Gerechtshof 's-Hertogenbosch 09-05-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1733

De mondelinge behandeling heeft op 7 maart 2019 plaatsgevonden. De vader en de moeder zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

[jongmeerderjarige] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.

Ingangsdatum

De moeder kan zich niet verenigen met de vaststelling van de ingangsdatum van de onderhoudsbijdrage voor [jongmeerderjarige] .

De moeder voert in dit kader aan dat [jongmeerderjarige] weliswaar op [geboortedatum jongmeerderjarige] 2018 meerderjarig is geworden maar dat [jongmeerderjarige] toen nog bij haar woonachtig was en dat zij tot en met september 2018 volledig aan haar onderhoudsverplichting jegens [jongmeerderjarige] voldeed, namelijk door zijn kosten voor onderdak en voeding te betalen en door de helft van zijn opleidingskosten, de kosten van zijn telefoonabonnement en de kosten voor openbaar vervoer te voldoen.

Het hof overweegt het volgende.

Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.

Naar het oordeel van het hof heeft de moeder voldoende onderbouwd dat zij in de periode vóór de indiening van het inleidend verzoekschrift door de vader en [jongmeerderjarige] kosten heeft gemaakt ter zake het levensonderhoud en de studie van [jongmeerderjarige] . De vader heeft weliswaar betoogd dat [jongmeerderjarige] in die periode veelal bij hem verbleef, hetgeen de moeder overigens gemotiveerd heeft betwist, maar de specifieke door de moeder aangevoerde kosten die zij stelt ten behoeve van [jongmeerderjarige] te hebben gemaakt, zijn door of namens de vader en [jongmeerderjarige] niet of onvoldoende betwist. In de stellingen van de vader en [jongmeerderjarige] ziet het hof (ook overigens) geen aanleiding om ten aanzien van de ingangsdatum van de onderhoudsbijdrage voor [jongmeerderjarige] anders te beslissen dan ten aanzien van de ingangsdatum van de kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige 1] .

Behoefte [minderjarige 1] en [jongmeerderjarige]

In eerste aanleg heeft de vader betoogd dat de behoefte van [minderjarige 1] vastgesteld moet worden op € 304,- per kind per maand. De rechtbank heeft de behoefte van [minderjarige 1] niet zelfstandig beoordeeld.

In incidenteel appel is de behoefte van [minderjarige 1] weer aan de orde gesteld. De moeder heeft ter zitting een gemotiveerde reactie gegeven op de stellingen van de vader in incidenteel appel.

Het hof stelt vast dat in incidenteel appel terecht is aangevoerd dat zowel het huidige inkomen van de moeder als het huidige inkomen van de vader het voormalige gezinsinkomen, namelijk het inkomen van de vader ten tijde van het uiteengaan van partijen, dat circa € 40.000,- op jaarbasis bedroeg, thans overschrijdt.

Conform het Tremarapport van de Expertgroep Alimentatienormen (versie 2019) is dan “dat hogere inkomen van die ouder de maatstaf voor de bepaling van de kosten van de kinderen”.

Anders dan namens de vader is betoogd dient deze zin op pagina 10 van het rapport niet aldus te worden uitgelegd de huidige inkomens van beide ouders bij elkaar dienen te worden opgeteld voor het vaststellen van de behoefte van [minderjarige 1] , maar dient enkel het inkomen van de thans meest verdienende ouder als uitgangspunt te gelden. Het hof ziet in hetgeen de vader heeft aangevoerd geen aanleiding om tot een andere uitleg van deze passage te komen, reeds omdat op pagina 9 van het rapport expliciet staat dat met ‘inkomen’ in de tabel ‘Eigen bijdrage kosten kinderen’ is bedoeld “het netto besteedbare gezinsinkomen tijdens het huwelijk (de relatie), dus van beide ouders opgeteld, dan wel na de (echt)scheiding het netto inkomen van de ouder(s) afzonderlijk, dus niet bij elkaar opgeteld, ingeval dit inkomen van één van de ouders het voormalige gezinsinkomen te boven gaat.”

Het hof neemt dat ook (enkel) het inkomen van de thans meest verdienende ouder in aanmerking bij de vaststelling van de behoefte van [minderjarige 1] .

Het hof overweegt dat de moeder ter zitting van het hof heeft betoogd dat haar huidige bruto inkomen € 70.823,- op jaarbasis bedraagt en dat het huidige inkomen van de vader € 72.955,- op jaarbasis bedraagt.

