Gerechtshof Den Haag 03-04-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:758

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

- op 1 maart 2019 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen;

- op 15 maart 2019 twee journaalberichten van diezelfde datum met als bijlage een brief van diezelfde datum met bijlagen;

- op 27 februari 2019 een brief met als bijlage een journaalbericht van 26 februari 2019 met bijlagen;

- op 15 maart 2019 een fax van diezelfde datum en een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen.

- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;

- [vertegenwoordiger van de raad] namens de raad.

De beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

- partijen zijn met elkaar gehuwd [in] 2016 te [plaats 1] ;

- zij zijn de ouders van de minderjarigen en oefenen het gezamenlijk gezag over de minderjarigen uit;

- op [datum] 2018 is de moeder met de minderjarigen vanuit Spanje naar Nederland vertrokken en verblijft sindsdien met hen in Nederland;

- de vader, de moeder en de minderjarigen hebben de Nederlandse nationaliteit;

- de vader heeft zich niet gemeld bij de Nederlandse Centrale Autoriteit.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. In geschil is het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen naar [woonplaats vader] , Spanje.

2. De vader verzoekt het hof:

de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van de vader om de minderjarigen terug te geleiden naar [woonplaats vader] , Spanje, alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de moeder tot vergoeding aan de vader van de door hem gemaakte kosten in beide instanties;

3. De moeder verweert zich en verzoekt het hof:

de verzoeken van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen door afwijzing van de inleidende verzoeken van de vader, primair met wijziging van gronden, subsidiair zonder wijziging van gronden.

4. De vader verweert zich en verzoekt het hof:

de verzoeken van de moeder af te wijzen en alsnog het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen naar [woonplaats vader] , Spanje, toe te wijzen.

5. Het hof overweegt als volgt.

6. De advocaat van de moeder maakt bezwaar tegen het overleggen door de vader van de stukken van 15 maart 2019. Het hof is van oordeel dat deze stukken meegenomen dienen te worden in de behandeling. Het hof overweegt daartoe dat partijen en het hof in dit geval voldoende tijd hebben gehad om zich erover te beraden en de informatie in de overgelegde stukken bovendien daarvoor al bij partijen en het hof bekend was.

7. In hoger beroep is in geschil de vraag waar de gewone verblijfplaats van de minderjarigen op [datum] 2018 was gelegen.

8. De vader voert het volgende aan. De moeder heeft in diverse processtukken in de echtscheidingszaak, die in de onderhavige procedure als producties zijn ingebracht, gesteld en bevestigd dat partijen tot [datum] 2018 in Spanje woonden. Daarmee is sprake van een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Voorts stelt de vader dat hij Nederland als woonplaats heeft verlaten in 2014. Sedertdien heeft hij Nederland alleen bezocht om invulling te geven aan de omgangsregeling met zijn twee kinderen uit een eerdere relatie, voor familiebezoek en voor zakelijke besprekingen. Toen partijen elkaar in Spanje leerden kennen woonde hij in [woonplaats vader] . Partijen hebben afgesproken dat zij zich na hun huwelijk zouden vestigen in [woonplaats vader] . De moeder heeft hieraan ook feitelijk invulling gegeven. Dit blijkt onder andere uit het feit dat zij haar onderneming in Nederland heeft uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel, en dat zij zichzelf in februari 2017 bij de [gemeente] heeft uitgeschreven met vermelding van Spanje als adres in het buitenland. De moeder heeft in Spanje post ontvangen van de [gemeente] en de Nederlandse Belastingdienst. Partijen beschikken in [woonplaats vader] over een woning. In hetzelfde complex beschikken, althans beschikten, de ouders van de moeder ook over een woning. Vanaf het einde van de detentie van de vader woonden partijen in [woonplaats vader] , hetgeen onder meer blijkt uit de controles van de moeder in Spanje in het kader van haar zwangerschap. In Nederland beschikten partijen sinds november 2017 over een appartement in [plaats 2] , maar dit betreft alleen een pied-à-terre in verband met kortstondige verblijven van de vader in Nederland. Partijen hebben samen slechts voor een korte duur gebruik gemaakt van dat appartement en verbleven voor het overige in hotels wanneer zij Nederland bezochten. De vader erkent dat hij vaak buiten [woonplaats vader] verkeert, zoals in [plaats 3] , voor de uitoefening van zijn internationale ondernemingsactiviteiten.

