KENNISBANK FAMILIERECHT
| Datum publicatie | 04-03-2019
   |
| Zaaknummer | C/15/275913/FA RK 18-3682 |
| Procedure | Eerste aanleg - meervoudig |
| Zittingsplaats | Haarlem |
| Formele relaties | Hoger beroep: ECLI:NL:GHAMS:2020:984 |
| Rechtsgebieden | Civiel recht |
| Trefwoorden | IPR familierecht; IPR ouderlijke verantwoordelijkheid; Familieprocesrecht; Bevoegdheid; Kinderen; Gezag |
| Wetsverwijzingen |
Inhoudsindicatie
Indiase kinderontvoering. Verzoek RvdK tot beëindigen gezag vader (art. 1:266 BW). NL rechter rechtsmacht: kind gewone verblijfplaats in NL (art. 8 Brussel IIbis, subs. art. 7 HKV 1996). NL recht toepasselijk (art. 15 HKV 1996). In India nog niet definitief beslist over gezag. Litispendentie (art. 12 Rv): geen gebruik gemaakt van discretionaire bevoegdheid (procedure in India aanhangig sinds 2015). Verzoek toegewezen; wijze waarop vader belang kind meent te kunnen dienen door contact met moeder en halfzusje te ontzeggen, zou als vader in NL woonachtig was leiden tot een gezagsbeëindigende maatregel, en is niet anders nu kind bij vader in India verblijft.
Volledige uitspraak
Sectie Familie & Jeugd
locatie Haarlem
beëindiging van het ouderlijk gezag
zaak-/rekestnr.: C/15/275913 / FA RK 18-3682
beschikking van de meervoudige kamer voor familiezaken van 14 februari 2019
in de zaak van:
de Raad voor de Kinderbescherming, hierna te noemen de Raad,
gevestigd te Haarlem,
betreffende
- [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] in de gemeente [plaats] ,
hierna te noemen [de minderjarige] of de minderjarige.
De rechtbank merkt als belanghebbenden aan
[de vader] ,
hierna te noemen: de vader,
wonende te [plaats] , India,
advocaat mr. mr. E.J. Kim-Meijer, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
[de moeder] ,
hierna te noemen: de moeder,
wonende te [plaats] ,
advocaat mr. C.C.B. Boshouwers, kantoorhoudende te Amsterdam.
1De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, met bijlagen, van de Raad, ingekomen op 2 juli 2018;
- het verweerschrift, met bijlagen, van de advocaat van de vader, ingekomen op 25 juli 2018;
- de brief van de advocaat van de moeder van 20 november 2018.
Op de zitting van 4 juli 2018, waar de met deze zaak samenhangende procedures tussen de ouders over het gezag en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en de door de Raad in verband daarmee uitgebrachte rapportage besproken zijn, was ook het onderhavige verzoek van de Raad aan de orde. De rechtbank heeft toen besloten om de behandeling van dat verzoek aan te houden tot een nader te bepalen datum, zijnde 25 juli 2018. De behandeling ter zitting is op 25 juli 2018 gestart, waarna de behandeling is geschorst in verband met het namens de vader gedane wrakingsverzoek. Na afwijzing van het wrakingsverzoek is een nieuwe zittingsdatum bepaald, waarna op 27 november 2018 de behandeling ter zitting heeft plaatsgevonden. Hierbij zijn verschenen en gehoord [medewerker de Raad] namens de Raad, de moeder, bijgestaan door mr. Boshouwers en mr. Kim-Meijer namens de vader.
De advocaat van de vader heeft na de zitting op verzoek van de rechtbank op 4 december 2018 overgelegd:
productie 1: order van de Supreme Court of India van 20 augustus 2018;
productie 2: order van de Supreme Court of India van 28 september 2018;
productie 3: order van de Supreme Court of India van 30 oktober 2018.
Vervolgens heeft de advocaat van de vader bij brief van 21 december 2018 de order van de Supreme Court of India van 9 oktober 2018 overgelegd.
De advocaat van de moeder heeft als reactie op deze producties bij brief van 13 december 2018 nogmaals verzocht om primair het gehele verweerschrift en subsidiair de genoemde producties buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. De rechtbank heeft bij brief van 19 december 2018 de verzoeken afgewezen.
2De feiten
Partijen zijn op [huwelijksdatum] met elkaar gehuwd te [plaats] , India.
Uit dit huwelijk is geboren de minderjarige [de minderjarige] :
- [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] in de gemeente [plaats] .
De moeder heeft uit een eerder huwelijk een eveneens nog minderjarige dochter [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] in de gemeente [plaats] .
De vader heeft de Indiase nationaliteit en de moeder heeft de Nederlandse en de Pakistaanse nationaliteit. [de minderjarige] heeft in ieder geval de Nederlandse nationaliteit.
