Gerechtshof Den Haag 16-01-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1119

De moeder is op 27 juni 2018 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Zij heeft hierbij tevens een verzoek gedaan tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de vervangende toestemming om de minderjarige in te schrijven op basisschool [basisschool] te [plaats] . Dit verzoek is ingeschreven bij het hof onder zaaknummer 200.241.628/02.

De vader heeft op 31 juli 2018 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

Het hof heeft bij beschikking van 15 augustus 2018 het verzoek van de moeder tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking afgewezen.

De moeder heeft op 5 september 2018 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.

Bij het hof zijn nog de volgende stukken ingekomen:

- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 31 juli 2018 met bijlagen, ingekomen op 1 augustus 2018;

- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 3 augustus 2018 met bijlagen, ingekomen op 3 augustus 2018;

- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 9 november 2018 met bijlagen, ingekomen op 9 november 2018;

- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 12 november 2018 met bijlagen, ingekomen op 12 november 2018;

- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 13 november 2018 met bijlagen, ingekomen op 13 november 2018;

- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 21 november 2018 met bijlagen, ingekomen op 21 november 2018;

- een journaalbericht van de zijde van de vader van 6 augustus 2018 met bijlagen, ingekomen op 7 augustus 2018;

- een journaalbericht van de zijde van de vader van 12 november 2018 met bijlagen, ingekomen op 12 november 2018.

De mondelinge behandeling heeft op 22 november 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de moeder, bijgestaan door mr. Joosten;

- de vader, bijgestaan door mr. Schipper;

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

De vader en moeder oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarige. De vader heeft de minderjarige erkend.

Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, uitvoerbaar bij voorraad, de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder bepaald. Verder heeft de rechtbank een zorgregeling tussen de vader en de minderjarige vastgesteld, in die zin dat de minderjarige bij de vader zal zijn:

- in de ene week van donderdagmiddag uit school tot en met maandagochtend naar school;

- in de tweede week van woensdagavond na het eten tot vrijdagavond na het eten.

Daarnaast heeft de rechtbank de vader vervangende toestemming verleend – welke toestemming die van de moeder vervangt – om de minderjarige in te schrijven op basisschool [basisschool] te [plaats] .

De grieven van de moeder zien op de vervangende toestemming die is verleend aan de vader om de minderjarige in te schrijven op basisschool [basisschool] te [plaats] en op de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling tussen de vader en de minderjarige. De moeder verzoekt om de bestreden beschikking te vernietigen, naar het hof begrijpt, voor zover daarin aan de vader vervangende toestemming is verleend – welke toestemming die van de moeder vervangt – om de minderjarige in te schrijven op basisschool [basisschool] te [plaats] en voor zover het de tussen de vader en de minderjarige vastgestelde zorgregeling betreft, en in zoverre opnieuw rechtdoende, aan de moeder vervangende toestemming te geven om de minderjarige in te schrijven op de basisschool [basischool 2] in [woonplaats moeder] , en een zorgregeling vast te stellen waarbij de minderjarige de ene week van dondermiddag tot maandagochtend bij de vader verblijft en de andere week van donderdag tot vrijdagavond. Kosten rechtens.

De grieven van de vader in incidenteel hoger beroep zien op de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de zorgregeling tussen de vader en de minderjarige. De vader verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de vaststelling van de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling betreft en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de minderjarige zal worden ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres van de moeder en bij de vader zal zijn in de ene week van donderdagmiddag uit school tot en met maandagochtend naar school en in de andere week van woensdag uit school tot vrijdagavond na het eten, waarbij de minderjarige steeds door de ene ouder zal worden opgehaald bij de andere ouder, alsmede dat vanaf de leeftijd van 6 jaar van de minderjarige de zorgregeling wordt omgezet in een week op/week af regeling, aanvangende op het eerste wisselmoment na de zesde verjaardag van de minderjarige, waarbij de minderjarige de even weken bij de vader zal zijn en de oneven weken bij de moeder, alsmede te bepalen dat vakanties beginnen op vrijdag uit school tot maandag naar school. Daarnaast verzoekt de vader de vakanties en feestdagen te verdelen zoals opgenomen in zijn verweerschrift in hoger beroep met de daarbij opgenomen haal- en brengregeling.

Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.

Volgens de vader is de uitspraak van het hof Amsterdam waarnaar de moeder verwijst, inmiddels achterhaald door andere uitspraken (ECLI:NL:GDHA:2015:3880 en ECLI:NL:GHDHA:2017:1837). Verder verwijst de vader naar een recente uitspraak van het hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2018:1316), waarin – onder meer – is bepaald dat bij de beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te worden genomen. Bij de rechtbank heeft de vader reeds aangetoond dat er geen noodzaak bestond voor de moeder om naar [woonplaats moeder] te verhuizen. Deze verhuizing was zonder reden, niet noodzakelijk, niet doordacht en niet goed voorbereid. Verder heeft de moeder geen poging gedaan om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige of de vader te verzachten. De vader is van mening dat de belangen van de minderjarige zijn gediend met inschrijving op de school in [plaats] . Zo heeft zij al een netwerk in [plaats] , zodat zij met bekende vriendjes naar de basisschool kan. Als er iets op school gebeurt, bijvoorbeeld vergeten van spullen, is dat gemakkelijker te herstellen omdat de vader in de buurt woont en werkt. Daarnaast heeft de school in [plaats] betere resultaten dan die in [woonplaats moeder] . Wat betreft de door de moeder gestelde reistijd van [plaats] naar haar werk, stelt de vader dat de moeder met de auto de 17 km kan afleggen in 30 minuten. Dit speelt alleen op één maandag per twee weken.

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechter worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle relevante feiten en omstandigheden van het geval in acht te nemen.

Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden, die het hof na eigen afweging en waardering overneemt en tot de zijne maakt, de vader vervangende toestemming heeft verleend om de minderjarige in te schrijven op basisschool De Vijverberg te [plaats] . In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het hof overweegt hierbij dat alle belangen in ogenschouw nemende het belang van de minderjarige het meest gediend is als er geen wijziging wordt gebracht in haar school en zij in [plaats] naar school blijft gaan. In het beroepschrift noch ter terechtzitting zijn feiten en/of omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat de huidige school tekort schiet of dat de minderjarige daar niet op haar plaats is. Bovendien is dit de school die partijen, toen zij nog een relatie hadden, samen voor ogen hadden voor de minderjarige en is zij daar mede naar toe gegaan omdat er voor haar bekende kinderen ook naar toe zijn gegaan, zoals ook blijkt uit de e-mail van de moeder (bijlage 10 bij het verweerschrift in eerste aanleg). Inmiddels is de minderjarige op deze school gewend en heeft hier al haar vriendjes. Dat de moeder stelt dat zij inmiddels door de reistijd, die het gevolg is van de schoolkeuze, een burn-out heeft gekregen, doet aan het oordeel van het hof niet af. De vader heeft deze stelling gemotiveerd weersproken en de moeder heeft nagelaten haar stelling dat de burn-out wordt veroorzaakt door de reisafstand voldoende, met verificatoire bescheiden, te onderbouwen. Het hof zal dan ook, gelet op vorenstaande, de bestreden beschikking ten aanzien van de vervangende toestemming bekrachtigen.

De moeder stelt dat de vader er aan voorbij gaat dat partijen hebben afgesproken dat de woensdag de ‘mamadag’ is en de vrijdag de ‘papadag’. Daarbij is de vader bij de rechtbank akkoord gegaan met de regeling de ene week van donderdag tot vrijdagavond na het eten bij hem. De moeder kan zich niet vinden in de zorgregeling zoals vastgesteld door de rechtbank en niet in de co-ouderschapsregeling die de vader voorstelt vanaf het zesde levensjaar van de minderjarige. Verder acht de moeder van belang dat de ouder bij wie de minderjarige is de minderjarige naar de andere ouder brengt. Zo geeft die ouder in emotionele zin toestemming aan de minderjarige om bij de andere ouder te zijn. De moeder verzoekt in aanvulling op haar beroepschrift om een andere haal- en brengregeling vast te stellen. De door de rechtbank vastgestelde regeling is praktisch niet uitvoerbaar voor de moeder. Zij zit met burn-outklachten thuis.

Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 1:253a lid 1 BW bepaalt dat in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Volgens het tweede lid van dit artikel, kan de rechtbank eveneens op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan, volgens artikel 1:253a lid 2 a BW een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken omvatten.

Het hof ziet aanleiding om de thans geldende zorgregeling betreffende de woensdag te wijzigen in het belang van de minderjarige en nu beide partijen dit verzoeken. Het hof overweegt hierbij dat het in het belang van de minderjarige is dat zij ook bij de moeder een sociaal netwerk kan opbouwen en daar in de buurt wekelijkse activiteiten kan ondernemen hetgeen ten goede komt aan de continuïteit van het verblijf bij de moeder. Het hof neemt voorts in aanmerking dat, zoals de moeder onweersproken heeft gesteld, ten tijde van de relatie van partijen op woensdag de zogenaamde mamadag was en op vrijdag de zogenaamde papadag. Partijen geven uitvoering aan de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling en vast staat dat zowel de moeder als de vader de minderjarige goed verzorgt. Gelet op het vorenstaande ziet het hof aanleiding om bij de vast te stellen zorgregeling aansluiting te zoeken bij het verzoek van de moeder. Het hof zal derhalve bepalen dat de minderjarige de ene week van dondermiddag na school tot en met maandagochtend naar school bij de vader verblijft en de andere week van donderdagmiddag na school tot vrijdagavond na het eten.

De moeder heeft in haar verweerschrift op het incidentele hoger beroep verzocht om een haal- en brengregeling vast te stellen. De vader heeft hierop tijdens de mondelinge behandeling bij het hof gemotiveerd verweer gevoerd. In geschil is of de minderjarige gehaald of gebracht moet worden. Het hof is van oordeel dat het, gezien de onderlinge verhoudingen van partijen, in het belang is van de minderjarige dat de ouder bij wie de minderjarige is, de minderjarige naar de andere ouder brengt, zodat duidelijk is voor de minderjarige dat de ouder bij wie zij verblijft “emotionele toestemming” geeft om bij de andere ouder te zijn.

Het hof is van oordeel dat het thans prematuur is om te beslissen op het verzoek van de vader, kort gezegd, om vanaf de leeftijd van 6 jaar van de minderjarige de zorgregeling om te zetten in een week op/week af regeling in die zin dat dit aan de hand van de feiten en omstandigheden op dat moment moet worden beoordeeld. Het hof zal dit verzoek dan ook afwijzen.

Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft de vader ter zitting bij het hof voldoende tijd en gelegenheid gehad om van het, niet al te uitgebreide, verweer van de moeder op de door hem verzochte verdeling van de vakanties en feestdagen kennis te nemen en daarop ter zitting te reageren. Nu de vader zich zeer wel heeft kunnen verweren en dat ter zitting ook feitelijk heeft gedaan, is het hof van oordeel dat hij niet in zijn belangen is geschaad en neemt het hof het verweer van de moeder op dit punt mede in aanmerking.

De vader verzoekt om te bepalen dat de minderjarige in de Basisregistratie Personen wordt ingeschreven op het adres van de moeder in plaats van vaststelling van de hoofdverblijfplaats bij de moeder. Het is een formele “papieren” verblijfplaats, relevant voor, onder meer, de kinderbijslag, kindgebonden budget etc. De moeder betwist de stellingen van de vader gemotiveerd.

Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank heeft overwogen over de hoofdverblijfplaats. Aangezien laatstgenoemde term nog steeds een wettelijke term is en het hof onvoldoende reden ziet om in dit geval van de beslissing van de rechtbank af te wijken, zal het hof het verzoek van

Het hof merkt tot slot het volgende op. Het hof is gebleken dat de verhouding tussen de ouders ernstig is verstoord en dat zij niet op een constructieve manier met elkaar communiceren. Hierbij is de minderjarige niet gebaat. Het hof geeft de ouders derhalve nadrukkelijk in overweging om, zoals ook is besproken ter zitting bij het hof, in het belang van de minderjarige, zich in te zetten om – al dan niet met deskundige begeleiding via het traject ‘Ouderschap Blijft’ – de communicatie en het vertrouwen tussen hen te verbeteren.

Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.

Dit alles leidt tot de volgende beslissing.