Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28-02-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1893

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties 8 tot en met 14, ingekomen op 8 oktober 2018;

- het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties 1 tot en met 9;

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met productie 15;

- een journaalbericht van mr. Kool van 31 januari 2019 met productie 16 en 17;

- een journaalbericht van mr. Stut van 31 januari 2019 met producties 10 tot en met 23;

- een journaalbericht van mr. Stut van 7 februari 2019 met productie 24.

2.2

De mondelinge behandeling heeft op 12 februari 2019 plaatsgevonden. [verzoeker] , [verweerster] en de overige belanghebbenden zijn in persoon verschenen, [verzoeker] en [verweerster] bijgestaan door hun advocaten.

3.1

Op [datum] 2015 is te [woonplaats] overleden [erflater] , verder te noemen de erflater, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1937, laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats] .

3.2

De erflater is gehuwd geweest met [partner van erflater] , welk huwelijk is ontbonden door haar overlijden op [datum] 1977. Uit dit huwelijk zijn geboren de zoon en de dochter van de erflater.

3.3

De erflater woonde sinds 1980 tot zijn overlijden samen met [verweerster] . Zij hebben samen met ieders kinderen een samengesteld gezin gevormd. Zij zijn samen een notarieel samenlevingsovereenkomst aangegaan op [datum] 2002 en hebben een ‘aanvulling samenlevingsovereenkomst’ gesloten op [datum] 2015.

3.4

De erflater heeft in zijn testament van [datum] 2015 tot enige erfgenamen van zijn nalatenschap benoemd [verweerster] , de zoon en de dochter van erflater en de zoon en de dochter van [verweerster] , ieder voor één/vijfde deel van zijn nalatenschap.

3.5

In dit testament heeft erflater verder, zover hier van belang, het volgende bepaald.

1. Ik stel een bewind in over de erfdelen van mijn overige erfgenamen en benoem mijn partner tot bewindvoerster. (…) Mijn partner is daarom bevoegd om naast de in de wet vermelde beheerstaken te beschikken over de goederen van de nalatenschap zonder medewerking van mijn overige erfgenamen en zonder machtiging van de kantonrechter. Voorts is zij bevoegd als vertegenwoordiger van mijn overige erfgenamen de nalatenschap naar eigen inzicht te verdelen. Mijn partner kan op grond van die bevoegdheid ook alle goederen als bedoeld in het bepaalde sub C. in mijn testament aan zichzelf toedelen. (…)

2. Mijn partner moet zo spoedig mogelijk een boedelbeschrijving maken ten behoeve van de overige erfgenamen en moet bij het einde van het bewind rekening en verantwoording afleggen aan mijn overige erfgenamen.

3. Het bewind vervalt na de verdeling van mijn nalatenschap en in elk geval vijf jaar na mijn overlijden. (…)

1. De executeur heeft de bevoegdheid bij notariële akte een of meer executeurs aan zich toe te voegen of in zijn plaats te stellen.

2. Indien een executeur komt te ontbreken, kan de kantonrechter op verzoek van een belanghebbende een vervanger benoemen.

3. De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen die tijdens zijn beheer uit die goederen moeten worden voldaan, zoals het afgeven van legaten, het nakomen of uitvoeren van overeenkomsten en de voldoening van de kosten van mijn begrafenis of crematie, van eventuele taxatie- en boedelkosten en van de successierechten die ten laste komen van erfgenamen of legatarissen. In verband met de betaling van de schulden is de executeur bevoegd de door hem beheerde goederen van mijn nalatenschap te gelde te maken.

4. De executeur is bevoegd een boedelnotaris aan te wijzen.

5. De executeur moet binnen drie maanden na mijn overlijden een boedelbeschrijving, met inbegrip van een voorlopige staat van schulden van de nalatenschap, opmaken en de hem bekende schuldeisers oproepen om hun vorderingen bij hem of bij de boedelnotaris in te dienen. Aan de erfgenamen wordt een afschrift van de boedelbeschrijving ter beschikking gesteld.

6. De executeur vertegenwoordigt bij de vervulling van zijn taak mijn erfgenamen in en buiten rechte. De executeur kan een legaat aan zichzelf afgeven en zelf als wederpartij optreden bij de uitvoering of nakoming van een overeenkomst.

7. Gedurende de executele kunnen de erfgenamen niet zonder medewerking van de executeur beschikken over (een aandeel in) de goederen van de nalatenschap. Deze medewerking kan worden vervangen door de machtiging van de kantonrechter. Andere handelingen dan de beheershandelingen kan de executeur alleen samen met de erfgenamen.

8. De executeur moet aan een erfgenaam alle gewenste inlichtingen geven over de uitoefening van zijn taak.

9. De executeur is verplicht jaarlijks en bij het einde van zijn beheer rekening en verantwoording af te leggen aan mijn erfgenamen. Hij geeft jaarlijks aan de erfgenamen een overzicht van de voor de belastingheffing van belang zijnde inkomsten en kosten.

10. De executeur heeft geen recht op loon. De door hem gemaakte onkosten worden direct uit de nalatenschap aan hem voldaan.

11. Ik leg op de executeur de last mijn begrafenis of crematie te regelen.

12. De taak en het beheer van de executeur eindigen:

a. wanneer hij zijn werkzaamheden heeft voltooid;

b. door zijn dood, het ten aanzien van hem van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling, zijn faillietverklaring, zijn onder curatelestelling of door de onder bewindstelling van een of meer van zijn goederen als bedoeld in titel 19 boek 1 Burgerlijk Wetboek;

c. door ontslag dat de kantonrechter hem met ingang van een bepaalde dag verleent.

