Hoge Raad 11-01-2019, ECLI:NL:HR:2019:4

Over het handelen van de notaris heeft het hof het volgende overwogen:

“38. (…). In het vonnis van 5 november 2014 heeft de rechtbank aan [de notaris] de navolgende bewijsopdracht gegeven:

“laat [de notaris c.s.] toe te bewijzen dat [de notaris] erflater uitdrukkelijk heeft gewezen op het feit dat door [de echtgenote] niet langer als erfgenaam te benoemen de wettelijke verdeling niet langer van kracht was.”

39. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, heeft de notaris de exclusieve bevoegdheid om testamenten te passeren. Van de notaris die een testament passeert, mag verondersteld worden dat hij de kennis heeft die van een redelijk handelend notaris mag worden verlangd. Van een notaris mag worden verwacht dat hij de voorwaarden kent van art. 4:13 BW. Uit de wet volgt dat de wettelijke verdeling slechts mogelijk is wanneer daarbij betrokken zijn de echtgenoot en een of meer kinderen. De erflater kan bij uiterste wilsbeschikking bepalen dat de wettelijke verdeling geheel buiten toepassing blijft. (…)

40. (…). Er was sprake een zeer groot vermogen en een samengesteld gezin. Het betreft een zaak die extra aandacht behoeft in het kader van de behandeling.

(…)

43. In 2008 had erflater de wens om de wettelijke verdeling van toepassing te laten. Uit de uiterste wil van 2011 volgt dat erflater de erfstelling en de benoeming van de executeur wenste aan te passen.

(…)

45. Een juridisch gevolg van de aanpassing van het testament in de door de erflater gewenste zin is dat de wettelijke verdeling niet meer mogelijk is.
Van een redelijk handelend notaris mag worden verlangd dat hij/zij de erflater daarop wijst en dat hij zich ervan vergewist dat de erflater dit ook heeft begrepen.

46. [De notaris] heeft gesteld dat hij tijdens de bespreking op 31 augustus 2010 de wettelijke verdeling aan de orde heeft gesteld en dat hij de werking daarvan aan de hand van tekeningen heeft uitgelegd. [De notaris] heeft (…) gesteld dat erflater bekend was met de erfrechtelijke materie.
In (…) stelt [de notaris]:

“Op 14 september 2010 – dus kort na ontvangst van het eerste concept testament – nam Erflater (voor zover de Notaris bij staat, buiten [de echtgenote] om) contact op met de Notaris. In dat telefoongesprek gaf Erflater te kennen naast het executeurschap ook de erfstelling te willen wijzigen en [de echtgenote] daarbij te willen laten vervangen door [de stichting] (de Stichting) een stichting met een idealistisch oogmerk, opgericht door erflater.” (…).

47. In (…) vermeldt [de notaris] dat hij op 17 september 2010 het tweede concept testament per e-mail aan erflater heeft toegestuurd. In het e-mail bericht is vermeld:

“(…) In aansluiting op ons telefonisch onderhoud, waarbij u ook een wijziging van de erfgenamen wenst, te weten [de stichting] in plaats van uw echtgenote, mevrouw [de echtgenote], doe ik u bijgaand het gewijzigde concept van uw testament toekomen”.

48. Naar het oordeel van het hof had – mede bezien de aard en omvang van de zaak – van de notaris mogen worden verlangd dat hij in de begeleidende e-mail expliciet had vermeld dat door de wijziging van de uiterste wil de wettelijke verdeling niet meer van toepassing is. Ook had van de notaris mogen worden verlangd dat hij in ieder geval voor het passeren van het testament erflater nogmaals op de gevolgen had gewezen en dat hij dat op een deugdelijke wijze had vastgelegd in zijn dossier of beter in het testament expliciet had opgenomen dat de wettelijke verdeling niet van toepassing is. Het is de taak van de notaris om aan de rechtzoekende een deugdelijke voorlichting te geven en tijdsdruk mag in beginsel hieraan niet in de weg staan.

49. [De notaris] schrijft in zijn e-mail van 26 juni 2012 aan (…) van HVK Belastingadvies: “De heer [erflater] heeft mij aangegeven dat het zijn bedoeling was dat de erfgenamen zouden erven, doch dat volgens hem die pas aan de beurt zouden komen nadat zijn echtgenote zou zijn overleden. Dit lees ik ook in punt 5 van meergenoemd testament d.d. 4 juni 2008, waarin staat vermeld: ”behoudens voorzover daarvan bij dit testament is afgeweken, is op mijn nalatenschap de wettelijke verdeling....enz”.
”Uit dit citaat volgt naar het oordeel van het hof dat de notaris – gelet op het bepaalde in art. 4:13 BW – er toen vanuit ging dat de wettelijke verdeling van toepassing is. Dit citaat staat in de visie van het hof haaks op hetgeen [de notaris] heeft gesteld, te weten dat hij erflater erop heeft gewezen dat de wettelijke verdeling niet meer van toepassing is, indien [de echtgenote] geen erfgenaam meer is van erflater.