9. De moeder stelt primair dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in Nederland was gelegen op [datum] 2018. Er is geen sprake van een gerechtelijke erkentenis. Een gerechtelijke erkenning geldt slechts als zodanig in het geding waarin zij is afgelegd. Daarnaast is geen sprake van een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning, omdat de moeder geen stelling heeft ingenomen omtrent de gewone verblijfplaats van de minderjarigen. Voorts stelt de moeder, onder overlegging van documenten zoals vliegtickets en berichten van de vader, dat partijen feitelijk niet in [woonplaats vader] woonden. Het permanente centrum van de belangen van de minderjarigen en hun familiale, sociale en culturele achtergrond is altijd in Nederland gelegen. De woning in [plaats 2] strekte tot hoofdverblijf van partijen en de woning in [woonplaats vader] is slechts een vakantiewoning, zoals ook de woning van haar ouders in [woonplaats vader] een vakantiewoning was. In 2018 verbleven partijen gedurende een bepaalde periode in Spanje uitsluitend in het kader van de bevalling van de moeder. De moeder stond aanvankelijk voor haar zwangerschap onder controle van het [ziekenhuis] in [gemeente] en zij had kraamzorg aangevraagd in Nederland. Zij heeft zich laten uitschrijven bij de [gemeente] op verzoek van de vader, die slechte ervaringen had met de Nederlandse jeugdzorg en politie. De moeder stelt subsidiair dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen op [datum] 2018 niet kan worden vastgesteld en dat om die reden het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarigen moet worden afgewezen.

10. Het hof overweegt als volgt.

11. Wat het betoog van de vader betreft inzake de gerechtelijke erkentenis van de moeder omtrent de gewone verblijfplaats van de minderjarigen, overweegt het hof dat de gestelde erkenning uitdrukkelijk en, mede met het oog op de slechts zeer beperkte gronden waarop de erkenning kan worden herroepen, ondubbelzinnig betrekking moet hebben op de waarheid van de betrokken stellingen (HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4616). Naar het oordeel van het hof is, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de moeder, in de onderhavige zaak geen sprake van een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning door de moeder in vorenbedoelde zin, dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen op [datum] 2018 Spanje was.

12. Bij de verdere beoordeling van het hoger beroep stelt het hof voorop dat de rechtbank in de bestreden beschikking is uitgegaan van een juiste uitleg van het conflictenrechtelijke begrip gewone verblijfplaats, zoals blijkt uit de rechtspraak van het HvJEU onder de toepassing van de Verordening Brussel II-bis (zie onder andere de uitspraken van 28 juni 2018, zaak C-512/17, ECLI:EU:C:2018:513 en 17 oktober 2018, zaak C-393/18, ECLI:ECLI:EU:C:2018: 835). Volgens deze rechtspraak moet de gewone verblijfplaats van een minderjarige worden bepaald op basis van de feiten en omstandigheden die eigen zijn aan iedere zaak. Naast de fysieke aanwezigheid van de minderjarige op het grondgebied van een staat, moeten andere factoren – zoals de duur, de regelmaat en de redenen van het verblijf, maar ook de bedoelingen van de gezagsdragers – in aanmerking worden genomen die kunnen aantonen dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Wanneer het gaat om zeer jonge kinderen, zoals in de onderhavige zaak, zijn de omstandigheden van degenen bij wie zij wonen, die daadwerkelijk gezag over hen uitoefenen en die hen in het dagelijkse leven verzorgen, van bijzonder belang bij het bepalen van de plaats waar zich het maatschappelijke centrum van de minderjarigen bevindt. Voor het aannemen van een gewone verblijfplaats van een minderjarige in een staat is ten minste vereist dat het kind fysiek in die staat aanwezig is geweest. Deze rechtspraak van het HvJEU geldt als richtsnoer bij de uitleg van het begrip gewone verblijfplaats onder het Haagse Kinderontvoeringsverdrag (verder: HKOV).