De vader begroot zowel het huidige inkomen van de moeder als het huidige inkomen van de vader op lagere bedragen.

Mede gelet op de door de vader overgelegde inkomensgegevens 2018, welke zelfs op een hoger inkomen wijzen, is het hof van oordeel dat de door de moeder begrote (fiscaal) jaarinkomen van de vader als uitgangspunt heeft te dienen voor de nadere vaststelling van de behoefte van [minderjarige 1] . De moeder heeft in de door haar ter zitting van het hof overgelegde berekening de fiscale bijtelling met betrekking tot de auto van de zaak op een juiste wijze van het fiscaal jaarinkomen van de vader afgetrokken en heeft het bij de berekening van de behoefte van [minderjarige 1] in aanmerking te nemen netto besteedbaar inkomen derhalve op een juiste wijze begroot.

Behoefte [minderjarige 3] en [minderjarige 2]

Draagkracht

Draagkracht van de vader

Ter zitting van het hof is gebleken dat partijen het niet eens zijn over het in aanmerking te nemen inkomen van de vader.

Uit de jaaropgaven blijkt dat het fiscaal jaarinkomen van de vader:

De moeder meent dat uit moet worden gegaan van het inkomen van de vader in de jaren 2017 en 2018, nu de vader in 2016 een veel lager inkomen had, dat niet meer representatief is voor de huidige financiële positie van de vader.

Het hof volgt echter de stelling van de vader en [jongmeerderjarige] dat ook het inkomen van de vader in het jaar 2016 dient te worden meegewogen, aangezien het inkomen van de vader jaarlijks fluctueert vanwege een variabele bonusuitkering. Door ook het inkomen van 2016 mee te wegen kan een realistischer begroting worden gemaakt van het te verwachten gemiddelde jaarinkomen van de vader.

De vader vormt met de kinderen een gezin. Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof, conform de eigen berekeningen van de vader en [jongmeerderjarige] , rekening met de algemene heffingskorting en arbeidskorting.

De moeder is in haar berekening van het netto besteedbaar inkomen van de vader, zoals overgelegd ter zitting van het hof, uitgegaan van een klein netto bedrag aan ten behoeve van [minderjarige 1] ontvangen kindgebonden budget. Nu de vader zich daartegen niet heeft verweerd, gaat het hof eveneens uit van een bedrag van € 516,- op jaarbasis aan (te) ontvangen kindgebonden budget.

De draagkracht van de vader wordt vastgesteld aan de hand van de formule:

70% [NBI - (0,3 NBI + € 920,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.600,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de vader het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 920,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.

Draagkracht van de moeder

Het hof overweegt omtrent de financiële positie van de moeder het volgende.

De moeder exploiteert samen met haar nieuwe partner, de heer [partner] , een VOF. Het betreft een restaurant, genaamd Restaurant [partner] .

Tussen partijen is niet in geschil dat het aan de moeder toekomende deel van de winst uit de VOF, verminderd met het negatieve resultaat van de onderneming van de moeder [onderneming] :

Het hof is van oordeel dat het winstdeel van de afgelopen drie jaren, derhalve 2016 tot en met 2018, in het onderhavige geval bepalend behoren te zijn bij de beoordeling van inkomenspositie van de moeder. Van het jaar 2018 heeft de moeder geen financiële gegevens overgelegd. Het hof is met de vader en [jongmeerderjarige] van oordeel dat deze gegevens ten tijde van de zitting van het hof op 7 maart 2019, wel beschikbaar hadden kunnen zijn.

Het hof zal derhalve voor het jaar 2018 moeten uitgaan van een geschat inkomen.

Gebleken is dat de moeder en haar partner op enig moment hebben besloten het restaurant met ingang van november 2018 één dag in de week extra te sluiten. Het restaurant is nu vijf dagen in de week geopend. Het hof volgt de vader en [jongmeerderjarige] niet in hun stelling dat het de moeder in het licht van haar alimentatieverplichting van de kinderen niet vrijstond om minder te gaan werken, althans dat de gevolgen van haar keuze voor haar rekening en risico dienen te komen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het werken in de horeca (fysiek) zwaar is. Ook omdat dat de moeder en haar partner de zorg voor twee jonge kinderen hebben, acht het hof het onredelijk om van de moeder (en haar partner) te verlangen dat zij de zesdaagse werkweek hadden behouden. Van belang acht het hof voorts dat de moeder ter zitting heeft aangevoerd dat zij dit nodig hadden om het werken in het restaurant te kunnen blijven volhouden, hetgeen uiteraard ook (indirect) in het belang is van [minderjarige 1] en [jongmeerderjarige] .