50. Gezien het feit dat de notaris degene is ten overstaan van wie het testament wordt verleden, mag van hem worden verlangd dat hij voldoende feiten en omstandigheden stelt met betrekking tot de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gepasseerd. Op grond van zijn geheimhoudingsverplichting staat het de notaris in beginsel ook na de dood van erflater niet vrij om te verklaren omtrent de beweegredenen van de erflater. In het onderhavige geval heeft de bewijsopdracht van de rechtbank echter uitsluitend betrekking op de vraag of de notaris aan zijn voorlichtingsverplichting heeft voldaan. Gezien de feitelijke gang van zaken rond het passeren van het testament van 25 november 2011 alsmede de wisselende standpunten van [de notaris] is het hof van oordeel dat de rechtbank tot een juiste bewijslastverdeling is gekomen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat erflater in 2010 en 2011 nog de wens had om de wettelijke verdeling in stand te laten. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat [de notaris] niet geslaagd is in het leveren van tegenbewijs. Gezien het feit dat de notaris wisselende standpunten inneemt, hecht het hof geen waarde aan de getuigenverklaring die hij heeft afgelegd. Daar komt eveneens bij de gebrekkige voorlichting die [de notaris] heeft gegeven voorafgaande aan het passeren van het testament van 25 november 2011.”

Na te hebben vooropgesteld dat met het overschrijden van de zorgvuldigheidsnorm nog niet vaststaat dat de notaris c.s. aansprakelijk zijn voor de door de echtgenote gestelde schade, heeft het hof overwogen:

“Eigen gedrag van [de echtgenote] en billijkheidscorrectie

59. In (…) stelt [de notaris] de eigen schuld c.q. schending van de schadebeperkingsplicht door [de echtgenote] aan de orde. (…)

(…)

61. (…). Het hof is van oordeel dat [de echtgenote] hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld door een vaststellingsovereenkomst met de kinderen te sluiten zonder [de notaris] daarbij te betrekken. Het had op haar weg gelegen om [de notaris] onverwijld in te lichten met betrekking tot de problematiek rond het testament van erflater. De juridische adviezen die zij heeft ingewonnen met betrekking tot het testament van erflater heeft zij niet gedeeld met [de notaris]. In appel spreekt zij over adviezen; niet duidelijk is wat haar vraagstelling is geweest noch heeft zij de onderbouwing van de adviezen verstrekt met betrekking tot haar conclusie. [De notaris] heeft twee grondig onderbouwde adviezen in het geding gebracht van twee hoogleraren op het gebied van erfrecht. (…).

Alvorens een vaststellingsovereenkomst te sluiten, had [de echtgenote] met de notaris dienen te overleggen over de aanpak van de problematiek, om mogelijke schade voor de notaris te beperken. Ook van [de echtgenote] mag worden verlangd dat zij zich redelijk en billijk gedraagt jegens [de notaris] en hem niet voor een voldongen feit stelt.

62. Opmerkelijk is dat [stiefdochter 2], erfgename van erflater en bestuurder van [de stichting] , namens de stichting afstand heeft gedaan van de nalatenschap. Het betrof een miljoenenbedrag, dat erflater bestemd had voor de stichting en dat door toedoen van [stiefdochter 2] ten goede is gekomen aan de overige erfgenamen. Dit was zeker niet de bedoeling van erflater. [De echtgenote] heeft dit goed gevonden. Dat blijkt uit het feit dat zij de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend. [De echtgenote] heeft er dus geen moeite mee gehad de uiterste wil van erflater zó uit te leggen als het haar en de kinderen goed uitkomt. Het is dan echter niet redelijk en billijk om de rekening neer te leggen bij de notaris, nu [de echtgenote] volledig naar eigen inzichten heeft gehandeld en daarbij de belangen van [de notaris] daarin niet heeft meegenomen. Het recht is er om onrecht te herstellen en niet om op kosten van een derde een oneigenlijk voordeel te behalen. Het hof acht de handelwijze van [de echtgenote] ernstig verwijtbaar en wel zodanig dat zij haar mogelijke schade niet op [de notaris] kan verhalen.”

Onderdeel 1 incidenteel beroep: het handelen van de notaris

Onderdeel 1 van het middel van de notaris c.s. is gericht tegen de rov. 45-50 van het bestreden arrest, waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens de echtgenote. Het onderdeel wijst erop dat de echtgenote aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat de notaris in strijd met de wil van erflater de wettelijke verdeling buiten toepassing heeft gesteld door de echtgenote niet langer als erfgenaam in het testament op te nemen. Zij verwijt de notaris niet dat hij het vervallen van de wettelijke verdeling had moeten vastleggen. Volgens
het onderdeel is het hof, door zijn oordeel mede te baseren op het niet-nakomen door de notaris van zijn voorlichtingsplicht, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden (onderdeel 1.1).

Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom uit de vaststelling dat de notaris niet aan zijn voorlichtingsplicht jegens de erflater zou hebben voldaan, volgt dat de erflater in 2010 en 2011 nog de wens had om de wettelijke verdeling in stand te laten en/of de notaris om die reden niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs ter zake.

In onderdeel 1.8 klagen de notaris c.s. over het oordeel van het hof dat van hen verwacht mocht worden voldoende feiten en omstandigheden te stellen over de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gepasseerd. Aldus heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat de stelplicht en bewijslast dat de notaris niet aan zijn informatieplicht heeft voldaan, op de echtgenote rust. In elk geval heeft het hof te hoge eisen gesteld aan de stelplicht of betwistingslast van de notaris c.s.

De rechtbank heeft in rov. 5.3 van haar tussenvonnis van 5 november 2014 het volgende overwogen. Vast staat dat erflater in 2008 de wettelijke verdeling wenste. Uit het enkele feit dat hij in 2010 [de stichting] in plaats van de echtgenote tot erfgenaam wilde benoemen, kan niet worden afgeleid dat erflater de wettelijke verdeling niet meer wenste. Van iemand die geen deskundige is, mag niet worden verwacht dat hij overziet dat de wettelijke verdeling alleen van toepassing is indien de echtgenoot tevens erfgenaam is. Op grond hiervan heeft de rechtbank voorshands als vaststaand aangenomen dat erflater in 2010 de wettelijke verdeling nog steeds wenste. Volgens de rechtbank kan het tegendeel slechts worden aangenomen als komt vast te staan dat de notaris erflater, zoals de notaris c.s. stellen, uitdrukkelijk heeft gewezen op het gevolg van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam, hetgeen zij dienen te bewijzen. Dit oordeel komt erop neer dat, om te kunnen aannemen dat erflater de wettelijke verdeling niet langer wenste, noodzakelijk is dat komt vast te staan dat hij zich ervan bewust was dat het niet langer van toepassing zijn daarvan de consequentie zou zijn van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam, en dat het aan de notaris was hem daarop uitdrukkelijk te wijzen. Daarbij heeft de rechtbank kennelijk in aanmerking genomen dat is gesteld noch gebleken dat erflater die kennis uit anderen hoofde had. Voorts ligt in haar oordeel besloten dat het, nu aantekeningen waaruit van die voorlichting afdoende blijkt ontbreken, aan de notaris c.s. is om te bewijzen dat deze heeft plaatsgevonden. Slagen zij daarin niet, dan is het vermoeden dat erflater de wettelijke verdeling in 2010 nog steeds van toepassing wilde laten zijn, niet ontzenuwd en moet van die wil worden uitgegaan.

In de rov. 38-59 van het bestreden arrest ligt besloten dat het hof dit oordeel van de rechtbank heeft onderschreven. Het hof heeft daarbij mede acht geslagen op de feitelijke gang van zaken rond het passeren van het testament van 25 november 2011 (door het hof weergegeven in rov. 46 en 47) en op de wisselende standpunten die de notaris had ingenomen (rov. 50).

In het licht van de hiervoor in 4.3.2 weergegeven regels en de door de rechtbank en het hof in aanmerking genomen omstandigheden geeft het oordeel dat als vaststaand moet worden aangenomen dat erflater de wettelijke verdeling niet wilde prijsgeven indien de notaris c.s. niet kunnen bewijzen dat de notaris erflater uitdrukkelijk heeft gewezen op het rechtsgevolg van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het voldoende gemotiveerd. Evenmin is het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. De onderdelen 1.1, 1.3 en 1.8 stuiten hierop af.

In onderdeel 1.9 klagen de notaris c.s. dat het hof hen niet heeft toegelaten tot (tegen)bewijs. Het onderdeel verwijst naar het bewijsaanbod gedaan bij memorie van grieven, inhoudend dat getuigenbewijs wordt aangeboden van de stelling dat erflater de werking van de wettelijke verdeling begreep en daarin de echtgenote niet langer wilde betrekken.