13. Hoewel de rechtbank is uitgegaan van een juiste uitleg van het begrip gewone verblijfplaats, is het hof van oordeel, anders dan de rechtbank, dat een minderjarige niet twee gewone verblijfplaatsen kan hebben (zie conclusie A-G Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2010:738, nr. 71, voor HvJEU 22 december 2010, zaak C-497/10, ECLI:EU:C:2010:829, met betrekking tot artikel 8 Brussel II-bis). In de internationale literatuur wordt weliswaar betoogd dat een minderjarige voor de toepassing van het HKOV meer dan één gewone verblijfplaats kan hebben, maar de rechtspraak in de verdragslanden van het HKOV blijkt daartegenover in overwegende mate afwijzend te staan (zie Rhona Schuz, The Hague Child Abduction Convention: A critical Analysis, Oxford University Press 2014, p. 205; Paul Beaumont/Peter McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford University Press 1999, p. 110; en bij wijze van voorbeeld United States Court of Appeals, 3th Circuit, 26 [datum] 2016, No. 15-3350 & 15-3579; Didon/Castillo). Het hof sluit zich aan bij deze rechtspraak in de verdragslanden en komt daarmee terug van zijn eigen rechtspraak (zie Hof Den Haag 27 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2502).

14. Op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in dit geval kan worden vastgesteld. De situatie dat de gewone verblijfplaats zich niet laat vaststellen, doet zich in de onderhavige zaak derhalve niet voor. Het hof is van oordeel dat de minderjarigen voor hun overbrenging naar Nederland op [datum] 2018 samen met de moeder hun gewone verblijfplaats in Spanje hadden. Het hof motiveert dat als volgt.

15. Vast is komen te staan dat partijen elkaar in juni 2016 hebben ontmoet in Spanje, dat de vader op dat moment een appartement huurde in [woonplaats vader] en dat de moeder daarvan op de hoogte was evenals van het feit dat de vader een internationaal (zakelijk) bestaan leidt. De moeder heeft de twee dochters van de vader uit diens eerdere relatie gedurende enige tijd in dat appartement verzorgd toen de vader nog in detentie verbleef. Verder is vast komen te staan dat de ouders van de moeder in Spanje hebben gewoond, in ieder geval op het moment dat partijen elkaar in juni 2016 leerden kennen, en voorts dat de moeder Spanje door de jaren heen geregeld heeft bezocht.

16. Hoewel aan de uitschrijving van en de inschrijving in een basisregistratie geen beslissende betekenis kan worden toegekend, acht het hof de mutaties van de moeder en de vader in de basisregistraties in dit geval wel een relevante factor in het geheel van de omstandigheden. Zo heeft de moeder op 27 februari 2017, toen de vader nog in detentie verbleef, zich uitgeschreven van de Nederlandse basisregistratie, met vermelding van ‘Spanje’ als ‘Land adres buitenland’. Zij heeft bij de Nederlandse Belastingdienst en de [gemeente] (kennelijk) een Spaans adres opgegeven, waarop zij van deze instanties post heeft ontvangen (producties 6 en 7 bij het appelschrift van de vader). De ter zitting door de moeder voor deze mutatie in de basisregistratie gegeven verklaring, te weten dat zij zich heeft uitgeschreven op aandringen van de vader teneinde onbereikbaar te zijn voor justitie en jeugdzorg in Nederland, acht het hof niet overtuigend. De moeder heeft ter zitting erkend dat het niet logisch is om in Nederland te wonen, maar post van officiële Nederlandse instanties in Spanje te ontvangen. Ook komt betekenis toe aan het feit dat de moeder in dezelfde periode haar onderneming in Nederland heeft gestaakt en uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel. Daarbij komt dat de moeder zich, evenals de vader, (kort voor de bevalling) op 21 juni 2018 heeft laten registreren bij de Spaanse vreemdelingenpolitie en (kort na de bevalling) op 29 augustus 2018 heeft laten inschrijven in de gemeente te [woonplaats vader] .

17. Aan de door de moeder aangevoerde omstandigheid dat partijen sedert november 2017 over een appartement in [plaats 2] beschikten kent het hof slechts een beperkte betekenis toe, gelet op het internationale bestaan van partijen, de stelling van de vader dat het appartement dient als pied-à-terre in verband met zijn kortstondige verblijven in Nederland om uitvoering te geven aan een omgangsregeling met zijn twee dochters uit een eerdere relatie, en het feit dat partijen slechts voor een korte duur in dat appartement hebben verbleven. De moeder heeft onvoldoende feitelijke onderbouwing aangedragen van haar stelling dat het appartement in [plaats 2] het woonhuis van partijen was en het appartement in Spanje slechts de vakantiewoning van partijen.

18. Ook aan de door de moeder gestelde ziekenhuisbezoeken in Nederland in verband met haar zwangerschapscontroles kan slechts een beperkte betekenis worden toegekend, nu vast is komen te staan dat de moeder zowel in Spanje als in Nederland ziekenhuizen heeft bezocht. Wat het hof in dit verband relevant acht is dat in de door de vader als producties 3 en 10 in hoger beroep overgelegde gespreksverslagen van twee verschillende artsen van het [ziekenhuis] in Nederland staat vermeld: ‘wonen in Spanje, weet nog niet waar ze de zwangerschap, voorlopig hier’ (verslag van [datum] ) en ‘Gaat naar Spanje verhuizen en daar bevallen’ (verslag van [datum] ). Kennelijk heeft de moeder aan deze artsen in Nederland verklaard althans bij hen de indruk gewekt dat zij niet (meer) in Nederland woonde of binnenkort naar Spanje zou verhuizen.

19. Verder betrekt het hof bij zijn oordeelsvorming dat de minderjarigen overeenkomstig het gemeenschappelijke besluit van de vader en de moeder in Spanje ter wereld zijn gekomen, dat de moeder vanaf mei 2018 (vrijwel) onafgebroken in het appartement in [woonplaats vader] heeft verbleven totdat zij op [datum] 2018 met de minderjarigen naar Nederland vertrok, en dat de minderjarigen vanaf hun geboorte [in] 2018 tot [datum] 2018 bij hun moeder en vader in Spanje hebben verbleven.

20. Hoewel partijen van mening verschillen over de exacte rol die de vader heeft gespeeld bij de verzorging en opvoeding van de minderjarigen na hun geboorte in Spanje, is op basis van het verhandelde ter zitting voor het hof vast komen te staan dat de vader aanwezig is geweest bij de bevalling en nadien met de moeder en de minderjarigen heeft verbleven in het appartement in [woonplaats vader] waar hij, in meer of mindere mate, betrokken is geweest bij de verzorging en opvoeding van de minderjarigen. Dit betekent dat voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats van de minderjarigen ook rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het verblijf van de vader. In dat verband stelt het hof vast dat de vader zich in juli 2014 heeft laten uitschrijven van de basisadministratie in Nederland, dat hij in juni 2016 toen partijen elkaar in Spanje ontmoetten al een appartement in [woonplaats vader] huurde, dat de vader in, althans vanuit, Spanje ondernemingsactiviteiten heeft uitgeoefend, dat de vader en de moeder hebben samengewoond in het appartement in Spanje en van daaruit vele buitenlandse reizen hebben gemaakt en dat de twee kinderen van de vader uit zijn eerdere relatie bij hun vader in Spanje vakanties hebben doorgebracht. Hoewel de vader een internationaal bestaan leidt en inmiddels ook ondernemingsactiviteiten uitoefent in of vanuit [plaats 3] , is voor het hof vast komen te staan dat Spanje als zijn thuisbasis geldt. Dat de vader ook regelmatig in Nederland was en is om onder meer uitvoering te geven aan de omgangsregeling met zijn twee kinderen uit een eerdere relatie en in Nederland ook een woning in eigendom heeft waarin deze kinderen en hun moeder wonen, doet hieraan niet af.

21. Ten slotte neemt het hof in overweging dat in het bij de Nederlandse rechter ingediende echtscheidingsverzoekschrift van de moeder is vermeld dat partijen in augustus 2017 zijn verhuisd naar Spanje, dat partijen tot [datum] 2018 in Spanje hebben gewoond en dat de moeder vervolgens in [datum] 2018 naar Nederland is verhuisd waar zij inmiddels haar gewone verblijfplaats heeft. Hoewel hieruit geen gerechtelijke erkentenis van de moeder ten aanzien van de gewone verblijfplaats van partijen kan worden afgeleid (zie de bespreking van de eerste grief van de vader), komt aan de inhoud van het echtscheidingsverzoek wel betekenis toe voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats van de minderjarigen.

22. Op basis van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de minderjarigen voor hun overbrenging op [datum] 2018 naar Nederland hun gewone verblijfplaats in Spanje hadden.

23. Nu tussen partijen vaststaat dat de vader niet heeft ingestemd met de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland, is het teruggeleidingsverzoek van de vader in beginsel voor toewijzing vatbaar.