Op 7 december 2014 is de moeder met de minderjarige [de minderjarige] en [minderjarige] uit [plaats] , India naar Nederland gekomen.
procedures in Nederland
De moeder heeft op 23 april 2015 bij deze rechtbank een verzoekschrift tot het treffen van voorlopige voorzieningen ingediend en op 7 mei 2015 een verzoekschrift tot echtscheiding en nevenvoorzieningen.
De vader heeft op 5 mei 2015 in India een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend.
Op 8 mei 2015 heeft de vader een verzoekschrift tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar India ingediend bij de rechtbank Den Haag op grond van het Haagse verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV). Bij beschikking van die rechtbank van 6 juli 2015 is het verzoek van de vader afgewezen. Het gerechtshof Den Haag heeft op 19 augustus 2015 de beschikking bekrachtigd.
Bij beschikking voorlopige voorzieningen van deze rechtbank met registratienummer C/15/225528/ FA RK 15-2452 van 1 maart 2016 heeft deze rechtbank [de minderjarige] voor de duur van de echtscheidingsprocedure aan de moeder toevertrouwd.
In de echtscheidingsprocedure, geregistreerd onder nummer C/15/226704/FA RK 15-3029, heeft de vader een bevoegdheidsincident opgeworpen. Bij beschikking van 6 april 2016 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen.
De beschikking is vernietigd bij uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 14 maart 2017; het gerechtshof oordeelde dat de rechtbank niet bevoegd was kennis te nemen van het verzoek tot echtscheiding en nevenvoorzieningen. Tegen deze beschikking heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad heeft op 12 januari 2018 de beschikking van het gerechtshof bekrachtigd waar het de echtscheiding betreft maar vernietigd voor zover het hof heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek van de moeder om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] , subsidiair om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder te bepalen. De Hoge Raad heeft de zaak teruggewezen naar de rechtbank Noord-Holland. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 juli 2018 en de beslissing is in verband met de samenhang met de onderhavige zaak aangehouden, waarna uiteindelijk beschikking is bepaald op heden.
Sinds 29 september 2016 verblijft [de minderjarige] bij de vader in India. De moeder heeft tegen de vader aangifte gedaan van ontvoering van [de minderjarige] c.q. onttrekking van [de minderjarige] aan haar gezag. Het Openbaar Ministerie is een strafrechtelijk onderzoek gestart en er is een internationaal opsporingsbevel tegen de vader uitgevaardigd.
Op 4 november 2016 heeft de moeder een verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland ingediend bij de Centrale Autoriteit. Vervolgens heeft de moeder op 11 september 2017 een verzoekschrift bij de rechtbank Den Haag ingediend, waarbij zij heeft verzocht op grond van het HKOV de onmiddellijke terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland te bevelen. Bij beschikking van 22 december 2017 heeft de rechtbank de onmiddellijke terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland gelast. Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Het gerechtshof heeft op 15 februari 2018 de beslissing van de rechtbank vernietigd en de Nederlandse rechter onbevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen. Tegen deze beschikking heeft de moeder cassatie ingesteld. Op dit cassatieverzoek is nog niet beslist.
De moeder heeft op 19 april 2017 een verzoekschrift ingediend (geregistreerd onder nummer C/15/258086 / FA RK 17-2356), waarin zij verzoekt:
I. de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vrouw vast te stellen;
II. primair: de vrouw alleen met het ouderlijk gezag te belasten over de minderjarige [de minderjarige] ;
subsidiair: voor recht te verklaren dat de man onbevoegd is het gezag over [de minderjarige] uit te voeren wegens een geestelijke stoornis;
meer subsidiair: de gezagsbeëindigende maatregel toe te passen op verzoek van de vrouw
meer subsidiair: de gezagsbeëindigende maatregel toe te passen op verzoek van de Raad
voor de Kinderbescherming en daarbij te bepalen dat de Raad naar de noodzaak en het
belang van deze maatregel onderzoek zal doen;
III. voor zover dit nodig is hangende een procedure c.q. onderzoek door de Raad: de man te schorsen in de uitoefening van het gezag zodat de vrouw het gezag voorlopig alleen uitoefent in afwachting van de toepassing van de gezagsbeëindigende maatregel;
IV. de man te veroordelen in de kosten van het onderhavige verzoek, nu de man de vrouw dwingt om deze procedure op te starten.
Bij beschikking van deze rechtbank van 9 maart 2018 heeft de rechtbank de beslissing op het verzoek aangehouden. De rechtbank heeft de Raad voor de Kinderbescherming verzocht om ten aanzien van het gezag een onderzoek te verrichten.
procedures in India
In India is op 19 januari 2016 door een Islamitisch Sharia Court een beslissing gegeven, waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen:
“1) (..) I order that the minor child viz. [de minderjarige] should be in the custody of the Guardian (father) [de vader] , who is the natural guardian and has legal custody of the minor child at his place of habitual residence/habitat/domicile at [plaats] , India as per the fundamentals and principals of Sharia Law.“
De Family Court Mumbai heeft op 18 juli 2017 op de ‘interim application’, ingediend door de vader, een beslissing gegeven, inhoudende:
“1. The application is allowed.
2. 2. The interim custody Insiya shall remain with the petitioner till disposal of petition.
3. 3. The respondent, her agents, servant and/or anyone claiming through her are hereby restrained from removing the minor child Insiya from the physical custody of the petitioner without due process of law.
4. 4. No order as to costs.”
De moeder heeft op 11 oktober 2017 een “application” ingediend bij de High Court of Bombay, inhoudende:
“a). That the Hon’ble court be pleased to reject/return the present petition;
b). that the Hon’ble court be pleased to direct the Petitioner herein to return custody of the minor child [de minderjarige] to the respondent/mother”.
De High Court of Bombay heeft op 11 januari 2018 de order van 18 juli 2017 opzij gezet (“set aside”) en de zaak naar de Family Court in Mumbai verwezen, waarbij is bepaald dat het Court moest beslissen op prayer clause b.
De Family Court Mumbai heeft op 29 januari 2018 de volgende “order” gegeven:
“Prayer clause (a) is pending.
Prayer clause (b) is allowed.
The petitioner is directed to produce the minor child [de minderjarige] on the next date i.e. 27.3.2018.
The petitioner is directed to return the minor child [de minderjarige] to the respondent on the next date i.e. 27.3.2018.
The respondent is directed to remain present before this Court on the next date i.e. 27.3.2018 to take custody of child [de minderjarige] .”(..)
Tegen deze “order” is de vader in hoger beroep gegaan bij de High Court of Bombay. Op 29 maart 2018 heeft de High Court of Bombay in haar “civil appellate jurisdiction” aangegeven:
“(..) It is informed by the learned counsel for the respondent that on 27th March 2018 the respondent is not in a position to remain present before the Court on 27th March 2018 to receive the custody of the child and the said date is postpone. In such circumstances, the Family Court is directed not to take any steps and to deal with the matter relating to custody of the child in any manner, whatsoever (..).”
De High Court of Bombay heeft op 18 april 2018 het volgende beslist op het beroep van de vader tegen de order van 29 januari 2018:
“(..) In light of the facts and circumstances and discussions above, the impugned order dated 29th January 2018 passed by the Family Court, cannot be sustained, and is liable to be set aside and is accordingly set aside.
Though by the impugned order the mother was directed to remain present in the Court on 27th March 2018 to take over custody of child [de minderjarige] , the learned counsel for the respondent wife had informed, during the course of hearing of the petition, that the mother is not in a position to remain present on the said date and the date is required to be postponed.
However, considering the expediency of the situation, the Family Court, Bandra is directed to decide the custody petition filed by the petitioner husband and also deal with the objection raised by the wife in respect of the jurisdiction of the Family Court to deal with the custody petition and the proceedings are directed to be completed within a period of one year from today.”
De moeder is in beroep gegaan tegen de beslissing van de High Court of Bombay
van 18 april 2018. De Supreme Court of India heeft de volgende “order” gegeven op 20
augustus 2018:
“(..) As far as Skype access to the petitioner is concerned, the order is modified as follows:
The petitioner and her family members are permitted to have Skype access thrice a week for a maximum duration of 35 minutes between 7.00 p.m. to 8.00 p.m. on every Monday, Wednesday and Saturday (..)”.
De Supreme Court of India heeft de volgende “order” gegeven op 28 september 2018:
“(..) Contending that the aforesaid directions have not been adhered to and the petitioner had not given access to her daughter- [de minderjarige] , present application had been filed with the following prayer:
“(i) Direct the Respondent to allow the Petitioner and her family members to avail Skype access thrice a week for a maximum duration of 35 minutes between 4:00 p.m. to 5:00 p.m. on every Monday, Wednesday and Friday at the Family Court, Bandra in the presence of the Marriage Counselor and/or guidance counselor and that the child shall be accompanied only by the Respondent and/or any female family member of the Respondent; and”
Without expressing any opinion on the merits or demerits of the application, in our considered view the skype access, as suggested by the applicant in the aforsaid prayer be granted in terms of the prayer on Monday, Wednesday and Friday in the next week. (..)”.
De Supreme Court of Bombay heeft de volgende order gegeven op 9 oktober 2018:
“The interim arrangement made vide our order dates 28.09.2018 will continue to operate until further orders.1650.
List on 30.10.2018.
The respondent and his associates and the petitioner and her associates are restrained from publishing or going on any media including social media in respect of any matter pertaining to their matrimonial dispute or on custody of their child.”.
De Supreme Court of India heeft de volgende “order” gegeven op 30 oktober 2018:
“The respondent – husband is directed to make available the child for access to the petitioner through Skype between 03.30 PM 05.00 PM in the Family Court at Bandra on four days every week, Monday, Wednesday, Friday and Saturday. In case any of these days falls on a holiday, it will be compensated either by the previous day or the following day. We direct the Family Court judge to supervise the process of Skype access and ensure that the child and the mother are in a position to freely communicate without interference from any third party”.