Ook deze klacht faalt. Het oordeel van het hof houdt in dat de notaris erflater er in de omstandigheden van het geval uitdrukkelijk op had moeten wijzen dat de schrapping van de echtgenote als erfgenaam tot gevolg had dat geen wettelijke verdeling meer zou kunnen plaatsvinden en dat alleen dan kan worden aangenomen dat erflater de echtgenote niet langer in de wettelijke verdeling wilde betrekken (zie hiervoor in 4.3.4). In aanmerking genomen dat de notaris c.s. in eerste aanleg tot het bewijs daarvan zijn toegelaten, maar daarin niet zijn geslaagd, en dat het in hoger beroep gedane bewijsaanbod geen betrekking had op die wijze van voorlichting, kon het hof dat aanbod als niet ter zake dienend passeren.

Onderdeel II-IV principaal beroep: geen schadeplichtigheid; duiding oordeel hof

Het oordeel van het hof in rov. 59-62 kan niet anders worden begrepen dan dat het de afwijzing van de schadevergoedingsvordering heeft gebaseerd op zijn oordeel dat sprake is van een zodanige mate van eigen schuld aan de zijde van de echtgenote dat de billijkheid meebrengt dat de schadevergoedingsplicht van de notaris c.s. geheel vervalt (en het hof dus het hiervoor in 4.4.1 onder (e) vermelde verweer heeft gehonoreerd). Een en ander blijkt uit (i) het feit dat de bestreden overwegingen zijn opgenomen onder het kopje “Eigen gedrag van [de echtgenote] en billijkheidscorrectie”, (ii) het oordeel in rov. 61 dat de echtgenote hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld door een vaststellingsovereenkomst met de kinderen te sluiten zonder de notaris daarbij te betrekken om mogelijke schade voor de notaris te beperken en (iii) de volgende passage in rov. 62:

“[De echtgenote] heeft er dus geen moeite mee gehad de uiterste wil van erflater zó uit te leggen als het haar en de kinderen goed uitkomt. Het is dan echter niet redelijk en billijk om de rekening neer te leggen bij de notaris, nu [de echtgenote] volledig naar eigen inzichten heeft gehandeld en daarbij de belangen van [de notaris] daarin niet heeft meegenomen. Het recht is er om onrecht te herstellen en niet om op kosten van een derde een oneigenlijk voordeel te behalen. Het hof acht de handelwijze van [de echtgenote] ernstig verwijtbaar en wel zodanig dat zij haar mogelijke schade niet op [de notaris] kan verhalen.”,

De onderdelen II en IV.2 missen dan ook feitelijke grondslag. Onderdeel III zal worden behandeld tezamen met onderdeel 2 in het incidentele beroep.

Onderdeel 2 incidenteel beroep en onderdeel III principaal beroep: uitleg testament

Onderdeel 2 in het incidentele beroep heeft betrekking op het subsidiaire verweer van de notaris c.s. dat, als komt vast te staan dat het de wens van de erflater was dat de wettelijke verdeling van toepassing zou zijn, de uiterste wilsbeschikking op die wijze krachtens art. 4:46 BW had moeten worden uitgelegd en afgewikkeld. Na de stellingen van partijen en de inhoud van de adviezen van de door de notaris c.s. geraadpleegde deskundigen op dit punt te hebben samengevat, heeft het hof in rov. 58 overwogen:

“58. (…) Aan de orde is de vraag of de notaris onrechtmatig jegens [de echtgenote] heeft gehandeld door het testament van erflater onzorgvuldig te redigeren. [De echtgenote] heeft niet een verklaring voor recht gevraagd hoe het testament van erflater moet worden uitgelegd.”

In de onderdelen 2.3 en 2.5 betogen de notaris c.s. dat voor de beoordeling van de vraag of zij aansprakelijk zijn jegens de echtgenote, van belang is hoe het testament uit 2011 moet worden uitgelegd. Als dat zo kan worden uitgelegd dat de wettelijke verdeling kan worden toegepast, ontvalt de grondslag aan de vordering, aldus de notaris c.s.

Overige klachten

Onderdeel 4 in het incidentele beroep klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het relativiteitsverweer van de notaris c.s. (zie hiervoor in 4.4.1 onder (c)). Indien het hof daarop wel heeft beslist, geeft dat oordeel volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het onvoldoende gemotiveerd.

De klacht is ongegrond. Het hof heeft in rov. 58 overwogen dat het de visie van de door de notaris c.s. geraadpleegde deskundige deelt dat, gezien de door het hof geschetste feiten en omstandigheden, de notaris jegens de echtgenote een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Daarin (in het bijzonder in de woorden “jegens [de echtgenote]”) ligt besloten dat het hof het bedoelde verweer van de notaris c.s. heeft verworpen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn (vgl. HR 7 december 1990 ECLI:NL:HR:1990:ZC0070, rov. 3.3 en HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831, rov. 3.4.3).