime. In dat geval geldt geen vormvereiste en kan de inhoud van de potovereenkomst geldige afspraken tussen partijen bevatten, of die nu afwijken van wat concreet uit de huwelijkse voorwaarden zou voortvloeien of niet. Een dergelijk oordeel acht ik echter in dit concrete geval zodanig onbegrijpelijk, dat van de uitleg van het oordeel van het hof in deze zin niet (zonder meer) kan worden uitgegaan (bovendien ligt in het eerste onderdeel van het incidentele cassatieberoep – dat klaagt over het oordeel van het hof dat de potovereenkomst niet nietig is – mijns inziens ook een klacht tegen een oordeel in dergelijke zin besloten; zie over dat onderdeel hierna onder 3.11-3.12). De potovereenkomst bevat immers alléén al als slechts wordt gelet op de door het hof in rov. 3.3 vastgestelde feiten – hierboven weergegeven bij 1.1 onder (vii) – de afspraak dat partijen hun jaarlijkse winsten uit onderneming bij elkaar zouden voegen en deze bij helfte zouden verdelen, waardoor hun jaarlijkse ongelijkmatige winsten enigszins genivelleerd worden. ¹³ Dat duidt er, zeker zonder nadere toelichting, die ontbreekt, bepaald niet op dat sprake zou zijn van een eenmalige, over een specifieke, reeds verstreken periode en niet voor de toekomst geldende, concrete verrekenings- en betalingsafspraak, die eventueel ook in deze vorm geldig zou kunnen zijn als die afwijkt van (wat uit) de huwelijkse voorwaarden (voortvloeit). ¹⁴ In theorie is nog mogelijk dat het hof heeft willen overwegen dat misschien wel de potovereenkomst zelf inhoudelijke afspraken bevat die als huwelijkse voorwaarden moeten worden gezien (en die in ieder geval voor zover zij afwijken van de eerdere huwelijkse voorwaarden geen geldige afspraken weergeven), maar dat dit niet geldt voor de van de huwelijkse voorwaarden afwijkende concrete berekening van de verrekenplicht in casu en de voldoening daarvan door de man door betaling van € 27.433,-. Ook dan had het hof de afwijzing van de vordering uit onverschuldigde betaling echter niet kunnen baseren op de (geldigheid van de) potovereenkomst, maar had het deze afwijzing moeten baseren op een eenmalige, concrete en van de huwelijkse voorwaarden afwijkende afspraak tussen partijen tot verrekening en betaling achteraf.

Ofwel het hof bedoelt een combinatie van beide: de afspraken wijken niet af van de eerder gesloten huwelijkse voorwaarden en het gaat (daarom en/of (ook) los daarvan) niet om huwelijkse voorwaarden. Daarvoor gelden mijns inziens beide voorgaande alinea’s.

Conclusie is dat de klachten over de innerlijke tegenstrijdigheid tussen de uitleg die het hof in rov. 3.9.4 geeft aan art. 12 sub b HV enerzijds en de overwegingen van het hof in rov. 3.15.3 jo. 3.9.4 slot anderzijds, slagen. Door deze innerlijke tegenstrijdigheid blijft ook onduidelijk waarom het hof oordeelt dat de bedoelingen bij de tussen partijen gesloten potovereenkomst niet afdoen aan zijn uitleg van art. 12 sub b HV.

Het onderdeel slaagt dus in zoverre, in het geval geoordeeld zou worden dat daarbij belang zou bestaan.

“ Art. 16 huwelijkse voorwaarden (grieven VI en VII van de vrouw)

Het onderdeel klaagt dat het hof hier ten onrechte heeft geoordeeld dat de datum van ontbinding van het huwelijk de peildatum vormt om de waarde van het door de vrouw aan te kopen perceel vast te stellen. Het hof onderkent in rov. 3.11.4 dat de vrouw reeds vóór de ontbinding van het huwelijk op 1 november 2012 kenbaar heeft gemaakt dat zij de koopoptie wilde uitoefenen en dat de man geacht wordt hiervan kennis te hebben kunnen nemen. Het heeft niet – aan de hand van het door de vrouw aangevoerde – vastgesteld op welke datum de vrouw de koopoptie heeft aanvaard, maar heeft ten onrechte geoordeeld dat de ontbindingsdatum bepalend is (zie de in het citaat hierboven schuin weergegeven volzin van rov. 3.11.4), aldus het onderdeel. Het hof gaat daarmee enerzijds uit van een koopoptie, maar handelt deze optie af alsof sprake is van een verdeling van vermogensbestanddelen bij de afwikkeling van een huwelijk. Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu er middels art. 16 HV ten aanzien van het perceel geen sprake is van een verdeling van een gemeenschappelijk goed als bedoeld in art. 3:182 BW.

Zoals de vrouw heeft betoogd, is een koopoptie (recht van koop) een onherroepelijk aanbod waarbij reeds door de enkele verklaring van de optiegerechtigde een koopovereenkomst tot stand komt. Nu het hof er met de vrouw van uitgaat dat er sprake is van een koopoptie, kan derhalve worden vastgesteld dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen op het moment dat de vrouw – ruim vóór de ontbinding van het huwelijk – haar verklaring heeft uitgebracht. Voor het bestaan van een koopoptie is niet is vereist dat de prijs vaststaat, aldus het onderdeel (met verwijzing naar literatuur en in de pleitnota van de vrouw genoemde rechtspraak). De peildatum voor het bepalen van de prijs bij een koopovereenkomst waarbij geen prijs is afgesproken, is het moment waarop de koopovereenkomst is gesloten (vgl. art. 7:4 BW) . Het is ook gebruikelijk om het moment van sluiten van de overeenkomst als peildatum te nemen. Met het feit dat door uitoefening van de koopoptie direct een koopovereenkomst tot stand komt, is in strijd dat voor de peildatum van de koopprijs een latere datum wordt aangenomen. Het is immers redelijk dat de koper bij het inroepen van de koopoptie af mag gaan op het alsdan geldende prijsniveau en dat de koper niet kan worden gehouden aan prijsstijgingen in de markt die zich daarna hebben voorgedaan. Voor de beslissing om de optie in te roepen is de prijs immers essentieel. Dat betekent dat er door de vrouw nakoming kan worden gevorderd van de op het moment van de koopovereenkomst gemaakte bindende afspraak waarmee in strijd is dat de waardering pas bij de levering of bij de ontbinding van het huwelijk wordt vastgesteld.

Aan de tekst van art. 16 HV – “indien het huwelijk tussen de echtgenoten wordt ontbonden” – kan niet worden ontleend dat de peildatum voor de waarde gevormd wordt door de ontbindingsdatum van het huwelijk. Het artikel bevat geen vervaltermijn of peildatum. Wanneer de vrouw de koopoptie een jaar na de ontbinding zou hebben ingeroepen, zou het evenmin in de rede hebben gelegen om uit te gaan van een waarde een jaar eerder. De strekking van de bepaling is dat de vrouw slechts in het kader van de ontbinding van het huwelijk levering kan verlangen van het gekochte, maar dat voor de waarde bepalend is de datum waarop de koopovereenkomst tot stand is gekomen.

Het arrest getuigt in dat opzicht van een onbegrijpelijke althans onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel.

Dit onderdeel kan mijns inziens niet slagen. Niettegenstaande de algemene regels waarop het onderdeel een beroep doet, geldt dat de door partijen in deze zaak in art. 16 van hun huwelijkse voorwaarden opgenomen afspraak – ook naar het standpunt van de vrouw zoals door het hof in rov. 3.11.2 weergegeven – de toekenning aan de vrouw van een voorwaardelijke koopoptie inhield. Pas na intreding van de (opschortende) voorwaarde – in dit geval de ontbinding van het huwelijk – treedt deze koopoptie in werking en komt aan de vrouw het daaruit voortvloeiende (onvoorwaardelijke) wilsrecht daadwerkelijk ten dienste te staan. De vrouw heeft het wilsrecht echter reeds ingeroepen vóórdat de voorwaarde in vervulling is gegaan; die inroeping zal dus ook slechts onder de gestelde voorwaarde hebben kunnen geschieden. Uit die inroeping kan ook niet meer dan een voorwaardelijke koopovereenkomst ontstaan, waarvan (nog) geen nakoming kan worden gevorderd. Pas op het moment van de ontbinding van het huwelijk ontstaat een onvoorwaardelijk(e) (bindende) koopovereenkomst. Als het onderdeel er dus een beroep op doet dat de peildatum voor het bepalen van de koopprijs (de waardering) ligt op het moment waarop de koopovereenkomst tot stand is gekomen, dan moet daarbij mijns inziens in beginsel, tenzij partijen uitdrukkelijk anders overeenkomen, wel worden uitgegaan van het ontstaan van de onvoorwaardelijke koopovereenkomst. In het algemeen zal wellicht redelijk zijn dat de koper af mag gaan op de prijs ten tijde van het inroepen van de koopoptie (dat zal normaal gesproken, bij een onvoorwaardelijke koopoptie, ook het moment zijn dat de koopovereenkomst tot stand komt); dit geldt mijns inziens echter in ieder geval niet als de koper een voorwaardelijke koopoptie inroept op een moment dat de daarvoor gestelde voorwaarde nog niet in vervulling is gegaan en de koopoptie hem dus in feite nog niet daadwerkelijk ten dienst is komen te staan. In het theoretische geval dat de vrouw de koopoptie bijvoorbeeld al een jaar na de huwelijksvoltrekking zou hebben ingeroepen (in 1997), zou zij in het algemeen ook geen recht hebben om, na ontbinding van het huwelijk in 2012, het perceel tegen de waarde van 1997 over te nemen.