3Het verzoek van de Raad
De Raad heeft verzocht op grond van artikel 1: 266 van het Burgerlijk Wetboek (BW) het gezag van de vader te beëindigen.
Daartoe heeft de Raad -samengevat- het volgende aangevoerd. [de minderjarige] is een jong meisje - in september 2016 was zij 2,5 jaar oud en in maart 2019 wordt zij 5 jaar - dat volledig afhankelijk is van haar opvoeders. Zij heeft eerst langere tijd geen contact met haar vader gehad. Daarna is zij op abrupte wijze weggenomen van haar moeder en haar zus [minderjarige] (en haar overige gehechtheidsnetwerk), waarna er geen contact meer heeft kunnen plaatsvinden tussen [de minderjarige] en haar moeder, haar primaire hechtingsfiguur. Voor zover op te maken uit hetgeen de vader aangeeft, is er geen duidelijkheid omtrent eventueel geïndiceerde hulpverlening voor [de minderjarige] , wat de Raad ernstige zorgen baart, nu dit ingrijpende ervaringen zijn, zeker voor een kind op deze leeftijd met bijpassende taalontwikkeling en geheugenvorming. Het is een zorg voor de Raad in hoeverre [de minderjarige] grip krijgt op haar levensgeschiedenis nu zij daarvoor nog geheel afhankelijk is van de haar omringende volwassenen.
Er is sprake van een zeer slechte verhouding tussen de ouders. Beide ouders zijn niet meer in staat met elkaar te overleggen en de verwachting is ook niet dat dit op korte termijn met hulpverlening zal veranderen. De strijd tussen de ouders is al een aantal jaren dermate groot dat zij niet in staat zijn om hun onderlinge relatie als ouders van [de minderjarige] vorm te geven. Zij stellen beiden in het belang van [de minderjarige] te handelen, doch beschuldigen elkaar over en weer en hebben geen enkel vertrouwen meer in elkaar als persoon en als ouder. De Raad is van oordeel dat gezamenlijk gezag niet langer uitvoerbaar is. In het belang van [de minderjarige] acht de Raad het noodzakelijk dat één van de ouders met het gezag wordt belast. De moeder staat naar de mening van de Raad meer open voor de invulling van een gelijkwaardig ouderschap en de bevordering van de banden met de andere ouder. Zij wordt, met hulpverlening, in staat geacht daaraan invulling te geven op een zodanige wijze dat de vader een belangrijke rol in het leven van de minderjarige blijft vervullen. In de houding van de vader daarentegen ziet de Raad ernstige belemmeringen om, bij gezamenlijk gezag, de moeder een rol van betekening te laten behouden in het leven van de minderjarige, hetgeen met het oog op de ernstige ontwikkelingsdreiging noodzakelijk is.
De vader heeft laten blijken gedurende een lange periode niet in staat te zijn het contact tussen de moeder en [de minderjarige] vorm te geven, waardoor de vereiste stabiliteit en continuïteit met de voor [de minderjarige] belangrijke hechtingsfiguur, haar moeder, ernstig in gedrang zijn.
De Raad heeft ter zitting zijn verzoek gehandhaafd. Weliswaar zijn er nu recent enige contacten tussen de moeder en [de minderjarige] geweest via skype, maar deze zijn niet structureel. De Raad heeft [de minderjarige] nog steeds niet kunnen spreken of zien en het is onduidelijk hoe het met haar gaat en wat aan haar verteld is over het vertrek uit Nederland. Er is meerdere malen door de Raad geprobeerd om contact te krijgen met de vader, maar in het begin mocht dit alleen via zijn advocaat. Er is een aanbod geweest vanuit de Raad om naar India te komen om [de minderjarige] te zien en te spreken, maar daar kwam geen reactie van de vader op. Pas daags voor de zitting heeft de vader aangeboden aan de Raad om naar India te komen en met [de minderjarige] te spreken. Dit is een patroon dat de Raad herkent in deze zaak; er is maanden gewerkt aan de zaak en pas op het laatste moment doet de vader dit aanbod. De Raad acht het zorgelijk dat de vader niet kan schakelen naar het belang van zijn dochter en niet in staat is om ervoor te zorgen dat er structureel contact is tussen de moeder en [de minderjarige] . Dit alles maakt dat naar het oordeel van de Raad sprake is van een ernstige ontwikkelingsbedreiging. De aanvaardbare termijn waarbinnen de vader weer in staat is de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] te dragen, is gezien het handelen van de vader reeds lang verstreken.
De vertegenwoordigster van de Raad heeft tot slot aangegeven dat zij zich realiseert dat dit een bijzonder verzoek is, gezien het feit dat [de minderjarige] al langere tijd niet meer in Nederland woont, maar dat de Raad zich verantwoordelijk voelt voor een Nederlands kind dat haar hoofdverblijf in Nederland heeft.
4Het standpunt van de vader
De vader voert verweer en verzoekt de rechtbank om:
1. primair: in het kader van beantwoording van de bevoegdheidsvraag door de rechtbank eerst een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen, zoals neergelegd op pagina 42 en 43 van zijn verweerschrift, om nadere interpretatie van het begrip “gewone verblijfplaats” te verschaffen;
2. subsidiair: te bepalen dat de rechtbank internationaal onbevoegd is kennis te nemen van het verzoek van de Raad d.d. 2 juli 2018;
3. meer subsidiair: te bepalen, indien de rechtbank zich internationaal bevoegd acht, zich relatief onbevoegd te verklaren ten aanzien van het verzoek van de Raad d.d. 2 juli 2018 en de zaak te verwijzen naar de relatief bevoegde rechtbank in Den Haag;
4. meer subsidiair: indien de rechtbank zich internationaal bevoegd acht en relatief bevoegd acht, te bepalen dat de Indiase beslissing van 18 juli 2017 zal worden erkend;
5. meer subsidiair: indien de rechtbank zich internationaal bevoegd acht en relatief bevoegd acht, en geen rekening wenst te houden met de Indiase beslissing van 18 juli 2017, de behandeling van het onderhavige verzoek van de Raad d.d. 2 juli 2018 aan te houden, in verband met de sedert 5 mei 2015 lopende gezagsprocedure in India;
6. meer subsidiair: indien de rechtbank zich internationaal bevoegd acht en relatief bevoegd acht, en geen rekening wenst te houden met de Indiase beslissing van 18 juli 2017, en ook niet de behandeling van het onderhavige verzoek van de Raad d.d. 2 juli 2018 wenst aan te houden, in verband met de sedert 5 mei 2015 lopende gezagsprocedure in India, het verzoek van de Raad af te wijzen.
De vader wijst er in zijn verweerschrift uitdrukkelijk op, alvorens een eerste reactie te geven, dat hij geenszins de bevoegdheid van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem in de aanhangige procedures met kenmerk nummer C/15/275913, C/15/226704 en C/15/258086 erkent en ook de bevoegdheid van de Raad in voornoemde procedures en deze procedure niet erkent. De Raad heeft immers geen territoriale bevoegdheid.
Voorts wijst de vader erop dat de Raad vanaf het begin van de uitoefening van de hem opgedragen taak geenszins het kwaliteitskader van de Raad in acht heeft genomen. De Raad heeft niet actief het kind en de ouders geïnformeerd over de werkwijze van de Raad en ook niet geïnformeerd over de duur van het onderzoek. [de minderjarige] is niet gesproken of gezien door de Raad. Daarbij is ook het sociale netwerk niet betrokken bij het onderzoek. De Raad heeft niet gewacht op informatie of beantwoording van de vragen van de zijde van de vader, maar heeft een concept-rapport in de Nederlandse taal uitgebracht, terwijl de Raad wist dat de vader op vakantie was en de Nederlandse taal niet machtig is. Daarna komt er een verzoek tot gezagsbeëindiging. Niet alleen zijn recht tot hoor en wederhoor is grof getreden, maar de Raad is naar de mening van de vader niet onpartijdig en onafhankelijk als organisatie in deze. De vader wordt blijkens de inhoud van het rapport door de Raad al veroordeeld als zou hij degene zijn die [de minderjarige] naar India heeft ontvoerd. De vader wijst er uitdrukkelijk op dat de strafrechtprocedure in Nederland nog dient te starten en dat er geen enkele uitspraak van een strafrechter in Nederland bestaat waarin onherroepelijk is uitgesproken dat de vader [de minderjarige] naar India zou hebben ontvoerd. De vader heeft recht op een gedegen hoor en wederhoor en recht op een eerlijk en onpartijdig proces, zoals ook door het EVRM wordt gegarandeerd.
De vader verzoekt de rechtbank om een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie (hierna: HvJ) te stellen omtrent de gewone verblijfplaats. De vader verwijst naar de door hem aangehaalde jurisprudentie van het HvJ en stelt dat het HvJ zich tot op heden niet heeft uitgelaten over een feitencomplex, zoals in deze zaak, waarin niet betwist wordt dat de minderjarige al feitelijk twee jaar niet meer in Nederland woonachtig is. Het gaat hier om de gewone verblijfplaats, welk begrip een feitelijk begrip is en geen juridisch begrip.
De vader stelt zich voorts op het standpunt dat indien de rechtbank Noord-Holland zich bevoegd acht dat zij relatief niet bevoegd is om van het verzoek van de Raad kennis te nemen. Vastgesteld moet worden waar de minderjarige feitelijk verblijft en dat is sinds september 2016 in India. Op grond van artikel 265 jo 269 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de rechtbank Den Haag bevoegd.
Als de rechtbank zich bevoegd zou achten, dan dient de rechtbank eerst over te gaan tot erkenning van de beslissing van de Indiase rechter van 18 juli 2017, waarin het eenhoofdig gezag is toegekend aan de vader, alvorens het verzoek van de Raad te behandelen.
Gaat de rechtbank hieraan voorbij, dan is de vader van mening dat deze procedure dient te worden aangehouden, aangezien er al een lopende gezagsprocedure in India is.
Tenslotte stelt de vader dat indien het verzoek inhoudelijk wordt behandeld dit dient te worden afgewezen.
De advocaat van de vader heeft ter zitting aangegeven dat de vader altijd het contact tussen de moeder en [de minderjarige] heeft gefaciliteerd. Vanaf 1 december 2016 heeft de vader dit gedaan via zijn raadsman mr. Spong, waarbij voorstellen zijn gedaan dat de moeder op zijn kosten naar India kan reizen om contact te hebben met [de minderjarige] . De moeder heeft dit afgewezen en heeft geëist dat [de minderjarige] naar Nederland moest komen, aldus de advocaat van de vader. Voorts is aangeboden om skypecontact te hebben met [de minderjarige] , ook op de verjaardag van [de minderjarige] . Het contact vindt nu plaats op de rechtbank in India en de vader houdt zich daaraan. De advocaat van de vader heeft begrepen van de vader dat er dertig tot veertig keer verbinding is geweest met de computer. Er is derhalve een technische verbinding geweest. Als het contact niet goed tot stand is gekomen, omdat een derde het contact op de rechtbank tot stand brengt, dan kan dit niet aan de vader worden verweten.
De vader is in staat om [de minderjarige] te verzorgen en op te voeden. Aan de vader is niet gevraagd of [de minderjarige] hulpverlening krijgt; de advocaat geeft ter zitting aan dat zij begrepen heeft dat [de minderjarige] hulp heeft ontvangen en gekregen van een kinderpsycholoog. De vader heeft aan de Raad het aanbod gedaan om naar India te komen en [de minderjarige] te zien en te spreken.
5Het standpunt van de moeder
De moeder heeft verzocht om het verzoek van de Raad toe te wijzen. Zij heeft gesteld dat de rechtbank Noord-Holland niet alleen internationaal, maar ook relatief bevoegd is. De Hoge Raad heeft al bepaald in zijn uitspraak dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] vanaf april 2015 in Nederland was. Ook de rechtbank heeft in haar uitspraak van 9 maart 2018 beslist ten aanzien van de internationale bevoegdheid. Er is volgens de moeder geen reden om een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen.
De moeder heeft voorts gesteld dat in India geen beslissingen zijn genomen ten aanzien van het gezag. Het is in het belang van [de minderjarige] dat er zo snel mogelijk een gezagsbeslissing wordt genomen. Er is geen zicht op een spoedige uitspraak in India. De vader traineert de echtscheidingsprocedure al jaren, aldus de moeder.
De moeder heeft ter zitting aangegeven dat er inmiddels skypecontact is geweest met [de minderjarige] . Deze contacten zijn pas mogelijk geweest na de orders van de Indiase rechter en nadat bepaald was dat deze op de rechtbank moesten plaatsvinden. Deze gesprekken hebben feitelijk drie keer plaatsgevonden en zijn goed verlopen. De moeder moet ervoor zorgen dat haar advocaat een laptop naar de rechtbank brengt. De advocaat en de aanwezige counselors zijn in het child complex. Daar moet de apparatuur gereed staan. De moeder zit dan thuis voor de laptop. De man stuurt zijn guards of de nanny’s mee met [de minderjarige] . [de minderjarige] herkent haar en noemt haar ook “mama”.
Er hadden al vele skypecontacten moeten plaatsvinden op basis van de Indiase court orders, maar er zijn er maar drie gerealiseerd. De vader stelt vaak dat [de minderjarige] ziek is en komt dan niet. Het skypecontact is bovendien al verplaatst naar de rechtbank omdat de vader zich niet hield aan de eerdere court orders. De contacten zijn ook uitgebreid omdat vader de court orders niet nakwam en er zijn counselors aanwezig bij het contact. Deze hebben [de minderjarige] de laatste keer ook horen zeggen tegen de nanny, die haar ophaalde, dat ze niet tegen de laptop heeft gepraat.
De moeder wist niet dat [de minderjarige] een kinderpsycholoog heeft gesproken, zoals zijdens de vader ter zitting is opgemerkt. Dit hoort zij ter zitting voor het eerst. Het aanbod van de vader aan de Raad om naar India te komen, wordt weer op het laatste moment gedaan en dient niet te worden meegewogen.
6De beoordeling
Rechtsmacht Nederlandse rechter / prejudiciële vraag
De eerste vraag is of de Nederlandse rechter bevoegd is ten aanzien van het verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming. Daarvoor is van belang de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (hierna: Brussel II-bis).
Art. 8 Brussel II-bis luidt als volgt:
‘1. Ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
2. Het bepaalde in lid 1 geldt onder voorbehoud van de artikelen 9, 10 en 12.’
De artikelen 9, 10 en 12 zijn in deze procedure niet van toepassing.
De vraag is dus waar [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats had ten tijde van het indienen van het onderhavige verzoekschrift. Dat [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Nederland had sinds eind december 2014 (twee weken na 7 december 2014) is niet alleen in de als ordemaatregel aan te merken HKOV-beslissingen van de rechtbank Den Haag en het hof Den Haag uitgemaakt, maar ook op 18 januari 2018 door de Hoge Raad in het bevoegdheidsincident in de echtscheidingsprocedure. In september 2016 is [de minderjarige] op instigatie, althans met medeweten van haar vader naar India overgebracht zonder toestemming van de medegezaghebbende moeder, aan wie [de minderjarige] bovendien bij beschikking voorlopige voorzieningen van 1 maart 2016 van deze rechtbank was toevertrouwd. Dit is een ongeoorloofde overbrenging van een kind in de zin van artikel 3, eerste alinea, van het Verdrag van ’s-Gravenhage van 1980 en artikel 2, punt 11 van Brussel II-bis. Uit deze bepalingen volgt dat immers sprake is van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van een kind, wanneer dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat ingevolge een rechterlijke beslissing, van rechtswege of bij een rechtsgeldige overeenkomst is toegekend overeenkomstig het recht van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor zijn of haar overbrenging of niet doen terugkeren zijn of haar gewone verblijfplaats had.
Dit betekent dat [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Nederland had op de datum van indiening van het verzoekschrift door de Raad, zodat de rechtbank internationale rechtsmacht toekomt op grond van artikel 8 Brussel II-bis.
De rechtbank ziet, gelet op het voorgaande, geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen.
Ten overvloede voegt de rechtbank hier aan toe dat, mocht art. 8 Brussel II-bis formeel niet van toepassing zijn, de rechtbank rechtsmacht toekomt op grond van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, dat materieel van toepassing is en in artikel 7 een regeling van rechtsmacht bevat voor gevallen als het onderhavige. Deze regeling leidt in het onderhavige geval ook tot rechtsmacht voor de Nederlandse rechter, nu [de minderjarige] in strijd met het gezagsrecht zonder toestemming van de moeder naar India is overgebracht, zodat haar gewone verblijfplaats op de peildatum in Nederland is.
Gelet op het feit dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, dient het toepasselijk recht op het verzoek beoordeeld te worden aan de hand van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996. Op grond van artikel 15 van dit verdrag is Nederlands recht van toepassing.
Nu de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] voor haar overbrenging naar India in Nederland was en [de minderjarige] woonachtig was in [plaats] , acht de rechtbank zich relatief bevoegd.
Erkenning beslissing India
De vader heeft aangevoerd dat het gezag aan hem is toegekend door de beslissing van de Indiase rechter van 18 juli 2017 en dat deze beslissing dient te worden erkend door de Nederlandse rechter.
Uit de uitspraak van de Family Court Mumbai betreffende de interim custody van 18 juli 2017 kan worden afgeleid dat geen sprake is van een definitieve beslissing, maar van een voorlopige maatregel gedurende de procedure in India. Uit het verloop van de diverse procedures in India zoals is weergegeven in de punten 2.12 tot en met 2.19 blijkt dat het High Court of Mumbai (2.15) heeft geoordeeld dat de zaak betreffende het gezag binnen een jaar moet zijn behandeld. Ook hieruit kan worden afgeleid dat niet definitief beslist is omtrent het gezag.
Litispendentie
De vader heeft meer subsidiair aangevoerd dat de beslissing moet worden aangehouden gelet op artikel 12 Rv.
Artikel 12 Rv luidt:
“Indien een zaak voor een rechter van een vreemde staat aanhangig is gemaakt en daarin een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning, en in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, kan de Nederlandse rechter bij wie nadien een zaak tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is aangebracht de zaak aanhouden totdat daarin door eerstbedoelde rechter is beslist. (..)”.
De gezagsprocedure is volgens de vader aanhangig in India sinds 5 mei 2015. In deze procedure is nimmer een definitieve beslissing omtrent het gezag door een Indiase rechter genomen en er is ook nog (steeds) geen zicht op een eindbeslissing.
De rechtbank zal, gelet op het voorgaande, geen gebruik maken van haar discretionaire bevoegdheid en de zaak niet aanhouden tot door de Indiase rechter is beslist omtrent het gezag.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank zich bevoegd acht om het verzoek tot gezagsbeëindiging te beoordelen en in de overige door de vader aangevoerde stellingen geen aanleiding ziet tot een ander oordeel. Dit houdt in dat thans tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de Raad overgegaan wordt.
Inhoudelijke beoordeling
Op grond van artikel 1:266, eerste lid onder a, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de rechtbank het gezag van een ouder beëindigen, indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en de ouder niet in staat is de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 1:247, tweede lid, BW, te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn.
Van de zijde van de vader is aangevoerd dat het rapport van de Raad niet deugdelijk is, omdat de Raad niet met [de minderjarige] zelf heeft gesproken. Uit het raadsrapport blijkt echter overduidelijk dat het feit dat er in India geen onderzoek heeft kunnen plaatvinden geheel is toe te schrijven aan de niet meewerkende houding van de vader. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan het verweer van de vader dat de Raad zich niet aan haar interne richtlijnen (Kwaliteitskader) heeft kunnen houden door niet met [de minderjarige] te spreken.
De Raad heeft ter zitting verklaard dat zij daags voor de zitting de vader nog heeft gebeld en dat hij toen de Raad heeft uitgenodigd om naar India te komen. Dit aanbod is in het licht van het voorgaande niet alleen tardief, maar ook niet (meer) nodig. Een beroep op het EVRM en dat de vader geen eerlijk proces zou hebben gehad, faalt om dezelfde redenen als hiervoor weergegeven.
De rechtbank heeft bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een situatie als bedoeld in bovenvermeld artikel, de navolgende feiten en omstandigheden betrokken. Los van de vraag of er al dan niet sprake is van ontvoering, staat vast dat [de minderjarige] in een belangrijke levensfase, waarin zij bezig was zich te hechten, van de ene op de andere dag is weggehaald bij haar moeder die op dat moment de verzorgende ouder was en van Nederland naar India is overgebracht. De vader is de afgelopen twee jaar niet in staat geweest om contact mogelijk te maken tussen de moeder en [de minderjarige] en haar zus. Pas recent is er onder grote en voortdurende druk van de Indiase rechter voor het eerst in twee jaar contact geweest, maar dit contact is niet structureel, ondanks de hierboven genoemde “orders” van de Supreme Court van India.
Hoewel er bij de Raad geen zorgen zijn over de welstand waarin [de minderjarige] opgroeit, zijn er wel grote zorgen over haar emotionele ontwikkeling, die door de rechtbank worden gedeeld. Behalve de vader weet niemand hoe het met [de minderjarige] gaat, wat haar is verteld en wat dit alles met haar doet. Het blijft onduidelijk of er voor [de minderjarige] hulpverlening in India is ingezet. De vader informeert de moeder niet over het welzijn en de ontwikkeling van [de minderjarige] en is niet in staat het gesprek met de moeder over [de minderjarige] aan te gaan. Daarnaast ontbreekt het contact met haar moeder, zusje en de familie van moederszijde.
Dit alles leidt tot het oordeel dat [de minderjarige] zodanig opgroeit dat zij in haar ontwikkeling wordt bedreigd en dat deze situatie al dermate lang voortduurt dat de aanvaardbare termijn is overschreden. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het gestelde in artikel 1:266, eerste lid onder a, BW.
Evenals de Raad realiseert de rechtbank zich dat dit leidt tot een zeer bijzondere situatie, omdat [de minderjarige] feitelijk al langere tijd bij de vader in India verblijft, terwijl de moeder het eenhoofdig gezag zal gaan uitoefenen.
Het gaat echter om een Nederlands meisje dat, zoals hiervoor is overwogen, juridisch haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft en voor wie de Nederlandse staat een verantwoordelijkheid draagt. Zij is in weerwil van een Nederlandse rechterlijke uitspraak (beschikking voorlopige voorzieningen) overgebracht naar India zonder toestemming van haar moeder. De wijze waarop de vader het belang van zijn dochter meent te kunnen dienen door haar vervolgens het contact met haar moeder en halfzusje te ontzeggen, zou naar het oordeel van de rechtbank – indien de vader in Nederland woonachtig was – leiden tot een gezagsbeëindigende maatregel. Dit dient niet anders te zijn, nu [de minderjarige] bij haar vader in India verblijft.
Het voorgaande leidt tot conclusie dat aan het criterium van artikel 1:266, eerste lid, sub a BW is voldaan en dat beëindiging van het gezag van de vader in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is, zodat het verzoek van de Raad tot beëindiging van het gezag van de vader zal worden toegewezen. Dit betekent op grond van artikel 1:274 lid 1 BW dat de moeder voortaan met het eenhoofdig gezag belast is.
7De beslissing
De rechtbank:
beëindigt het ouderlijk gezag van:
- [de vader] ,
wonende te [plaats] , India
over
- [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] in de gemeente [plaats] ;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
|
Deze beschikking is gegeven door mr. H.M. van Dam, voorzitter, en mr. M.E. Allegro en mr. W.M. Schrama, rechters, allen tevens kinderrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.E. Lee, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2019. |
||
|
Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden dienen het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen. Andere belanghebbenden dienen het beroep in te stellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden. |
||
© Copyright 2009 - 2024 XS2Knowledge b.v. - KVK: 24486465 - Telefoon: 085 744 0 733