Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23-05-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4516

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 10 oktober 2018;

- het verweerschrift met productie(s);

- een journaalbericht van mr. Bijl van 17 oktober 2018 met productie(s);

- een journaalbericht van mr. Bijl van 10 december 2018;

- een journaalbericht van mr. Redert van 26 februari 2019 met productie(s);

- een brief van de GI van 1 maart 2019 met productie(s);

- een brief van de raad voor de kinderbescherming van 7 maart 2019;

- een journaalbericht van mr. Redert van 11 maart 2019 met productie(s);

- een journaalbericht van mr. Bijl van 13 maart 2019 met productie(s).

De hierna te noemen minderjarige [de minderjarige2] heeft bij brief van 27 januari 2019 aan het hof haar mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het hoger beroep. Het hof heeft haar mening ter zitting zakelijk weergegeven.

De mondelinge behandeling heeft op 15 maart 2019 plaatsgevonden. De moeder is in persoon verschenen en werd bijgestaan door haar advocaat, die mede het woord heeft gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. De vader is in persoon verschenen, zonder bijstand van zijn advocaat. Namens de GI was mevrouw [C] aanwezig.

Ter mondelinge behandeling heeft het hof toegezegd dat aan partijen een kopie zal worden verzonden van de brief van de raad van 7 maart 2019 waarbij de raad - op het (ambtshalve) verzoek van het hof - heeft bericht dat de raad niet ter zitting zal verschijnen omdat de aanwezigheid van de GI, die over de meest recente informatie beschikt, afdoende wordt geacht, tenzij het hof anders verzoekt.

Partijen zijn de ouders van:

- [de minderjarige1] , geboren [in] 2003 te [A] (hierna [de minderjarige1] ),

- [de minderjarige2] , geboren [in] 2005 te [A] (hierna [de minderjarige2] ), en

- [de minderjarige3] , geboren [in] 2009 te [D] (hierna [de minderjarige3] ).

In november 2013 zijn de kinderen onder toezicht gesteld in verband met de tussen de ouders bestaande (echt)scheidingsstrijd en de impact daarvan op de opvoedingsomgeving van de kinderen. Het hoofdverblijf van de kinderen is na de echtscheiding in 2014 bij de moeder bepaald. In december 2014 zijn de kinderen kortdurend uit huis geplaatst (pleeggezin). [de minderjarige1] is vervolgens per 24 december 2014 weer bij de moeder geplaatst en [de minderjarige2] en [de minderjarige3] in juni 2015. Sinds eind januari 2016 wonen [de minderjarige2] en [de minderjarige3] bij de vader, op basis van een daartoe verleende machtiging tot uithuisplaatsing. Deze machtiging is sindsdien verlengd. [de minderjarige1] is in januari 2016 opnieuw in een voorziening voor gesloten jeugdhulp geplaatst en zij woont sinds juni 2016 weer bij de moeder.

Bij de bestreden beschikking van 13 juli 2018 is het hoofdverblijf van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] bepaald bij de vader en is bepaald dat hij voortaan alleen met het gezag over hen is belast. Verder is een gespecificeerde vakantie- en feestdagenregeling vastgesteld waarin is opgenomen wanneer [de minderjarige2] en [de minderjarige3] bij de moeder verblijven en is vastgesteld wanneer de moeder zorgt voor het terugbrengen van de kinderen naar de vader. Ook heeft de rechtbank de zelfstandige verzoeken van de moeder, waaronder het verzoek om voor [de minderjarige2] , [de minderjarige3] en [de minderjarige1] een bijzondere curator te benoemen, afgewezen.

De ondertoezichtstelling is laatstelijk verlengd tot 4 mei 2019.

Tussen partijen zijn in geschil het gezag en de hoofdverblijf van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken waar het gaat om het tijdstip waarop de vader [de minderjarige2] en [de minderjarige3] bij de moeder brengt wanneer de kinderen bij haar zijn tijdens de vakanties van een week of langer.

De vader voert verweer en verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken althans haar verzoeken af te wijzen.

Het hof zal de grieven in hoger beroep per onderwerp bespreken.

De vraag naar de procesrechtelijke positie van de huidige partner van de vader, en in het bijzonder of zij als belanghebbende moet worden aangemerkt, is een vraag waarover het hof zelfstandig en ook ambtshalve moet oordelen. Bij de beoordeling van die vraag is leidend artikel 798 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) waarin voor zaken van personen- en familierecht in andere zaken dan scheidingszaken is opgenomen dat 'onder belanghebbende wordt verstaan degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft' (eerste volzin) en meer specifiek is opgenomen dat (ook) als belanghebbende wordt aangemerkt 'degene die niet de ouder is en de minderjarige op wie de zaak betrekking heeft ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt' (tweede volzin).

Het hof onderkent dat [de minderjarige2] en [de minderjarige3] , en in het bijzonder [de minderjarige2] , bij herhaling de wens heeft geuit om weer bij de moeder (en [de minderjarige1] ) te gaan wonen. Ook in hoger beroep heeft [de minderjarige2] die wens aan het hof kenbaar gemaakt waarbij zij ook heeft aangegeven dat zij graag wil dat haar ouders samen over haar (en [de minderjarige3] ) de beslissingen kunnen blijven nemen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat deze wens vanuit loyaliteit naar de moeder is gedaan, waarbij de moeder, eveneens terecht, heeft opgemerkt dat kinderen hoe dan ook loyaal zijn aan hun ouders.

De rechter is gehouden om de wens van [de minderjarige2] (en [de minderjarige3] ) als mening van het kind in aanmerking te nemen bij de voorliggende beslissingen. Waar de wens van de kinderen om bij de moeder te wonen uiting is van hun loyaliteit aan de moeder (en in de kern genomen weinig tot niets zegt over de eveneens bestaande loyaliteit aan de vader) is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de mening van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] . [de minderjarige2] heeft ook bij herhaling gezegd dat het met haar (en [de minderjarige3] ) goed gaat bij de vader.

Het hof heeft, evenals de rechtbank, bij de beslissing omtrent het hoofdverblijf en gezag andere feiten en omstandigheden ten aanzien van het belang van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] van grotere betekenis geacht en verwijst daarvoor naar onderstaande overwegingen. Daarbij heeft het hof ook in aanmerking genomen het belang dat broers en zussen in het algemeen gesproken in hetzelfde gezin verblijven.

Op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft.

De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.

Bij de beoordeling van de vraag welke verblijfplaats van de kinderen het meest in hun belang is, is van belang dat [de minderjarige2] en [de minderjarige3] nu ruim drie jaar bij de vader en de stiefmoeder wonen en dat het gezin van de vader in [B] hun vertrouwde woon- en leefomgeving is. Zij hebben bij de vader een positieve ontwikkeling doorgemaakt. Het hof leidt in het bijzonder uit de informatie van de GI af dat sprake is van een rustige, veilige en stabiele opvoedingssituatie waarin de kinderen wordt geboden wat zij nodig hebben. De vader en de stiefmoeder hebben onder meer met het oog de kwetsbaarheid van [de minderjarige3] door zijn aangeboren aandoening (velocardiofaciaal syndroom) en de impact van de echtscheidingsstrijd op de kinderen intensieve (opvoed)ondersteuning gehad van [E] , en deze met succes afgerond. De vader (en de stiefmoeder) hebben de adviezen opgepakt en sluiten goed aan bij de kinderen. [de minderjarige3] bezoekt inmiddels speciaal onderwijs en laat zowel cognitief als emotioneel vooruitgang zien. [de minderjarige2] heeft enige tijd speltherapie gehad en met succes afgerond. Anders dan de moeder, overigens zonder nadere onderbouwing, heeft gesteld, zijn er geen aanwijzingen dat bij de vader de veiligheid van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] in het geding is.

De moeder voert verder aan dat het ook goed met [de minderjarige2] en [de minderjarige3] ging toen zij beiden nog bij haar woonden en dat zij, indien en voor zover nodig, ook telkens adequaat en tijdig hulp voor hen heeft ingeschakeld. Zij heeft ter onderbouwing hiervan ook diverse verklaringen (onder meer van haar huisarts en de directeur van de basisschool) overgelegd. Wat hier verder ook van zij, vast staat dat [de minderjarige2] en [de minderjarige3] in januari 2016 door middel van een machtiging uithuisplaatsing geplaatst zijn bij de vader. Deze maatregel is sedertdien telkens verlengd. Duidelijk is dat al enige tijd niet meer wordt gewerkt aan een thuisplaatsing van de kinderen bij de moeder, omdat de moeder niet heeft kunnen/willen voldoen aan de basisvoorwaarden die de GI destijds, gesteund door rechtbank en hof, heeft geformuleerd, te weten samenwerking met de GI (met het oog op de opvoedingsomgeving van de kinderen) en samenwerking met de vader (met het oog op zijn contacten met de kinderen). In dat licht blijft zorgelijk, in het bijzonder ook ten aanzien van [de minderjarige1] die bij de moeder woont, dat de moeder kennelijk nog altijd niet bij machte is om de samenwerking met de GI te zoeken en in dat kader hulpverlening te accepteren, zodat nog altijd te weinig zicht bestaat op de thuissituatie van de moeder en daarmee de opvoedingssituatie van [de minderjarige1] bij de moeder thuis.

Het hof is het tot slot eens met de GI dat het in het belang is van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] dat er duidelijkheid komt over hun toekomstperspectief. De moeder is niet in staat het verblijf van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] bij de vader te accepteren en slaagt er onvoldoende in om haar negatieve gevoelens jegens hem op dit punt buiten de kinderen te houden. Voor [de minderjarige2] en [de minderjarige3] dient duidelijk te zijn dat zij bij hun vader wonen en daar zullen blijven wonen. In dat kader merkt het hof op dat uit de informatie van de GI blijkt dat de beslissing van de rechtbank reeds een positief effect heeft gehad in die zin dat [de minderjarige2] haar leven in [B] verder aan het opbouwen is.

Alles in ogenschouw nemende is het hof, zoals hiervoor overwogen, van oordeel dat het het meest in het belang van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] is dat zij hun hoofdverblijf bij de vader hebben. Het hof zal op dit punt de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.

Ingevolge artikel 1:253n BW in verbinding met artikel 1:251a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen wanneer sprake is van een wijziging van omstandigheden en bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of

b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

In aansluiting op de beslissing over het (hoofd)verblijf van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] bij de vader ziet ook het hof voldoende grond om het gezamenlijk ouderlijk gezag over beide kinderen te wijzigen en het gezag toe te kennen aan de vader alleen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank en sluit zich ook aan bij de motivering daarvan, een en ander na eigen onderzoek. Ook het hof is van oordeel dat de kinderen klem en verloren zijn geraakt tussen de ouders en dat niet de verwachting bestaat dat de verstandhouding tussen de ouders binnen afzienbare tijd zodanig zal verbeteren dat ouders in staat zullen zijn om (belangrijke) beslissingen met betrekking tot de gezagsuitoefening wel gezamenlijk te nemen althans te kunnen nemen zonder daarmee de kinderen te belasten.

Ook voor het hof staat vast dat partijen niet in staat zijn om gezamenlijk het gezag over de kinderen uit te oefenen. Overleg en communicatie tussen de ouders is al geruime tijd niet meer mogelijk en bij herhaling zijn beslissingen met betrekking tot de gezagsuitoefening door de moeder tegengehouden en/of geschillen hierover door de rechter beslecht. Zo zijn onder meer procedures nodig geweest met betrekking tot de inschrijving van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] bij de huisarts en tandarts van de vader en de (vervolg)school van de kinderen. Dit heeft rechtstreeks de belangen van de kinderen betroffen. De moeder heeft er terecht op gewezen dat haar niet het recht kan worden ontzegd om gebruik te maken van de haar toekomende bevoegdheden om een verschil van mening met de vader en/of de GI (al dan niet omtrent de gezagsuitoefening) ter beslissing aan de rechter voor te leggen. Dit neemt echter niet weg dat de moeder met (de wijze van) het gebruikmaken van deze bevoegdheden, in het bijzonder waar deze de school en de medische kwesties betreffen, voorbij lijkt te gaan aan het welzijn van de kinderen en deze bevoegdheden kennelijk gebruikt als middel om haar visie kenbaar te maken over deze kwesties omdat zij niet bij machte is daarover (op andere wijze) het overleg met de vader en de GI aan te gaan.

