Gerechtshof Amsterdam 23-04-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1446

De vrouw en de man zijn [in] 1983 gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen. Hun huwelijk is op 27 mei 2011 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 24 mei 2011 in de registers van de burgerlijke stand.

De vrouw heeft op 27 februari 2011 de woning verlaten. Het jongste kind van partijen, [kind] , was toen nog minderjarig en bleef bij de man wonen.

• dat het de bedoeling is dat de man tezamen met [kind] in de woning kan blijven wonen tot en met het 21e levensjaar van [kind] (…), te weten tot en met december 2016;

• (…);

• dat het om die reden de bedoeling is van partijen zowel de eigendom van de woning (…), als de na omzetting van de bestaande hypotheken nog aan de woning verbonden hypothecaire leningen, en overige lasten, exclusief toe te scheiden aan de man, maar dat dit voor de man waarschijnlijk niet op dit moment mogelijk is onder de gebruikelijke voorwaarden van ontslag van de vrouw van haar aansprakelijkheid voor de hypothecaire verplichtingen en die van betaling door de man aan de vrouw van haar aanspraak op haar aandeel in de overwaarde in de woning;

• (…);

• dat de man zich dan ook zal inspannen om exclusieve opnaamstelling van de hypotheken bij Obvion en INGbank thans te realiseren, echter voor zover de hieraan verbonden kosten redelijk zijn;

• dat ingeval dat voor de man thans niet mogelijk blijkt te zijn de woning door partijen uiterlijk 1 januari 2017 wordt toegescheiden aan de man en exclusief op diens naam wordt gesteld dan wel per diezelfde datum ten verkoop wordt aangeboden tegen een in onderling overleg te bepalen prijs na verkregen advies van de door partijen in te schakelen makelaar een en ander voor rekening van beide partijen tezamen;

• dat wanneer wordt gekozen voor verkoop aan een derde partijen met het oog op de verkoop en de eigendomsoverdracht aan een derde uiterlijk 1 december 2016 een in onderling overleg aan te wijzen makelaar opdracht tot verkoop van de woning zullen verstrekken;

• dat tussentijds en vooruit lopend op de verkoop(opbrengst) van de (…) woning door de man als voorschot op de te realiseren overwaarde aan de vrouw een bedrag groot € 50.000, zijnde circa 25% van de huidige overwaarde (€ 214.479,35) en circa 50% van de huidige aanspraak van het aandeel van de vrouw in die overwaarde;

• dat partijen voor de bepaling van de huidige overwaarde geen taxatie hebben laten uitbrengen maar zich daarbij baseren op WOZ-waarde van de woning, te weten € 337.000 (…);

• dat de aan de woning verbonden hypothecaire schulden bij diverse banken per 1 januari 2011 in totaal € 122.520,65 bedraagt; (…)

• dat de spaarverzekeringspolissen worden afgekocht en de opbrengst en/of afkoopwaarde van de polissen wordt gebruikt om de bestaande hypotheek/hypotheken af te lossen tot het totaalbedrag van de afkoop met als doel stijging van de woonlasten voor de man te voorkomen althans deze te verlagen;

• dat de in 2017 te realiseren verkoopopbrengst van de woning wordt verrekend met de alsdan te maken verkoopkosten en overigens slechts met en maximaal tot een bedrag zijnde het verschil tussen de som van de bedragen als vermeld in de als producties 3A tot en met 3C aan deze overeenkomst gehechte opgaven van de door partijen tezamen aangegane hypothecaire geldleningen minus het bedrag waarmee deze hypothecaire leningen zullen zijn verlaagd met de aflossing vanuit de opbrengst van de spaarverzekeringen (producties 4A en 4B), hierna te noemen “De Overwaarde”;

• dat nadrukkelijk geen verrekening plaats vindt en bij de bepaling van de overwaarde geen rekening wordt gehouden met een eventueel door de man aangegane lening ter zake het door hem aan de vrouw te betalen voorschot op De Overwaarde;

• dat het restantbedrag, zijnde De Overwaarde, tussen partijen bij helfte wordt verdeeld onder verrekening van het bij wijze van voorschot op haar aanspraak op de overwaarde door de man aan de vrouw betaalde bedrag (€ 50.000);

• dat de man geen rente verschuldigd is over het tot aan de verkoop van de woning aan de vrouw schuldig blijvende bedrag (…);

• dat partijen zich realiseren dat theoretisch de kans bestaat op een onderwaarde althans aanmerkelijke lagere opbrengst en overwaarde dan thans berekend op basis van de WOZ-waarde maar dat partijen er nadrukkelijk voor kiezen deze situatie in gelijke mate voor rekening van beide partijen te laten komen;

• dat een eventueel te realiseren hogere waarde dan de huidige WOZ-waarde en daarmee grotere aanspraak voor de vrouw dan thans wordt aangemerkt onder meer als een vergoeding voor het uitstel van betaling van de overwaarde evenals de door haar ter zake gelopen/te lopen risico’s;