Met het voorgaande is het oordeel van het hof (de uitleg van het hof) in overeenstemming: het getuigt mijns inziens dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is evenmin onbegrijpelijk. Van een verdeling van een gemeenschappelijk goed is daarbij, óók in de opvatting van het hof, geen sprake. Indien de vrouw de koopoptie pas een jaar na ontbinding zou hebben ingeroepen, zou de koopovereenkomst uiteraard niet reeds ten tijde van de vervulling van de voorwaarde (de ontbinding van het huwelijk) tot stand komen, maar pas ten tijde van die inroeping.

“Pot overeenkomst

41. [de vrouw] kan erkennen dat de Pot overeenkomst partijen niet bindt om reden dat deze overeenkomst o.a. niet notarieel is vastgelegd en derhalve niet kan gelden als vervanging van de huwelijkse voorwaarden. [de vrouw] heeft een andere mening waar het de betekenis van de tekst van deze overeenkomst betreft. Zoals door [de vrouw] aangegeven, heeft zij nimmer een akkoord gegeven op enige door [betrokkene 2] [de accountant, AG] gemaakte opstellingen o.a. om reden dat de bedragen telkens wijzigden.

42. [de vrouw] stelt wel dat de tekst van de “Potovereenkomst” voor partijen van belang is. Met name datgene dat voor partijen het uitgangspunt van redeneren is geweest voor de jaarlijkse verrekening c.q. de bedoeling van partijen was om op deze wijze met elkaar te verrekenen. [de vrouw] wijst kortheidshalve naar hetgeen zij dienaangaande in haar conclusie van antwoord in reconventie van 22 mei 2015 heeft gesteld. Daarbij is tevens van belang dat op grond van het Haviltex criterium partijen voor wat betreft de verrekening gehouden zijn aan hetgeen in de potovereenkomst is geschreven en wel dat ook de winst uit onderneming voor verrekening in aanmerking komt.

(…)

44. [de vrouw] kan met [de man] erkennen dat de potovereenkomst nietig is. Evenwel wil dat niet zeggen dat de tekst van de potovereenkomst, als ook de wijze van opstellen door [betrokkene 2] van de diverse opstellingen zoals deze als productie zijn overgelegd, de bedoeling van partijen niet genoegzaam weergeeft.” ¹⁷

De vrouw beroept zich hier dus wel degelijk op de inhoud van de potovereenkomst en meent dat deze de bedoelingen van partijen (ook bij de tussen hen gesloten huwelijkse voorwaarden) en de tussen hen geldende afspraken weergeeft, waaraan zij gehouden zijn. Zij heeft zich ook steeds op het standpunt gesteld dat de in de potovereenkomst vermelde afspraken – die zijn uitgewerkt in de door haar overgelegde verrekenoverzichten – volgens de daarin opgenomen uitgangspunten moeten worden nagekomen. Wat zij in deze uitlatingen erkent – voor zover al van een gerechtelijke erkentenis dan wel gedekt verweer sprake zou zijn – is dat de potovereenkomst niet notarieel is verleden en daarom niet als (vervanging van de) huwelijkse voorwaarden kan gelden, en als zodanig dus nietig is. In feite erkent zij dus slechts dat de potovereenkomst als huwelijkse voorwaarden nietig is (of zou zijn). Dat daarmee aan de inhoud van de daarin opgenomen afspraken geen enkel gevolg kan toekomen, heeft zij juist uitdrukkelijk betwist. Een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning dat de potovereenkomst nietig is in die zin dat daaraan dus ook geen enkel gevolg kan toekomen, en het op grond ervan betaalde onverschuldigd is geweest, dan wel een ondubbelzinnig prijsgeven van het verweer dat de potovereenkomst niet nietig is in deze zin, kan ik hier niet in lezen. Er is mijns inziens dan ook geen reden om van het hof te verlangen om iets dergelijks ambtshalve vast te stellen dan wel met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden tot een dergelijk oordeel te komen, voor zover dat al aan de orde zou zijn. Ook is er geen reden om het feit dat het dit niet heeft gedaan, (nader) te motiveren.

De uitlatingen van de vrouw in eerste aanleg zijn dan ook niet in tegenspraak met haar standpunt in hoger beroep. Haar verweer tegen de incidentele grief C van de man in hoger beroep – door het hof in rov. 3.15.2 samengevat als “De potovereenkomst heeft niet de betekenis van “huwelijkse voorwaarden” noch wordt in de overeenkomst daar naar verwezen; het betreft een aanvullende afspraak waarbij geen sprake is van een afwijking of wijziging van de huwelijksvermogensrechtelijke verrekenvorderingen.” – sluit daarbij juist aan. Ook de daarop volgende overwegingen van het hof in rov. 3.15.3 sluiten – los van de vraag of die tegenstrijdig zijn met andere overwegingen dan wel anderszins onbegrijpelijk – goed aan bij de uitlatingen van de vrouw in eerste aanleg dat de potovereenkomst niet als (vervanging van de) huwelijkse voorwaarden kan gelden (en als zodanig dus ook nietig is of zou zijn), maar wel de tussen partijen geldende afspraken weergeeft, waar het oordeelt dat de potovereenkomst door de accountant voor partijen niet is opgesteld “om de huwelijkse voorwaarden op enigerlei wijze te wijzigen of opzij te zetten (hetgeen zou betekenen dat de potovereenkomst nietig is), maar juist om uitvoering te geven aan de bij de huwelijkse voorwaarden vastgestelde verrekeningsverplichting” en de potovereenkomst “als zodanig (…) niet nietig” is. Het hof is ook niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

Hierover valt het volgende op te merken. De man heeft blijkens rov. 2 bezwaar gemaakt tegen nrs. 3-49 van de memorie van antwoord in incidenteel appel, omdat deze onderdelen niet een reactie zijn op het incidenteel appel, maar een (verkapte) nadere conclusie in het principale appel, hetgeen in strijd is met de twee-conclusieregel van art. 349 Rv. Dit bezwaar heeft het hof gegrond geacht, behoudens voor zover het de nrs. 6-12 en 15 betreft, omdat de memorie van antwoord in incidenteel appel voor een groot deel het karakter van een aanvulling op de memorie van grieven draagt, hetgeen in strijd komt met de twee conclusie-regel. De nrs. 6-12 en 15 hebben volgens het hof echter wél te gelden als een verweer tegen de incidentele grieven van de man. Daarmee heeft het hof het bezwaar van de man in verband met de twee conclusie-regel, die een uitwerking vormt van de goede procesorde, op juiste en niet onbegrijpelijke wijze afgehandeld. Voor een strengere toepassing van de goede procesorde in de door het onderdeel betoogde zin dan in deze regel is vervat, zal in het algemeen geen, en in ieder geval niet snel, reden zijn. ¹⁸ Bijzondere omstandigheden die dat in dit geval anders zouden maken, zijn door de man niet gesteld en ook overigens niet gebleken.

Nu het wat betreft de stellingen van de vrouw in de nrs. 6-12 – geheel conform de daarvoor geldende regels – naar het oordeel van het hof daadwerkelijk gaat om verweer van de vrouw tegen de incidentele grieven van de man in de memorie van antwoord in incidenteel appel, en geen aanvulling op de memorie van grieven of nadere conclusie die in strijd zou komen met de twee conclusie-regel, lijkt van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor in het algemeen ook geen sprake, doordat het hof de man op zijn verzoek niet (uitdrukkelijk) in de gelegenheid heeft gesteld een nadere conclusie te nemen. De reactie van de vrouw in de nrs. 6-12 vormt naar het oordeel van het hof nu juist (slechts) de wederhoor op het incidenteel appel van de man. In bedoelde memorie van antwoord van de vrouw mogen in beginsel, voor zover daar al sprake van zou zijn, gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep óók (ten opzichte van de eerste aanleg) nieuwe verweren worden aangevoerd. Het oordeel van het hof vormt mijns inziens dan ook wel degelijk een voldoende respons op een (eventueel) in het bezwaar van de man besloten liggend beroep op strijd met de goede procesorde en/of het recht van hoor en wederhoor, (zeker) nu als gezegd geen bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd of gebleken, anders dan dat de memorie van antwoord in incidenteel appel van de vrouw geen reactie is op het incidenteel appel, maar een (verkapte) nadere conclusie in het principale appel. Daar komt bij dat partijen in casu nadat de memorie van antwoord in incidenteel appel was genomen, hun standpunten nog ter zitting van 13 september 2017 hebben doen bepleiten. Ook deze klacht faalt derhalve.

Ten slotte bevat het onderdeel nog de klacht dat het oordeel van het hof in rov. 3.15.3 ook blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, voor zover het betreft de overweging dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de potovereenkomst door de accountant van partijen is opgesteld “om uitvoering te geven aan de bij huwelijkse voorwaarden vastgestelde verrekeningsverplichting” en dat het partijen vrijstaat “een dergelijke (uitvoerings)overeenkomst te sluiten”. Dit oordeel is in het licht van de inhoud van de gedingstukken onnavolgbaar en voorts innerlijk tegenstrijdig met hetgeen het hof elders in zijn arrest overweegt. De man geeft een toelichting op deze klacht en wijst er daarbij kort gezegd op dat:

- de man zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat de potovereenkomst nietig is en de rechtbank dat ook heeft geoordeeld (al wees deze de vordering van de man niet toe). En dat de rechtbank daarbij niet heeft geoordeeld dat met de potovereenkomst uitvoering werd gegeven aan de verplichtingen die voortvloeien uit het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding, maar de betaling krachtens de (nietige) potovereenkomst in de sleutel heeft geplaatst van (de rechtspraak over) consequent/langdurig ‘afwijkend gedrag’ van de huwelijkse voorwaarden, tegen welk laatste oordeel de man heeft gegriefd;

- de vrouw heeft geprobeerd in de discussie over het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen inkomensbegrip de gedachte ingang te doen vinden dat dit begrip moet worden uitgelegd (contra de tekst ervan) conform de bedoeling die uit de potovereenkomst blijkt, maar rechtbank en hof die stelling hebben verworpen. De rechtbank heeft overwogen dat de verrekeningsvordering van de vrouw is (en slechts kan zijn) gebaseerd op de huwelijkse voorwaarden en het daarin opgenomen inkomensbegrip, niet op de potovereenkomst. Het hof oordeelde dat uit de verrekenoverzichten die bij de potovereenkomst zijn gevoegd niet kan worden afgeleid dat partijen met de huwelijkse voorwaarden hebben bedoeld bij de verrekening een ander inkomensbegrip te hanteren dan in de huwelijkse voorwaarden vermeld en dat het, indien en voor zover ze de bedoeling hadden met de potovereenkomst de inhoud van de huwelijkse voorwaarden te wijzigen, op de weg van partijen had gelegen om art. 6 HV dienovereenkomstig aan te passen;

- vaststaat dat het inkomensbegrip uit de huwelijkse voorwaarden haaks staat op het begrip waarvan in de potovereenkomst wordt uitgegaan;

- geen der partijen heeft betoogd dat de potovereenkomst als ‘uitvoering van de huwelijkse voorwaarden’ moet worden gezien en het onbegrijpelijk zou zijn als het hof dat in hun stellingen zou hebben gelezen. De vrouw heeft slechts bij pleidooi gesproken van ‘uitvoering’ geven aan de verrekening (zie p. 5 proces-verbaal in hoger beroep), maar dat is niet te verenigen met de stelling in memorie van antwoord in het incidentele appel (nr. 9) dat sprake is van een ‘aanvullende afspraak’, en voorts tardief aangevoerd.

Het onderdeel betoogt dat niet valt in te zien hoe in de hiervoor weergegeven stellingen te lezen zou zijn dat de potovereenkomst een uitvoeringsovereenkomst van de huwelijkse voorwaarden was.

