Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14-03-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2341

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 4 mei 2018;

- het verweerschrift met productie(s);

- een journaalbericht van mr. Renon van 5 juli 2018 met productie(s).

De mondelinge behandeling heeft op 12 juli 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Mr. Renon heeft het woord ter zitting mede gevoerd aan de hand van een door haar overgelegde pleitnota.

Het huwelijk van partijen is [in] 2015 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 30 september 2015 in de registers van de burgerlijke stand.

De man en de vrouw zijn de ouders van [C] (hierna te noemen [C] ), geboren [in] 1998.

De vrouw heeft verweer gevoerd.

Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de man om de door hem te betalen partneralimentatie op nihil te stellen op grond van artikel 1:160 van het Burgerlijk Wetboek (BW) afgewezen.

De vrouw voert verweer en verzoekt het hof het hoger beroep van de man af te wijzen met bekrachtiging van de bestreden beschikking en met veroordeling van de man in de (volledige) kosten van de procedure in zowel eerste aanleg als in hoger beroep.

De man stelt dat de rechtbank hem na ontvangst van de fax met bijlage van de vrouw van 12 januari 2018 ten onrechte niet in staat heeft gesteld om daarop te reageren. Aldus is het processuele beginsel van hoor en wederhoor volgens hem geschonden. De vrouw betwist dit.

In geschil is de vraag of de onderhoudsverplichting van de man is geëindigd omdat de vrouw samenleeft als ware zij gehuwd met een nieuwe partner, te weten de heer [E] .

Ingevolge artikel 1:160 BW eindigt een verplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij wanneer deze opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat dan wel is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren.

Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een samenleven met een ander als waren zij gehuwd als bedoeld in artikel 1:160 BW is vereist dat tussen de samenwonenden een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. Het uitzonderlijke en onherroepelijke karakter van de in artikel 1:160 BW besloten liggende sanctie vergt dat deze bepaling restrictief dient te worden uitgelegd, hetgeen meebrengt dat niet snel mag worden aangenomen dat is voldaan aan de door deze bepaling gestelde eisen voor de beëindiging van de partneralimentatie. Het gevolg is immers dat de alimentatiegerechtigde, die met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd, definitief een aanspraak op levensonderhoud verliest (HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:724).

Tussen partijen is niet in geschil dat er sprake is van een duurzame affectieve relatie tussen de vrouw en de heer [E] , zodat het hof daarvan uitgaat.

De man stelt dat de vrouw samenwoont en dat dit duidelijk blijkt uit het rapport van het door hem ingehuurde detectivebureau, dat hij in het geding heeft gebracht. De vrouw heeft bestreden dat zij samenleeft als bedoeld in artikel 1:160 BW.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de vrouw per september 2016 vanuit [A] naar [B] is verhuisd en dat zij hier een eigen appartement heeft. Haar partner, de heer [E] , met wie de vrouw sinds 2014 een relatie heeft, heeft een woning die op korte afstand van het appartement van de vrouw ligt.

Het hof stelt voorop dat het door de man in eerste aanleg overgelegde rapport van het recherche- en adviesbureau [D] bedrijfsrecherche (hierna te noemen: [D] ) aangemerkt kan worden als een verslag van de objectieve waarneming van een onafhankelijk onderzoeksbureau. [D] heeft een vergunning van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. De observaties zijn door verschillende rechercheurs uitgevoerd in de periode van 31 december 2016 tot en met 2 april 2017. De observaties hebben in het eerste deel van die periode (van 31 december 2016 tot en met 29 januari 2017) intensiever en frequenter plaatsgevonden dan tijdens de periode daarna. De observaties zijn verwerkt in het rapport van [D] van 18 april 2017. Het hof ziet in hetgeen door partijen is aangevoerd en ter zitting is gesteld, geen aanleiding aan te nemen dat de bevindingen gedurende de periode van waarneming een van het normale patroon afwijkend beeld zouden vertonen.

De vrouw stelt dat [D] de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus van de Nederlandse Veiligheidsbranche heeft overschreden. Volgens haar is het rapport niet deugdelijk samengesteld. De vrouw heeft gesteld dat een aantal zaken in het rapport alleen kunnen zijn vastgesteld door een combinatie van frequente en langdurige observaties en door privégrond te betreden. Dit is volgens haar niet toegestaan.
Voor zover de vrouw heeft willen stellen dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs overweegt het hof dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in beginsel een onrechtmatige daad oplevert, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Of een dergelijke rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval, door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. De vrouw heeft onvoldoende concreet gesteld dat [D] - dat zoals hiervoor aangegeven een vergunning heeft van het Ministerie van Veiligheid en Justitie - (on)geschreven (gedrags)regels heeft overtreden of dat sprake is van een rechtens ontoelaatbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de vrouw.
Overigens geldt in een civiele procedure niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (zie onder andere HR 18 april 2014 ECLI:NL:HR:2014:942). Deze bijkomende omstandigheden zijn door de vrouw niet, althans onvoldoende gesteld, zodat het hof hetgeen in het rapport is opgenomen zal betrekken in zijn oordeel.

Gelet op het feit dat in de observatieperiode de vrouw en de heer [E] elkaar (bijna) dagelijks zagen in de woning van de heer [E] of het appartement van de vrouw en het samenzijn vele avonden en ochtenden achter elkaar betrof is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de vrouw en [E] feitelijk samenwonen. Dat de vrouw ook af en toe elders verbleef, in haar eigen woning of bij anderen, en dat er sprake is van (een samenzijn in) twee woningen maakt dit niet anders.

Voor een geslaagd beroep op artikel 1:160 BW is echter niet voldoende dat sprake is van samenwoning en een duurzame affectieve relatie maar zal ook aan de andere cumulatieve vereisten als genoemd in r.o. 5.5 dienen te zijn voldaan, te weten dat sprake is van een daaruit voortvloeiende wederzijdse verzorging en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding. De onderdelen wederzijdse verzorging en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding impliceren een zekere verstrengeling in die zin dat betrokkenen financieel en/of anderszins elkaar het nodige verschaffen.

Het hof stelt voorop dat het voor de man, op wie de stelplicht, en bij voldoende betwisting, de bewijslast rust, niet eenvoudig is om bewijs aan te dragen ten aanzien van de wederzijdse verzorging en de gemeenschappelijke huishouding. Naar het oordeel van het hof heeft de man hierover, in onderling verband bezien, voldoende onderbouwing aangeleverd om te voldoen aan zijn stelplicht op dit punt, en heeft de vrouw daar onvoldoende tegen ingebracht. Daarvoor is het volgende redengevend.

Uit de hiervoor genoemde observaties is gebleken dat de vrouw en de heer [E] nagenoeg elke nacht samen doorbrengen. Gelet op de tijdstippen waarop zij in de ochtend in elkaars woningen worden gesignaleerd en het tijdstip dat zij die woning(en) vervolgens weer verlaten kan het niet anders dan dat zij in ieder geval samen het ontbijt nuttigen. Voorts rijden zij elke week in de auto van de vrouw dan wel de heer [E] naar de kerk, waarbij zij de vader van de heer [E] onderweg ophalen, die vaak door de vrouw wordt ondersteund gedurende de wandeling van de auto naar de kerk. De wederzijdse verzorging blijkt volgens het hof daarnaast uit de volgende observaties van [D] :

- op 4 januari 2017 verlaat de heer [E] zijn woning met een lege boodschappentas. Hij gaat vervolgens naar het centrum en wordt gesignaleerd met een ogenschijnlijk volle boodschappentas. Hij rijdt vervolgens door naar de woning van de vrouw, opent met eigen sleutel de bergruimte/stalling aldaar, komt na enige momenten weer naar buiten en loopt via de hoofdingang het complex waar de vrouw woont binnen. Aldaar opent hij de brievenbus van de vrouw met een eigen sleutel, haalt de inhoud eruit en gaat door naar de woning van de vrouw;

- op 10 januari 2017 rijdt de vrouw in de auto van de heer [E] en opent zij de deur van de woning van de heer [E] met een eigen sleutel;

- op 11 januari 2017 opent de vrouw om 08.37 uur de jaloezieën en gordijnen in de woning van de heer [E] ;

- op 16, 17, 23 en 26 januari 2017 gaat de heer [E] met een eigen sleutel het wooncomplex van de vrouw binnen en opent hij de brievenbus;

- in de avond van 27 op 28 januari 2017 waren er meerdere mensen in de woning van de vrouw, waaronder de heer [E] . Na het vertrek van het bezoek wordt gezien hoe de heer [E] onder meer stofzuigbewegingen, dan wel soortgelijke bewegingen maakt in de woning van de vrouw en kabels oprolt.

Aanwijzingen dat er sprake is van financiële verwevenheid kunnen gevonden worden in de volgende observaties van [D] :

- de hiervoor gememoreerde observatie op 4 januari 2017 waarbij de heer [E] zijn woning verlaat met een lege boodschappentas, naar het centrum gaat, wordt gesignaleerd met een ogenschijnlijk volle boodschappentas, waarna hij naar de woning van de vrouw rijdt en het complex betreedt;

- op 4 maart 2017 komen de vrouw en de heer [E] vanuit de richting van de slager en/of bakker lopen. De heer [E] draagt een boodschappentas en de vrouw heeft een portemonnee in haar handen. Vervolgens gaan zij met de boodschappen naar de woning van de heer [E] ;

- op 25 maart 2017 is de vrouw samen met de heer [E] en een ander stel met de veerpont van [B] naar [G] gegaan. Na een wandeltocht hebben zij een aantal drankjes genuttigd die door de vrouw en de man van het andere stel worden afgerekend. De heer [E] betaalt vervolgens de terugreis met de veerpont voor het hele gezelschap middels een knipkaart.

Alles in ogenschouw nemende is het hof van oordeel dat de vrouw de gemotiveerde stellingen van de man op het punt van het samenwonen, de wederzijdse verzorging en de gemeenschappelijke huishouding onvoldoende heeft betwist. Bij deze stand van zaken bestaat geen grond voor bewijslevering, en wordt het bewijsaanbod gepasseerd. Dit brengt mee dat is komen vast te staan dat de vrouw is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd, zoals omschreven in artikel 1:160 BW, waardoor de verplichting van de man om alimentatie aan de vrouw te betalen is geëindigd.

Met betrekking tot de ingangsdatum overweegt het hof onder verwijzing naar HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:BC4884 en HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:724 dat in geval van beëindiging van de alimentatieverplichting op de voet van artikel 1:160 BW de aanspraak eindigt met ingang van de datum dat sprake was van de samenleving en dat de rechter niet de vrijheid heeft om een andere beëindigingsdatum vast te stellen dan die datum. Gelet op de bevindingen in het rapport van [D] acht het hof voldoende onderbouwd dat ten tijde van de start van het onderzoek door [D] , te weten op 31 december 2016, aan de vereisten van 1:160 BW was voldaan. Dat al per 1 september 2016 aan die vereisten was voldaan is door de man onvoldoende onderbouwd.

De man heeft verzocht dat de alimentatie op nihil wordt gesteld. Door de vaststelling dat de vrouw samenleeft met een ander als waren zij gehuwd is de alimentatieverplichting van de man per die datum echter van rechtswege geëindigd. Het hof zal het verzoek van de man derhalve begrijpen als een verzoek om vast te stellen dat de alimentatieverplichting van de man op grond van artikel 1:160 BW is geëindigd per een bepaalde datum, welk verzoek op grond van het hiervoor overwogene toewijsbaar is per 31 december 2016 (HR 31 januari 1986, ECLI:NL:HR1986:AG5182).

De man verzoekt het hof de vrouw te veroordelen in de kosten van het recherchebureau ad € 47.190,-. Volgens de man is er aan de zijde van de vrouw sprake van een onrechtmatige daad nu de vrouw hem niet heeft medegedeeld dat zij samenwoont als ware zij gehuwd.

De vrouw is van mening dat in een verzoekschriftprocedure geen ruimte is voor toewijzing van het verzoek met betrekking tot de kosten van het ingeschakelde recherchebureau. Daarnaast zijn de kosten van de rapportage volgens haar excessief en staan deze niet in verhouding tot de geleverde rapportage.

Het hof beschouwt het verzoek met betrekking tot de kosten van het ingeschakelde recherchebureau als een kwestie betreffende het personen- en familierecht, meer in het bijzonder betreffende het vaststellen/eindigen van de verplichting tot levensonderhoud, waarop de verzoekschriftprocedure van toepassing is. Het verzoek is verweven met het primaire geschilpunt, de toepasselijkheid van artikel 1:160 BW. Een ander oordeel zou tot het onwenselijke effect leiden dat een aparte procedure zou moeten worden gestart met betrekking tot deze kosten, zodat ook om reden van proceseconomie beoordeling van het verzoek aangewezen is.

De man verzoekt het hof de vrouw te veroordelen tot terugbetaling aan de man yan de door hem onverschuldigd aan haar betaalde partneralimentatie door verrekening daarvan met de vordering ad € 94.671,- die zij uit hoofde van de verdeling na echtscheiding op de man heeft.

Nu de alimentatieverplichting op de voet van artikel 1:160 BW van rechtswege eindigt met ingang van de datum dat sprake is van de samenleving hoeft de beslissing tot terugbetaling niet te voldoen aan de motiveringseisen zoals die in de rechtspraak zijn geformuleerd bij een wijziging van alimentatie met terugwerkende kracht. De man heeft verzocht te bepalen dat de vrouw aan hem de door haar ten onrechte ontvangen partneralimentatie vanaf 1 september 2016 dient terug te betalen. Nu de alimentatieverplichting van de man eindigt met ingang van 31 december 2016 is de door de man vanaf die datum aan de vrouw betaalde partneralimentatie onverschuldigd betaald. Daaruit vloeit een terugbetalingsverplichting van de vrouw jegens de man voort. Het hof ziet geen aanleiding te bepalen dat dit bedrag verrekend mag worden met het bedrag dat de man de vrouw eventueel nog verschuldigd is, nu geenszins duidelijk is of er nog sprake is van een vordering van de vrouw op de man en wat hiervan de hoogte is.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen slaagt de tweede grief van de man. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.

Het hof zal de proceskosten (niet zijnde de recherchekosten) in beide instanties compenseren, nu partijen (gewezen) echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw betreft.