• dat de vrouw per 27 februari 2011 de woning (…) heeft verlaten;

• dat de aan de woning verbonden lasten vanaf die datum tot aan de eigendomsoverdracht (…) voor rekening van de man zijn met uitzondering van € 60,- bruto per maand door de vrouw aan de man te voldoen ter zake de aan de woning (…) verbonden hypothecaire lasten;

• (…)

1. het woonhuis (hof: lees de woning) (…)

2. Het registergoed is belast met een EERSTE hypothecaire inschrijving, (…) ten behoeve van (…) Obvion N.V. (…).

3. (…) met een TWEEDE hypothecaire inschrijving (…) ten behoeve van ING Bank N.V. (…).

4. (…) met een DERDE hypothecaire inschrijving, oorspronkelijk in hoofdsom groot (…) € 50.000,- (…) blijkens een akte van hypotheek op dertig mei tweeduizend elf verleden (…).

5. Aan de hiervoor sub 2. gemelde hypothecaire lening waren twee polissen van levensverzekering gekoppeld, (…). Gemelde polissen zijn inmiddels afgekocht.

Overige bezittingen

6. (…).

1. de MAN, die hierbij aanvaardt, de volgende vermogensbestanddelen:

a. Registergoed (hof: lees de woning) (…)

b. Polis van levensverzekering; (…)

c. Overige bezittingen: (…)

onder de verplichting om voor zijn uitsluitende rekening te nemen en volledig als eigen schulden te voldoen, onder gelijktijdige onvoorwaardelijke vrijwaring van de vrouw; (…) de volgende schulden:

d. Hypotheek;

de voormelde hypothecaire gedekte geldleningen en de lopende rente sedert zevenentwintig februari tweeduizend elf;

e. Overbedelingsschuld;

a. Overbedelingsvordering:

een vordering ten laste van de man wegens zijn overbedeling zoals is vastgelegd en bepaald in het aan deze akte gehechte echtscheidingsconvenant;

b. Overige bezittingen: (…).

2. De verdeling is naar volkomen genoegen van de deelgenoten tot stand gebracht.

4. De lusten en lasten van en het risico terzake de toegedeelde goederen zijn met ingang van zevenentwintig februari tweeduizend elf voor rekening van de verkrijgende partij.”

Na afkoop van de spaarverzekeringen van ASR is de schuld aan Obvion N.V. (“Obvion”) verminderd met € 25.562,-.

De vrouw heeft op 10 januari 2018 beslag doen leggen op de woning tot een bedrag van € 87.500,-.

Tussen partijen is - kort gezegd - in geschil in hoeverre de vrouw nu (nog) aanspraak kan maken op de overwaarde in de woning. De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, de daartoe strekkende vordering van de vrouw afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. Hiertegen komt de vrouw in principaal hoger beroep met haar drie grieven op.

Alvorens in te gaan op de grieven zal het hof de toelaatbaarheid van de wijziging/ vermeerdering van eis van de vrouw beoordelen. De vrouw heeft gelet op artikel 353 in samenhang met artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) het recht als oorspronkelijk eiser in conventie in eerste aanleg haar eis in het principaal hoger beroep te wijzigen/vermeerderen in beginsel gelet op de twee conclusieregel niet later dan bij memorie van grieven. Naar het oordeel van het hof verzetten de eisen van de goede procesorde zich niet tegen deze wijziging/vermeerdering van eis, nu de man daardoor niet onredelijk wordt bemoeilijkt in zijn verdediging en dit geding daardoor ook niet onredelijk wordt vertraagd.

De vrouw richt haar grief 1 tegen rechtsoverweging 2 en in het bijzonder tegen rechtsoverweging 2.5 in het bestreden vonnis wegens onjuiste/onvolledige weergave van de akte van verdeling en levering. Deze grief is onder de vaststelling van de feiten al voldoende aan de orde geweest en mist, in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep, voor het overige zelfstandige betekenis.

- Partijen hebben afgesproken dat de afkoopwaarde - waarvan de man de hoogte niet heeft weersproken - in mindering zal worden gebracht (zie hiervoor overweging 2.4 onder 9e bullet onder “in aanmerking nemende” en 7.4), zodat geen grond bestaat voor aftrek van een lager bedrag ad € 24.090,-.

- Niet is komen vast te staan dat de vrouw vanaf 27 februari 2011 € 450,- aan woonlasten (€ 400,- netto rente en € 50,- eigenaarslasten) per maand dient te voldoen. Volgens de vrouw hoefde zij (zie 2.4 onder 16e bullet en onder 7.9 en de akte van verdeling onder risico-overgang) slechts een klein deel van de rente, te weten € 60,- bruto te betalen en heeft zij dit bedrag tot de datum van ondertekening van de akte van verdeling voldaan. De man heeft erkend dat de vrouw tot mei 2012 € 60,- per maand heeft voldaan en de stellingen van de vrouw niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken.

- Ook voor de door de man gevorderde onderhoudskosten is geen plaats. De vrouw heeft haar standpunt hierover in hoger beroep niet gehandhaafd en erop gewezen dat blijkens de akte van verdeling alle lusten en lasten van de woning vanaf 27 februari 2011 voor rekening van de man komen. De man heeft dit niet weersproken en bovendien de omvang van deze vordering niet nader onderbouwd.

- Ten aanzien van de kosten voor de levering geldt dat deze op grond van de akte van verdeling voor rekening van de man komen en voor de overige aangevoerde posten heeft te gelden dat deze niet zijn terug te voeren op het convenant of de akte van verdeling.

De vrouw vordert dat het door de man aan haar verschuldigde bedrag van € 70.020,50 wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 juni 2012 althans 2 januari 2018, althans vanaf een door het hof te bepalen datum tot aan de algehele voldoening. De man beroept zich op pagina 3 van het convenant en artikel 7.7 van de akte van verdeling.

Het hof overweegt daartoe als volgt. Dat partijen hebben afgesproken dat aan de vrouw geen rentevergoeding toekomt over het haar schuldig gebleven bedrag voor haar aandeel in de overwaarde van de woning, betekent niet dat de man geen wettelijke rente verschuldigd kan zijn aan de vrouw, indien hij in verzuim is het aan de vrouw verschuldigde bedrag te voldoen. Krachtens artikel 6:119 BW heeft de vrouw (schuldeiser) recht op een schadevergoeding gelijk aan de wettelijke rente indien de schuldenaar (de man) zijn verplichtingen tot voldoening van een geldsom niet nakomt over de periode dat de schuldenaar in verzuim is. Een schuldenaar is in verzuim, indien de schuldenaar na daartoe in gebreke te zijn gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn is gesteld voor de nakoming en de nakoming binnen deze termijn uitblijft. Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in, indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, derhalve indien de schuldenaar aan de schuldeiser doet weten niet te zullen nakomen. Niet gesteld of gebleken is dat de vrouw de man in gebreke heeft gesteld. Wel staat vast dat de man niet wenst te betalen. Ter zitting heeft de advocaat van de vrouw onweersproken toegelicht dat zij op 28 december 2017 een uitvoerige brief heeft gestuurd aan de man met uitleg over het bedrag dat hij zou moeten betalen en dat de advocaat van de man daags daarna namens hem alles heeft ontkend en dat er geen aanknopingspunt was voor nader overleg. Op welke dag hij voor het eerst de hiervoor gemelde mededeling heeft gedaan, is niet gesteld of gebleken. De vrouw heeft twee data genoemd waarop de wettelijke rente verschuldigd is geworden. Als eerste de datum van de akte van verdeling van 25 juni 2012. Deze komt niet in aanmerking, omdat het bedrag op dat moment nog niet opeisbaar was. Vervolgens de datum van 2 januari 2018, een datum kort na 28 december 2017. Ervan uitgaande dat deze datum het dichtst gelegen is bij het moment waarop de man te kennen heeft gegeven dat hij niet zal nakomen, en bij gebreke van andersluidende stellingen en weren, is de wettelijke rente met ingang van die datum verschuldigd. De ter zitting gedane verwijzing naar 2017 als ingangsdatum voor de wettelijke rente, zal het hof als zijnde tardief passeren.

De man heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen met de producties in eerste aanleg en waarnaar wordt verwezen en door het horen van getuigen en/of deskundigen. Hetgeen de man in de onderhavige procedure en in eerste aanleg heeft aangevoerd, komt niet overeen met de uitgangspunten van partijen en de verdere inhoud in het convenant en de akte van verdeling en levering. Hij heeft zijn standpunten te dien aanzien amper met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Zo heeft hij in het bijzonder de vragen van het hof ter zitting over de afspraken in de notariële akte niet kunnen beantwoorden en heeft hij hiertegenover niets gesteld. Naar het oordeel van het hof heeft de man dan ook te weinig gesteld en is zijn aanbod ook niet voldoende specifiek om te worden toegelaten tot bewijs.

De slotsom in principaal hoger beroep is dat grief 1 heeft geleid tot aanpassing van de feiten, grief 2 slaagt en grief 3 faalt. Het hof zal niettemin het vonnis van de rechtbank bekrachtigen nu de vorderingen van de vrouw in eerste aanleg sub I en II in hoger beroep niet zijn gehandhaafd en derhalve terecht zijn afgewezen. De in hoger beroep ingestelde vordering van de vrouw onder I zal het hof op de in hoger beroep aangevoerde gronden toewijzen. Het hof zal de vorderingen van de man in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep afwijzen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, nu ook de daarin opgenomen kostenveroordeling in stand dient te blijven. De man zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep.