Gerechtshof Den Haag 20-03-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:535

De moeder is op 19 juli 2018 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

De vader heeft op 26 september 2018 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

De moeder heeft op 7 november 2018 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 15 augustus 2018 met bijlagen, ingekomen op 16 augustus 2018;

- een journaalbericht van de zijde van vader van 5 februari 2019 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.

De mondelinge behandeling heeft op 7 februari 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;

- de vader, bijgestaan door zijn advocaat.

De raad is met bericht van verhindering niet verschenen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

Partijen zijn de ouders van:

- [de minderjarige 1] , geboren [in] 2010 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [de minderjarige 1] );

- [de minderjarige 2] , geboren [in] 2012 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [de minderjarige 2] );

hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen.

Bij kortgedingvonnis van 7 juni 2018 heeft de rechtbank Rotterdam de bij de bestreden beschikking vastgestelde regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken als volgt gewijzigd:

- vanaf het moment dat de moeder is verhuisd naar [woonplaats moeder] , zijnde 23 juli 2018, verblijven de minderjarigen bij de moeder van vrijdagmiddag uit school (14.15 uur) tot zondag 17.00-18.00 uur en bij de vader van zondag tussen 17.00 – 18.00 uur tot vrijdag naar school;

- tijdens de zomervakantie van 2018 verblijven de minderjarigen bij de moeder een periode van een week en een periode van twee achtereenvolgende weken, zulks door de moeder richting de vader nader aan te geven;

- de overige weken tijdens de zomervakantie verblijven de minderjarigen bij de moeder en de vader zoals vermeld bij het eerste gedachtestreepje, met dien verstande dat partijen in onderling overleg nadere afspraken maken over het tijdstip van overdracht op die vrijdagen;

- de vader en de moeder zullen in onderling overleg nader afspraken maken over het halen en brengen van de minderjarigen.

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Bij de bestreden beschikking zijn, voor zover in hoger beroep van belang, het verzoek van de moeder om vervangende toestemming te verlenen tot verhuizing naar [woonplaats moeder] met de minderjarigen en het verzoek van de moeder om vervangende toestemming te verlenen voor het inschrijven van de minderjarigen op de [school] in [woonplaats moeder] afgewezen. Voorts is de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij de moeder bepaald en is een zorgregeling vastgelegd, waarbij de vader de minderjarigen wekelijks van maandag uit school tot dinsdag naar school en van donderdag uit school tot vrijdag naar school bij zich heeft. Ook zullen de minderjarigen de helft van de schoolvakanties bij de vader zijn, door partijen in onderling overleg te regelen.

De moeder verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, met gegrondverklaring van haar beroep, de bestreden beschikking voor wat betreft de vervangende toestemming tot verhuizing, de inschrijving op een school in [woonplaats moeder] en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de moeder alsnog toestemming krijgt om met de minderjarigen naar [woonplaats moeder] te verhuizen, de minderjarigen mag inschrijven (op een school) in [woonplaats moeder] en een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te bepalen waarbij de minderjarigen eenmaal per veertien dagen van vrijdagmiddag na school tot zondagmiddag/-avond en de helft van de schoolvakanties bij de vader verblijven, waarbij de vader de minderjarigen bij de moeder haalt en de moeder de minderjarigen bij de vader ophaalt.

De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

1. de verzoeken van de moeder af te wijzen,

2. te bepalen dat de minderjarigen hun hoofdverblijf bij de vader zullen hebben,

3. de voorlopige zorgregeling zoals vastgesteld in het kortgedingvonnis, vast te stellen, inhoudende dat de minderjarigen bij de vader verblijven van zondagavond tot vrijdagmiddag na school,

4. te bepalen dat de moeder de minderjarigen op vrijdag uit school haalt en op zondag naar de vader brengt,

5. de alimentatie op nihil te stellen.

De moeder voert (in haar beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting) het volgende aan. De moeder is inmiddels verhuisd naar [woonplaats moeder] en zij acht het in het belang van de minderjarigen dat zij ook naar [woonplaats moeder] verhuizen. Volgens de moeder kan het niet in het belang van de minderjarigen zijn dat zij bij een psychisch instabiele ouder met een onregelmatige levenswijze verblijven. Daar komt bij dat de minderjarigen regelmatig worden ondergebracht bij de moeder van de vader of bij een oppas. Bovendien heeft de vader aangegeven akkoord te zijn met een verhuizing binnen een straal van 30 kilometer rondom [woonplaats vader] . Ook in dat geval zullen de minderjarigen moeten wisselen van school. De moeder wenst nog te benadrukken dat zij in de kortgedingprocedure enkel heeft ingestemd met de door de vader voorgestelde zorgregeling als tussenoplossing, maar dat zij dit niet ziet als de juiste oplossing voor de minderjarigen. De moeder komt tot de conclusie dat het in het belang van de minderjarigen is als zij naar hun moeder in [woonplaats moeder] verhuizen, zodat zij bij de ouder blijven wonen die altijd de zorg heeft gedragen voor de opvoeding en verzorging van de minderjarigen.

De vader stelt dat nu de moeder verhuisd is naar [woonplaats moeder] , de minderjarigen hun hoofdverblijf feitelijk bij hem hebben. De minderjarigen zijn op dezelfde school gebleven, hebben hun vrienden en buitenschoolse activiteiten gehouden. Daarnaast is de band tussen de vader en de minderjarigen hecht en vinden zij het leuk om in het weekend naar hun moeder te gaan. Volgens de vader is er op dit moment meer rust en structuur voor de minderjarigen dan dat er ooit is geweest. Met beide minderjarigen gaat het erg goed op school, ze spelen veel met vriendinnetjes en slapen de hele nacht door. De vader betwist dat hij regelmatig zijn moeder of een oppas moet inschakelen. Voorts betwist hij dat hij gediagnostiseerd is met stoornissen en hij heeft zijn psychische problemen uit het verleden onder controle. De vader komt tot de conclusie dat het niet in het belang van de minderjarigen is om te verhuizen naar [woonplaats moeder] , ook omdat zij dan moeten wisselen van school en zij hun huidige structuur en de band die zij met hun vader hebben, verliezen. Naar de mening van de vader heeft de moeder de noodzaak voor de verhuizing onvoldoende onderbouwd.

Ingevolge artikel 1:253a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd.

Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a BW dient het hof in een geschil als het onderhavige, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over de minderjarigen belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van de verzorgende ouder en de minderjarigen, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.

Overeenkomstig vaste rechtspraak dient het hof bij de beslissing in een geschil als het onderhavige alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen en alle betrokken belangen af te wegen, waaronder:

- de noodzaak om te verhuizen;

- de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;

- de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;

- de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;

- de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in een vertrouwde omgeving;

- de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;

- de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing;

- de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;

- de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.

Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de moeder inmiddels in de zomer van 2018 is verhuisd naar [woonplaats moeder] en dat de minderjarigen sindsdien feitelijk bij de vader verblijven. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de moeder de noodzaak om met de minderjarigen naar [woonplaats moeder] te verhuizen onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof neemt de gronden van de rechtbank over en maakt deze - na eigen afweging - tot de zijne. Daar komt bij dat de minderjarigen inmiddels sinds juli 2018 bij de vader verblijven en het hof is gebleken dat het goed gaat met de minderjarigen nu de huidige situatie hen rust en regelmaat brengt. Dat er rust is ontstaan voor de minderjarigen is door beide partijen ter zitting verklaard, hetgeen ook is gebleken uit de recente schoolrapporten van de minderjarigen. Ondanks dat de moeder heeft aangegeven dat zij de rol van de vader niet kleiner wil zien zal, indien de minderjarigen naar [woonplaats moeder] verhuizen, het contact tussen de vader en de minderjarigen aanzienlijk minder worden. De vader heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij zijn uiteenlopende werkzaamheden, net als tijdens het huwelijk, enkel in het weekend kan uitoefenen en dat hij daarin moeilijk verandering kan aanbrengen, waardoor een weekendregeling voor hem moeilijk uitvoerbaar is. Het hof acht het niet in het belang van de minderjarigen om de zorgregeling met de vader zodanig in te perken, dat zij hun vader slechts sporadisch zullen zien. Al het vorenstaande in aanmerking nemend en de belangen van alle betrokkenen tegen elkaar afwegend, komt het hof tot het oordeel dat het belang van de moeder om te verhuizen met de minderjarigen minder zwaar weegt dan het belang van de vader en de minderjarigen. Het hof zal het verzoek van de moeder om vervangende toestemming tot verhuizing met de minderjarigen naar [woonplaats moeder] afwijzen. Daarmee zal ook het verzoek om vervangende toestemming te verlenen voor het inschrijven van de minderjarigen op een school in [woonplaats moeder] worden afgewezen. Het hof zal de bestreden beschikking op dit onderdeel dan ook bekrachtigen.

Nu het hof de vervangende toestemming tot verhuizen niet zal verlenen, zal het hof de juridische situatie in overeenstemming brengen met de feitelijke situatie en de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij de vader bepalen. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook in zoverre vernietigen.

De vader is van mening dat indien de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats bij de vader zullen hebben, de zorgregeling zoals bij kortgedingvonnis van 7 juni 2018 is vastgelegd in stand moet blijven. Echter, nu het de moeder is die besloten heeft om in [woonplaats moeder] te gaan wonen, acht hij het redelijk dat zij de minderjarigen op vrijdag uit school haalt en de minderjarigen op zondag weer bij de vader terugbrengt.

De moeder verzoekt – indien de hoofdverblijfplaats bij de vader wordt bepaald – te bepalen dat partijen een gelijk aandeel hebben in het vervoer van de minderjarigen van de ene naar de andere ouder.

Ter zitting heeft de vader het hoger beroep ten aanzien van de kinderalimentatie ingetrokken. Het hof hoeft te dien aanzien derhalve niets meer te beslissen.