De stelling van de vader en [jongmeerderjarige] dat uit alles blijkt dat het zeer goed gaat met het restaurant, is door de moeder niet betwist. Het hof gaat voor 2018 derhalve uit van een stijging van de winst ten opzichte van 2017. Het hof ziet aanleiding om in 2018 te rekenen met hetzelfde resultaat als in het ‘goede jaar’ 2016. Een hogere winst in 2018 dan in 2016 acht het hof niet aannemelijk aangezien het restaurant ten opzichte van dat jaar thans een dag per week minder geopend is.

Gezien al het voorgaande stelt het hof het gemiddelde aan de moeder toekomende resultaat uit onderneming vast op € 72.801,- op jaarbasis.

De moeder heeft recht op de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling.

Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting, arbeidskorting en inkomensafhankelijke combinatiekorting.

Onder de gegeven omstandigheden en op basis van de stukken van het geding stelt het hof het netto besteedbaar inkomen van de moeder in 2018 vast op € 4.396,- per maand.

Verdeling draagkracht moeder over vier kinderen

Draagkrachtvergelijking moeder – heer [partner]

De moeder vormt met [minderjarige 2] en [minderjarige 3] en de heer [partner] een gezin.

De totale behoefte van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] bedraagt zoals gezegd € 1.440,- per maand.

Tussen partijen is niet in geschil dat de draagkracht van de heer [partner] € 1.649,- per maand bedraagt.

De onder 5.27. berekende draagkracht van de moeder en de draagkracht van de heer [partner] bedragen tezamen € 2.600,-, hetgeen de totale behoefte van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] overschrijdt.

Draagkrachtvergelijking moeder - vader

De totale behoefte van de [jongmeerderjarige] en [minderjarige 1] bedraagt zoals gezegd € 846,- per maand.

De onder 5.26. berekende draagkracht van de moeder en de draagkracht van de vader bedragen tezamen (€ 559,- + € 1.071,- =) € 1.630,- per maand, hetgeen de totale behoefte van [jongmeerderjarige] en [minderjarige 1] overschrijdt.

Een bedrag van (951 – 527 =) € 424,- van de ten behoeve van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] beschikbare draagkracht van de moeder wordt ‘niet benut’.

Nu echter in de volledige behoefte van [jongmeerderjarige] en [minderjarige 1] wordt voorzien, is er geen aanleiding om de draagkracht voor [minderjarige 2] en [minderjarige 3] die niet werd benut, ‘over te hevelen’ naar [jongmeerderjarige] en [minderjarige 1] .

Vermindering met de zorgkorting

Niet in geschil is dat er op dit moment geen sprake is van (regelmatig) contact tussen de moeder enerzijds en [minderjarige 1] en [jongmeerderjarige] anderzijds.

In de stukken en ter zitting van het hof is het (ontbreken van) contact tussen de moeder en de kinderen veelvuldig aan de orde gekomen. Partijen hebben een verschillende kijk op hoeveel feitelijke zorg de moeder voor de kinderen heeft gehad in de voor de alimentatierekening van belang zijnde periode.

Het hof kan op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen over en weer in ieder geval vaststellen dat het contact in de loop van 2018 steeds minder is geworden. Hoewel er op dit moment helemaal geen contact is tussen de moeder en [minderjarige 1] , heeft [minderjarige 1] in de herfstvakantie 2018 nog (kort) bij de moeder verbleven en heeft de moeder daarna nog een keer met [minderjarige 1] en haar vriend geluncht. Met de [jongmeerderjarige] heeft de moeder nog af en toe contact.

De moeder heeft in de stukken en ter zitting nadrukkelijk de wens en de hoop uitgesproken dat, wanneer deze procedure achter de rug is, de weg vrij is om een poging te doen het contact c.q. de band met de kinderen te herstellen en zij meent ook dat de kinderen daarvoor open zullen staan.

Terugbetaling

De moeder heeft bij voormeld V-formulier van 28 februari 2019 haar verzoek om schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingetrokken.

Het hof maakt hieruit op dat de moeder de gronden van haar schorsingsverzoek niet handhaaft.

Dit leidt ertoe dat de moeder in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar verzoek.

In de zaak met nummer 200.253.215/02

In beide zaken