3.6

De erfgenamen hebben de nalatenschap van de erflater zuiver aanvaard. [verzoeker] heeft de benoeming tot executeur aanvaard.

3.7

Bij verzoekschrift, ingekomen bij de kantonrechter op 6 december 2017, heeft [verweerster] verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- de executeur te ontslaan wegens gewichtige redenen met ingang van datum beschikking, althans met ingang van een datum zoals de kantonrechter juist acht;

- hangende het onderzoek de executeur te schorsen, althans voorlopige voorzieningen te treffen zoals de kantonrechter juist acht;

- te bepalen dat de executeur aan [verweerster] , althans aan de erven rekening en verantwoording dient af te leggen over het door hem gevoerde beheer ex artikel 4:152 BW binnen vier weken na de beschikking althans zijn ontslag althans binnen een termijn als de kantonrechter juist acht;

- aan [verweerster] machtiging te verlenen om de woning te ( [postcode] ) [woonplaats] aan [straat] te verkopen en juridisch te leveren tegen een bedrag van € 500.000,00 kosten koper;

- althans te bepalen zoals de kantonrechter juist acht;

- [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten.

3.8

3.9

Bij de – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking van 9 juli 2018 heeft de kantonrechter [verzoeker] ontslagen als executeur in de nalatenschap van erflater en het meer of anders verzochte afgewezen.

3.10

Bij vonnis in kort geding van 19 december 2018 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, de vorderingen van [verweerster] op [verzoeker] en de zus van [verzoeker] die, kort gezegd, zien op de levering van de voornoemde woning aan [persoon 1] en [persoon 2] afgewezen.

4.1

[verzoeker] is met zeven grieven in principaal hoger beroep gekomen van de beschikking van 9 juli 2018. Deze grieven zien op het ontslag van [verzoeker] als executeur in de nalatenschap van erflater. [verzoeker] verzoekt het hof om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de kantonrechter hem daarbij heeft ontslagen als executeur in de nalatenschap van erflater en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard en, in zoverre opnieuw beschikkende, de verzoeken van [verweerster] in eerste aanleg af te wijzen en haar te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

4.2

- [verweerster] te benoemen tot executeur;

- [verweerster] te machtigen om de woning te ( [postcode] ) [woonplaats] aan het adres [straat] juridisch te leveren aan [persoon 1] en [persoon 2] ;

met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten van beide instanties.

4.3

[verzoeker] voert verweer in het incidenteel hoger beroep en hij verzoekt het hof om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] in haar verzoeken in het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren althans haar verzoeken ongegrond te verklaren, althans af te wijzen en/of deze aan haar te ontzeggen, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep.

5.1

Ter mondelinge behandeling is gesproken over de afwikkeling van de nalatenschap van erflater, de uitvoering door [verzoeker] van de executele en de volgorde van de werkzaamheden van de executeur en de afwikkelingsbewindvoerster. [verzoeker] en [verweerster] hebben vervolgens te kennen gegeven dat zij ermee instemmen dat het hof een derde, bij voorkeur een notaris, zal benoemen tot executeur. Erflater heeft die mogelijkheid uitdrukkelijk in zijn testament opgenomen (onderdeel M onder 2). Zij stemmen er voorts mee in dat deze executeur recht heeft op loon tegen het voor deze notaris gebruikelijke uurtarief.

5.2

Het hof zal overgaan tot benoeming van mr. J. Nobel, kandidaat-notaris te Utrecht, verbonden aan het kantoor Everest Notariaat N.V., tot executeur in de nalatenschap van erflater. Mr. Nobel heeft verklaard bereid te zijn die benoeming te aanvaarden. Hij zal de afwikkeling van de nalatenschap afhandelen conform de op zijn kantoor gebruikelijke werkwijze.

5.3

Erflater heeft bepaald dat de executeur voor zijn werkzaamheden geen recht heeft op loon. De rechter kan op grond van onvoorziene omstandigheden, ook ambtshalve, de beloning anders regelen dan bij de uiterste wil of de wet is aangegeven (artikel 4:144 lid 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) in samenhang met artikel 4:159 lid 3 BW) . De wetgever beoogt hiermee aan te sluiten bij het begrip onvoorziene omstandigheden in artikel 6:258 BW. Van belang is van welke omstandigheden erflater bij het instellen van de executele is uitgegaan en of hij - al dan niet stilzwijgend - met het optreden van onvoorziene omstandigheden rekening heeft gehouden (Parl. Gesch. Boek 4 Invoeringswet, p. 2098). In dit geval is naar het oordeel van het hof sprake van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW. [verzoeker] is ontslagen als executeur, terwijl anders dan waarvan erflater bij het instellen van de executele kennelijk is uitgegaan de verhouding tussen de erfgenamen zodanig is verstoord dat benoeming van een onafhankelijke en professionele executeur noodzakelijk is om te komen tot vereffening van de nalatenschap. Het is in die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar ook voor een onafhankelijke en professionele executeur toepassing te geven aan de testamentaire bepaling dat de executeur voor zijn werkzaamheden geen recht heeft op loon. Dat zou immers de vereffening van de nalatenschap onredelijk bemoeilijken. Het hof zal in afwijking van de regeling in het testament bepalen dat de executeur recht heeft op loon en zijn werkzaamheden zal verrichten tegen het door zijn kantoor gebruikelijk gehanteerde uurtarief (volgens opgaaf door mr. Nobel aan het hof € 293,- per uur inclusief btw).

6.1

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en de overeenstemming tussen partijen behoeven de grieven geen verdere beoordeling. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en voorts beslissen als hierna vermeld.

6.2

Het hof zal de kosten van het hoger beroep compenseren zoals hierna vermeld.