24. De moeder stelt, met een beroep op artikel 13 lid 1 onder b HKOV, dat voor de minderjarigen een ernstig risico bestaat dat zij door een teruggeleiding naar Spanje worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand worden gebracht. Daarnaast is de teruggeleiding van de minderjarigen volgens de moeder in strijd met artikel 20 HKOV. De moeder stelt voorts, met een beroep op artikel 11 lid 4 Brussel II-bis, dat in Spanje geen adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de minderjarigen te verzekeren. Zij licht haar beroep op bovenstaande artikelen als volgt toe. De moeder heeft geen woonruimte in Spanje en zij kan geen gebruik maken van het aanbod van de vader om in zijn woning te verblijven, omdat de vader niet op de hoogte mag zijn van het woonadres van de minderjarigen en de moeder. De vader vormt een bedreiging voor zowel de minderjarigen als de moeder omdat hij een patroon van mishandeling laat zien, ook in het bijzijn van de minderjarigen. Daarnaast begeeft de vader zich in Spanje in het criminele milieu. Bovendien zal in Spanje niet de voor de minderjarigen benodigde hulpverlening kunnen worden opgestart. Tot slot doet de moeder een beroep op de artikelen 3 IVRK en 8 EVRM. Zij licht toe dat een stabiele leefomgeving essentieel is voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van de minderjarigen. Nu de vader zich ophoudt in het criminele milieu, brengt dit een onrustige leefsituatie voor de minderjarigen in Spanje mee.

25. De vader verweert zich en stelt onder meer dat hij zorg kan dragen voor diverse voorzieningen ten behoeve van de minderjarigen en de moeder in Spanje. Ter zitting in hoger beroep licht hij toe dat hij ten behoeve van de minderjarigen en de moeder woonruimte, een auto en een oppas zal regelen in Spanje en een bijdrage zal betalen in de kosten van levensonderhoud van de moeder en de minderjarigen. Hij betwist dat er veiligheidsrisico’s bestaan voor de minderjarigen en de moeder. Eveneens betwist de vader dat hij zich zou ophouden in het criminele milieu.

26. Het hof is van oordeel dat het beroep van de moeder op bovenstaande verdragsartikelen niet kan slagen. Het hof motiveert dat als volgt. Degene die zich beroept op een weigeringsgrond draagt de stelplicht en de bewijslast terzake de voor de weigeringsgrond relevante feiten en omstandigheden (HR 14 juli 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6532). Bovendien geldt dat de weigeringsgronden door de rechter restrictief moeten worden uitgelegd (HR 1 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1500). Gelet op de gemotiveerde betwisting van de zijde van de vader, heeft de moeder haar stelling dat in geval van teruggeleiding er een ernstig risico bestaat dat de minderjarigen worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand worden gebracht, onvoldoende onderbouwd. Voor het hof is niet vast komen te staan dat de terugkeer van de minderjarigen een ernstig risico op een lichamelijk of geestelijk gevaar dan wel een ondragelijke toestand oplevert zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 onder b HKOV. Ook doet zich niet de situatie voor dat de minderjarigen bij een terugkeer naar Spanje gescheiden zullen worden van de moeder. Andere omstandigheden die in het kader van de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 onder b HKOV een terugkeer in de weg zouden kunnen staan, zijn door de moeder niet gesteld en evenmin anderszins gebleken. Het beroep van de moeder op de overige verdragsbepalingen (artikel 20 HKOV, artikel 3 IVRK en artikel 8 EVRM) kan haar evenmin baten, nu zij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die maken dat deze verdragsbepalingen een teruggeleiding van de minderjarigen naar Spanje in de weg staan. Hetzelfde geldt voor het beroep van de moeder op artikel 11 lid 4 Brussel II-bis. Bij dit alles neemt het hof in overweging dat door de vader schriftelijk en mondeling ter zitting is bevestigd dat hij voor de benodigde voorzieningen zal zorgdragen wanneer de moeder en de minderjarigen naar Spanje zullen terugkeren.

27. De vader heeft verzocht de terugkeer van de minderjarigen te gelasten naar [woonplaats vader] , Spanje. Nu de moeder geen verweer heeft gevoerd tegen [woonplaats vader] als teruggeleidingslocatie en in hoger beroep niet is gebleken van omstandigheden die maken dat een teruggeleiding naar [woonplaats vader] niet in het belang is van de minderjarigen, zal het hof de terugkeer van de minderjarigen naar [woonplaats vader] , Spanje, gelasten.

28. De vader heeft gegriefd tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. In hoger beroep verzoekt hij om de veroordeling van de moeder in de proceskosten in beide instanties. Gelet op de familierechtelijke aard van het onderhavige geschil, wijst het hof de grief van de vader met betrekking tot de proceskosten in eerste aanleg af en compenseert het hof de kosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

29. Dit leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP