Gerechtshof Amsterdam 19-02-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:668

“Uitsluiting

Artikel 1

De echtgenoten sluiten elke gemeenschap van goederen uit.

Bewijsovereenkomsten

Artikel 2

(…)

Vergoedingsrechten

Artikel 4

Een echtgenoot heeft een vergoedingsrecht jegens de andere echtgenoot, indien een bedrag of waarde ten behoeve van die andere echtgenoot aan zijn vermogen is onttrokken. De vergoeding is gelijk aan het bedrag of de waarden ten tijde van de onttrekking en is direct opeisbaar, tenzij redelijkheid en billijkheid zich tegen die opeisbaarheid verzetten.

(…)

Kosten van de huishouding

Artikel 7

Tevens behoren daartoe de kosten van aanschaf van de inboedel.

Indien aan die kosten, waaronder begrepen de kosten van een geldlening die in verband met de aanschaf zijn aangegaan, door beide echtgenoten is bijgedragen, komt de eigendom daarvan aan ieder van hen voor de helft toe.

(…)

De vrouw verzoekt in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, voor zover de man aanspraak kan maken op toedeling van een positief vermogen, te bepalen dat de man dient mee te delen in alle gemaakte kosten van de woning en de spaarpolis.

De vrouw verzoekt in incidenteel hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de vrouw te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen;

II. wat betreft de zorgregeling tussen de ouders en de kinderen:

en wat betreft de vakantieregeling deze als volgt te bepalen:

Voorjaarsvakantie bij de man

Meivakantie bij de vrouw

Herfstvakantie bij de man

Eerste drie weken van de zomervakantie bij de man

Laatste drie weken van de zomervakantie bij de vrouw

Kerstvakantie bij de man

Islamitische feestdagen bij de vrouw

Vaderdag en de verjaardag van de man bij de man

Moederdag en de verjaardag van de vrouw bij de vrouw;

III. te bepalen dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen een bedrag van € 250,- per kind per maand bij vooruit betaling aan de vrouw voldoet;

IV. de man te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

De vrouw heeft betoogd dat de man niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep: de bestreden beschikking dateert van 8 november 2017 en op het voorblad van het beroepschrift is te lezen dat het beroepschrift op 9 februari 2018 door het hof is ontvangen, zodat het buiten de beroepstermijn is ingediend. De man heeft dit weersproken. Volgens hem is het beroepschrift op 8 februari 2018 ingediend en ontvangen. De man heeft een verzendbewijs overgelegd waaruit volgt dat het beroepschrift, inclusief bijlagen, om 23:44 uur per fax is verzonden.

Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat de man zijn beroepschrift per fax ter griffie van het hof heeft ingediend. Het hof heeft op 9 februari 2018 om 00.01 uur een in pdf-formaat geconverteerde fax met bijlagen per e-mail op de eindserver ontvangen. Uit het elektronisch systeem van het hof blijkt dat converteren van de fax naar het pdf-formaat dat naar de griffie is verzenden in het onderhavige geval 488 seconden heeft geduurd. Artikel 33 lid 3 Wetboek van Rechtsvordering bepaalt dat als tijdstip waarop onder andere een processtuk door een gerecht elektronisch is ontvangen, het tijdstip geldt waarop het processtuk een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt. In de Memorie van Toelichting op dit artikellid is opgenomen dat het ophouden van berichten of stukken bij de eindserver niet voor risico van de rechtzoekenden of hun advocaten komt. Rekening houdend met de duur van het converteren vanaf de eindserver is de fax op 8 februari 2018 om 23.52 uur ontvangen door het hof, hetgeen betekent dat het hoger beroepschrift tijdig is ingediend.

Het beroep op de niet-ontvankelijkheid faalt.

Gezag en zorgregeling (zaaknummer 200.245.719/01)

De vrouw stelt in haar eerste twee grieven het gezag en de zorgregeling aan de orde.

Met haar eerste grief komt de vrouw op tegen de beslissing van de rechtbank om haar verzoek haar te belasten met het eenhoofdig gezag af te wijzen. Volgens de vrouw is de onderlinge verhouding tussen partijen zodanig verstoord, dat het delen van het gezag in strijd moet worden geacht met de belangen van de minderjarige kinderen. De man heeft diverse keren toestemming geweigerd met betrekking tot voor de kinderen belangrijke aangelegenheden. Zo heeft de vrouw bijvoorbeeld geen toestemming gekregen voor het aanvragen van identiteitsbewijzen en het onderling regelen van de vakanties. De vrouw heeft geen vertrouwen meer in de man en zij ziet geen mogelijkheden meer om de communicatie adequaat te herstellen.

In haar tweede grief stelt de vrouw dat het in het belang van de kinderen is wanneer de zorgregeling tussen hen en de man wordt uitgebreid. De kinderen verlangen naar meer contact met de man. Ook acht de vrouw, naar het hof begrijpt, de man in staat zijn werkrooster zodanig in te delen dat rekening wordt gehouden met de zorg voor de kinderen. Daarnaast kan de man hulp van derden inroepen.

Ter zitting in hoger beroep hebben partijen zich bereid verklaard deel te gaan nemen aan het traject “Ouderschap Blijft” om te proberen hun communicatie te verbeteren zodat zij hun geschil ten aanzien van het gezag en de omgangsregeling in onderling overleg kunnen oplossen. Gelet hierop zal het hof, zoals ter zitting reeds aangekondigd, de zaak ten aanzien van deze twee geschilpunten pro forma aanhouden tot 23 juni 2019 in afwachting van nadere berichten van partijen.

Wel zal het hof in afwachting van de nadere berichten van partijen een voorlopige zorgregeling vaststellen. Ter zitting heeft de man aangegeven dat, in aanvulling op de huidige regeling, de kinderen de ene week bij hem kunnen verblijven van donderdagmiddag na school tot zondagavond 18.00 uur en de andere week van woensdag na school tot donderdagochtend naar school, waarbij hij de kinderen uit school haalt en weer naar school brengt. De vrouw heeft aangegeven dat, totdat er een 50/50 regeling is, zij het liefst zou willen dat de man de kinderen de ene week donderdag na school ophaalt en maandagochtend naar school brengt en de andere week van woensdag van school te halen tot vrijdagochtend, waarbij hij de kinderen naar school te brengt. Bij wijze van opbouwregeling kan zij akkoord gaan met een regeling waarbij de kinderen eerst drie maanden de ene week van donderdag uit school tot zondagavond bij de man zijn en de andere week van woensdag uit school tot donderdagochtend naar school.

Gelet op de huidige omgangsregeling en de omstandigheid dat de man zich in medisch opzicht nog in een hersteltraject bevindt, zal het hof bepalen dat de kinderen voorlopig, totdat partijen in onderling overleg anders overeenkomen of het hof anders bepaalt, bij de man zullen verblijven de ene week van donderdagmiddag uit school tot zondagavond 18.00 uur en de andere week van woensdag uit school tot donderdagochtend naar school, waarbij de man de kinderen haalt en brengt. Het hof gaat ervan uit dat een uitbreiding van deze zorgregeling onderwerp van gesprek zal zijn bij Ouderschap Blijft.

Ter zitting in hoger beroep hebben partijen het hof verzocht ten aanzien van de vakantieregeling vast te leggen wie wanneer de kinderen heeft. Het hof zal dit – eveneens voorlopig – op na te melden wijze doen.

Bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (zaaknummer 200.245.719/01)

De derde grief van de vrouw richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat de man geen draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van de kinderen. Omdat de man inkomen heeft uit zijn advocatenkantoor en een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt, kan hij volgens de vrouw een bijdrage betalen. De kinderen hebben behoefte aan een bijdrage en de vrouw kan niet alle kosten van de kinderen betalen.

De man betwist dat hij voldoende draagkracht heeft om een bijdrage te leveren in de kosten van de kinderen van € 1.000,- per maand. De man wijst erop dat hij ook nu al kosten maakt voor de kinderen, zoals de kosten van het schoolreisje van de twee oudste kinderen.

Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van partijen het netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen te verminderen met de belastingen en de premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering. De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI +

€ 950,-)], indien het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.625,- per maand. Deze benadering houdt in dat het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen aan van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 950,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.

Aan de zijde van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens.

Ter zitting in hoger beroep heeft de man verklaard dat hij niet langer als advocaat werkzaam is. Wel geeft hij nog juridisch advies. Over de eerste negen maanden van 2018 bedroeg zijn winst uit onderneming € 9.507,-. Volgens de man is het reëel dit bedrag als winst voor het volledige jaar 2018 te beschouwen, omdat de omzet op basis waarvan de winst is berekend voornamelijk uit voorschotten bestaat en het de verwachting is dat hij over de laatste maanden van 2018 geen voorschotnota’s meer zal versturen.

Uit de stukken in eerste aanleg volgt dat de winst uit onderneming over de eerste acht maanden van 2016 afgerond € 10.000,- bedroeg en de winst uit onderneming over de eerste zes maanden van 2017 € 2.102,-. Het hof beschikt niet over gegevens over het volledige jaar 2016 of 2017. Bij gebrek aan nadere gegevens zal het hof vooralsnog voor de winst uit onderneming uitgaan van de winst, behaald over de eerste negen maanden van 2018. Daarnaast ontvangt de man een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid van € 84,- (bruto) per dag, hetgeen neerkomt op € 2.555,- (bruto) per maand. Het hof gaat daarbij uit van zijn specificatie van 26 juni 2018, omdat de specificatie van 26 oktober 2018 volgens de man een tijdelijke situatie betrof. De verschuldigde premie arbeidsongeschiktheidsuitkering bedraagt € 217,- per maand.

Het voorgaande leidt tot een netto beschikbaar inkomen (NBI) van € 2.374,- per maand.

Het hof houdt verder vooralsnog rekening met de inhoudingen op zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering aan het CAK van € 150,- per maand en aan de belastingdienst van € 192,- per maand, conform de door de man overgelegde uitkeringsspecificatie over de maand juni 2018. Dit brengt met zich dat het hof het draagkrachtloos inkomen van de man met die last zal verhogen.

Het voorgaande leidt voorlopig tot een draagkracht aan de zijde van de man van € 259,- per maand.

Het hof gaat aan de zijde van de vrouw vooralsnog uit van de salarisspecificatie over oktober 2018. De vrouw ontvangt een salaris per maand van € 4.286,03, te verminderen met inhoudingen wegens ouderschapsverlof en onbetaald verlof, pensioenpremie, premie AOP en IVP en te vermeerderen met vakantiegeld en eindejaarsuitkering. Het hof houdt vooralsnog rekening met een kindgebonden budget van € 367,- per maand.

Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke combinatiekorting.

Onder de gegeven omstandigheden en op basis van de stukken van het geding stelt het hof het NBI van de vrouw in 2019 voorlopig vast op € 3.183,-. Dit leidt tot een draagkracht van € 895,- per maand.

Zorgkorting

De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg.

Nu sprake is van een zorgregeling van gemiddeld tweeëneenhalve dag per week (inclusief vakanties), zal het hof een percentage van 35% in aanmerking nemen, derhalve € 791,-. Omdat partijen gezamenlijk onvoldoende draagkracht hebben om in de totale behoefte van de kinderen te voorzien, zal het hof de zorgkorting van € 791,- per maand niet volledig in mindering brengen op de beschikbare draagkracht van de man. Het draagkrachttekort zal gelijkelijk worden verdeeld over partijen. Het draagkrachttekort is € 1.106,-, dus € 553,- per ouder. Dit wordt in mindering gebracht op de zorgkorting. De man dient daarom bij te dragen met ((259 – (791 – 553) / 4 =) € 5,25 per kind per maand. Het hof zal deze verplichting vaststellen met ingang van de datum van de onderhavige beschikking.

de man:

de vrouw:

Voor zover partijen van mening zijn dat er nog andere relevante financiële gegevens zijn, zullen zij deze eveneens kunnen overleggen.

Afwikkeling huwelijkse voorwaarden (zaaknummer 200.233.246/01)

De eerste drie grieven van de man richten zich – samengevat – tegen het oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank dat de woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) geen gemeenschappelijk eigendom is en dat de waarde van de woning niet voor verdeling in aanmerking komt, terwijl de vrouw evenmin gehouden is tot verrekening van de overwaarde en van de waarde van de spaarpolis. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Volgens de man heeft hij in juridische en economische zin te gelden als mede-eigenaar, hetgeen ook volgt uit de overgelegde stukken. De oorspronkelijke koopakte is ondertekend door beide partijen. De enige reden om dit nadien te wijzigen was erin gelegen dat partijen de woning zoveel als mogelijk veilig wilden stellen voor eventuele zakelijke crediteuren van de man. De huwelijkse voorwaarden doen hieraan niets af; het was de bedoeling hiervan af te wijken. Partijen zijn nieuwe en aanvullende dan wel afwijkende afspraken overeengekomen. Verder is de man van mening dat de rechtbank artikel 7 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden (hierna: HV) ten onrechte tekstueel heeft uitgelegd en niet conform het Haviltex-criterium. De man stelt zich op het standpunt dat als door beide partijen is bijgedragen aan de kosten van een geldlening die in verband met de aanschaf is aangegaan, hiermee tevens is bedoeld de gezamenlijke aanschaf van de voormalige echtelijke woning. Ten onrechte heeft de rechtbank als uitgangspunt genomen dat partijen hebben beoogd elke vorm van gemeenschap uit te sluiten. Partijen hebben steeds de bedoeling gehad, althans de man verkeerde in die veronderstelling, dat al hetgeen zij gedurende hun huwelijk hebben verworven en aan hebben bijgedragen, als gemeenschappelijk diende te worden gezien. Dat de man een juridische achtergrond heeft kan hem niet worden tegengeworpen, omdat hij zich niet bezighield met familierechtelijke zaken.

Het hof stelt voorop dat partijen voorafgaand aan hun huwelijk huwelijkse voorwaarden hebben gesloten. Artikel 1 bepaalt dat partijen elke gemeenschap van goederen uitsluiten. De woning is alleen aan de vrouw geleverd. Uitgangspunt is dan ook dat de woning alleen eigendom van de vrouw is. Ditzelfde geldt voor de spaarpolis, waarvan alleen de vrouw verzekeringnemer is.

Het hof volgt de man niet in zijn betoog dat het de bedoeling van partijen was dat al hetgeen zij tijdens hun huwelijk verwierven, gemeenschappelijk eigendom zou worden. Voor zover de man meent dat artikel 1 van de huwelijkse voorwaarden in die zin gelezen moet worden, overweegt het hof dat volgens vaste rechtspraak het bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen aankomt op een taalkundige uitleg van een bepaling van de overeenkomst, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het Haviltex-criterium). Behalve de omstandigheid dat de man ervan uitging dat alle aanwinsten tijdens het huwelijk gemeenschappelijk eigendom zouden worden, heeft hij geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit (een begin van bewijs) blijkt dat dit de bedoeling van partijen was dan wel dat de man redelijkerwijs mocht verwachten dat ook de vrouw deze uitleg aan de bepaling gaf. Gelet hierop en gelet op betwisting door de vrouw van deze stelling van de man en de brief van de notaris van 27 april 2011, waarin is uitgelegd wat de door partijen (op dat moment) te sluiten huwelijkse voorwaarden inhouden, is het hof van oordeel dat artikel 1 HV redelijkerwijs niet kan worden uitgelegd op de door de man gewenste wijze.

Evenmin leidt artikel 7 lid 2 HV tot gemeenschappelijk eigendom van de woning. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een tekstuele uitleg van die bepaling niet tot een andere uitleg kan leiden dan dat de laatste zin van dit artikellid alleen op de inboedel ziet. Ook toepassing van het Haviltex-criterium leidt hier niet tot een ander resultaat, reeds omdat de man ook in dit verband geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat partijen de door de man gestelde bedoeling voor ogen stond. De enkele omstandigheid dat de man bijdroeg aan de woonlasten brengt niet de door de man voorgestane uitleg mee, aangezien deze verplichting voortvloeit uit de eerste zin van artikel 7 lid 2 HV waarin onder meer staat vermeld dat onder de kosten van de huishouding valt rente van geldleningen verband houdende met de aanschaf van de echtelijke woning en de vakantiewoning.

De man heeft verder nog gesteld dat partijen nieuwe en aanvullende, dan wel afwijkende afspraken hebben willen maken. Afspraken die aanvullend op, dan wel in afwijking van de huwelijkse voorwaarden worden gemaakt, dienen echter op grond van artikel 1:115 BW op straffe van nietigheid bij notariële akte te worden gemaakt. Ook dit betoog treft daarom geen doel.

Dat de koopakte aanvankelijk op beider naam was gesteld en dat het op dat moment wellicht de bedoeling van partijen was dat de woning gemeenschappelijk eigendom zou worden, zoals de heer [X] en de heer [Y] in de door de man ter adstructie van zijn stellingen overgelegde verklaringen hebben verklaard, brengt evenmin mee dat de man in juridische en economische zin als mede-eigenaar heeft te gelden. Van belang is de situatie ten tijde van de levering. Deze heeft alleen aan de vrouw plaatsgevonden. Een – in het licht van de betwisting daarvan door de vrouw – toereikende verklaring op grond waarvan desondanks toch zou moeten worden geoordeeld dat het toen de bedoeling van partijen was dat de man zou meedelen in de overwaarde van de woning, ontbreekt.

De grieven 1 tot en met 3 van de man falen. De woning is alleen eigendom van de vrouw en aan haar komt de overwaarde toe. Ditzelfde geldt voor de waarde van de spaarpolis. De man heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de spaarpolis gemeenschappelijk eigendom is. Het hof komt niet toe aan het uitdrukkelijk gedane bewijsaanbod van de man, omdat de man ter zake van het voorgaande niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.

Grief 6 valt uiteen in twee onderdelen; de vergoeding voor teveel betaalde kosten van de huishouding en de inboedel.

Wat betreft de kosten van de huishouding voert de man aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat zijn verzoek op de laatste 12 maanden van de samenwoning zag en ten onrechte is uitgegaan van de inkomens zoals die volgen uit de beschikking voorlopige voorzieningen. De verzochte vergoeding ziet op heel 2015 tot aan de datum van verbreking van samenwoning medio 2016. Ook begrijpt de man de berekening van de rechtbank niet. De vrouw op haar beurt kan zich vinden in de berekening door de rechtbank en wijst erop dat de man niet toelicht van welk jaarinkomen zou moeten worden uitgegaan.