“Vergoedingsrechten ten aanzien van de woning (incidentele grief B van de man)

Het onderdeel klaagt dat rechtens vaststaat dat de woning behoort tot het recht van erfpacht van de vrouw en dat dit recht een privé vermogensbestanddeel is van de vrouw, en dat daarmee ook vaststaat dat de kosten die met de verbouwing van de woning waren gemoeid een privéschuld betreffen, zodat waar de man deze kosten betaald heeft, hij op grond van art. 1:87 lid 1 BW en/of art. 3 HV een nominaal vergoedingsrecht heeft jegens de vrouw. Het onderdeel wijst er daarbij op dat een verrijking die ten grondslag ligt aan het ontstaan van een vergoedingsrecht ook kan bestaan uit een besparing van kosten of de bevrijding van een schuld, zoals ook in art. 1:87 lid 1 BW tot uitdrukking komt.

Volgens het onderdeel heeft de vrouw ook niet betoogd dat aan de man geen nominaal vergoedingsrecht toekomt omdat de moeder van de vrouw eigenaar is van de woning en om die reden aan het vereiste ‘ten bate van’ niet is voldaan. Zij zou dit argument slechts hebben aangevoerd ter bestrijding van de vordering van de man tot deling van de waardevermeerdering van de woning conform de beleggingsleer.

Aan het vorenstaande verbindt het onderdeel de conclusie dat het hof heeft miskend dat art. 1:87 lid 1 BW in dit geval van toepassing is en/of een te beperkte uitleg heeft gegeven aan art. 1:87 lid 1 BW, dan wel een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de grondslag van de vordering van de man en/of de grondslag van het verweer van de vrouw heeft aangevuld met schending van art. 24 Rv. Ten slotte heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan art. 3 HV.

Indien en voor zover het hof bij beantwoording van de vraag of de man een nominaal vergoedingsrecht toekomt wegens betaling van de kosten van verbouwing van de woning, wél mocht toekomen aan een uitleg van het begrip ‘ten bate van’ in art. 3 HV en op grond van die uitleg aan art. 3 HV wél (zonder schending van ar. 24 Rv.) een beperktere strekking mocht toekennen dan aan de wettelijke regeling voor vergoedingsrechten in art. 1:87 lid 1, heeft het hof de volgende (essentiële) stellingen van de man miskend:

- dat de vrouw een eeuwigdurende erfpacht heeft en volgens het erfpachtcontract (art. 9 lid 3) de vrouw bij beëindiging van de erfpacht recht heeft op vergoeding als bedoeld in art. 5:99 lid 1 BW; dat zij uit dien hoofde dus een (voorwaardelijke) vordering op haar moeder heeft, zodat niet juist is dat de investeringen in het vermogen van de moeder zijn gevloeid. Hieraan doet niet af het oordeel van het hof dat de man (zelf) geen rechten kan ontlenen aan art. 5:99 BW, omdat het artikel de verhouding erfpachter-erfverpachter regelt. Dit ziet er immers aan voorbij dat de man zijn vorderingsrecht niet heeft gebaseerd op art. 5:99 BW (zelf), maar heeft betoogd dat de vrouw gelet op deze bepaling een (voorwaardelijk) vorderingsrecht heeft op de moeder overeenkomend met het bedrag van de gedane investeringen en dit vorderingsrecht in het vermogen van de vrouw valt, waarmee dat vermogen is toegenomen. Indien het hof dit niet in de stellingen van de man heeft gelezen, is dat onbegrijpelijk. Indien het hof het uit art. 5:99 BW voortvloeiende vergoedingsrecht niet heeft aangemerkt als een vermogensrecht, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting;

- dat het (krachtens art. 7 van het erfpacht contract overdraagbare) erfpachtrecht zelf ook een waarde heeft, welke kan worden verzilverd bij overdracht. De waarde van het erfpachtrecht wordt medebepaald door de waarde van de opstallen, welke waarde vermeerderd is door de investeringen van de man. Deze waardevermeerdering is in het vermogen van de vrouw gevloeid. Indien het hof ook ten aanzien van deze stelling zou hebben geoordeeld dat het erfpachtrecht van de vrouw, niet tegenstaande de overdraagbaarheid daarvan, geen vermogensrecht van de vrouw is, geeft dat oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof zou hebben geoordeeld dat de waarde van dat recht niet wordt beïnvloed door de waarde van de opstallen, dan is dat oordeel zonder nadere, ontbrekende motivering, niet begrijpelijk.