Het hof begrijpt dat de moeder graag had gezien dat de beslissing op het punt van het hoofdverblijf en/of het gezag nog enige tijd zou zijn aangehouden nu zij in hoger beroep een hulpverleningstraject (tussen de ouders) bepleit. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof echter afdoende gebleken dat dit al jarenlang en ook op dit moment tussen partijen niet mogelijk is. De moeder is nauwelijks in staat om met de vader in een en dezelfde ruimte te verkeren – reden waarom zij bijvoorbeeld niet aanwezig is geweest bij mondelinge behandeling van de rechtbank - en zij is op dit moment niet of nauwelijks in staat om de informatieverstrekking van de vader over de kinderen te hanteren. Tegen deze achtergrond ziet het hof geen reële mogelijkheden voor hulpverlening aan de ouders met het oog op verbetering van de onderlinge verstandhouding. Bovendien zou daarmee de onzekerheid en onduidelijkheid voor [de minderjarige2] en [de minderjarige3] over de plek waar zij wonen en opgroeien voortduren en het hof acht dit, zoals de rechtbank ook heeft overwogen en ook [E] en de GI hebben aangegeven, niet in hun belang. [de minderjarige2] en [de minderjarige3] hebben duidelijkheid nodig over hun woonplek en de vader dient belangrijke beslissingen over hen, waaronder met betrekking tot school en medische behandelingen, zelfstandig te kunnen nemen.

Het geschil in hoger beroep ten aanzien van de door de rechtbank vastgestelde vakantie- en feestdagenregeling betreft enkel het tijdstip waarop [de minderjarige2] en [de minderjarige3] door de vader bij de moeder zullen worden gebracht wanneer de kinderen (volgens de door de rechtbank vastgestelde vakantie- en feestdagenregeling) tijdens de vakanties van een week of langer bij de moeder verblijven. Het hof zal bepalen dat de vader de kinderen in dat geval op zaterdag om 10.00 uur bij de moeder brengt, waarbij het belang van [de minderjarige3] bij duidelijkheid de doorslag heeft gegeven. Partijen hebben ter zitting aangegeven dat zij zich hierin kunnen vinden.

Ter zitting is verder aan de orde gekomen dat de rechtbank voor Pasen en Pinksteren een regeling heeft getroffen – neerkomende op een verdeling om en om in de even en oneven jaren – die mogelijk niet goed aansluit op de eerder vastgestelde weekendregeling. De moeder heeft op dit punt verklaard dat zij heeft begrepen dat de kinderen bij haar zullen verblijven vanaf zondag 10.00 uur indien Pasen en/of Pinksteren geen deel is van c.q. aansluit op het reguliere omgangsweekend en vanaf zaterdag 10.00 uur indien Pasen en/of Pinksteren wel deel is van c.q. aansluit op het reguliere weekend. De vader heeft daarop aangegeven dat hij zich in deze verduidelijking kan vinden. Het hof heeft partijen toegezegd (de overeenstemming over) deze uitleg in de beschikking op te nemen.

De moeder heeft in hoger beroep haar (primaire) verzoek om vervangende toestemming voor het aanmelden van de kinderen bij de door haar aangedragen deskundigen voor het horen en de eventuele behandeling althans om (subsidiair en meer subsidiair) een bijzondere curator te benoemen voor de kinderen, al dan niet in de persoon van de door haar aangedragen deskundigen, herhaald voor zover het gaat om [de minderjarige2] en [de minderjarige3] . Het hof wijst deze verzoeken af onder verwijzing naar de gronden van de rechtbank die het hof na eigen onderzoek overneemt. Daar voegt het hof aan toe dat ook de benoeming van een bijzondere curator met een onafhankelijke positie, geen wezenlijke bijdrage zal kunnen leveren aan de beslissingen die bij het hof voorliggen en door het hof genomen zijn. Het hof heeft bij zijn oordeel immers ook de mening van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] betrokken.