Gerechtshof Amsterdam 12-02-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:369

De zaak is op 6 juni 2018 ter terechtzitting behandeld. Op dat moment bleek dat er een vereffenaar is benoemd in de nalatenschap van [de erflater] . Om die reden heeft geen verdere behandeling plaatsgevonden en is besloten een nieuwe mondelinge handeling te plannen, waarvoor naast [X] en [Y] ook de vereffenaar zal worden opgeroepen. Daarbij heeft de voorzitter partijen verzocht om de beschikking waarin de vereffenaar is benoemd aan het hof te doen toekomen.

Van deze behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.

Op 15 september 2016 is overleden [de erflater] (hierna: de erflater). De erflater heeft op 22 juli 2006 een hersenbloeding gehad en was daardoor zorgafhankelijk.

De erflater heeft in zijn testament van 29 oktober 2010 over zijn nalatenschap beschikt en daarin onder meer [X] tot zijn enige erfgename, afwikkelingsbewindvoerder en executeur benoemd. Blijkens een akte van 12 oktober 2016 van de rechtbank Midden-Nederland heeft [X] de nalatenschap van de erflater beneficiair aanvaard.

De erflater was directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de onderneming] (hierna: [de onderneming] ), die op haar beurt vanaf 2001 directeur en houder is van alle aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [het Manegebedrijf] (hierna: het Manegebedrijf).

[de onderneming] was eigenaar van een manege met aan- en toebehoren gelegen aan de [a-straat] te [plaats] (hierna: de manege), die zij verhuurde aan het Manegebedrijf.

Bij de bestreden beschikking is bepaald dat [X] een som ineens strekkende tot een billijke vergoeding van de door [Y] verrichte werkzaamheden zal betalen binnen drie maanden na de beschikking en is het meer of anders verzochte afgewezen.

Deze beschikking is gegeven op het verzoek - voor zover hier van belang - te bepalen dat [X] binnen drie maanden na de beschikking op grond van artikel 4:36 BW aan [Y] zal betalen een som ineens van € 142.000,- strekkend tot een billijke vergoeding van de door haar verrichte arbeid, welke vergoeding zo nodig evenredig kan worden verminderd conform 4:37 lid 4 BW.

De eerste vraag die het hof dient te beantwoorden is of [X] ontvankelijk is in haar hoger beroep. Het hof overweegt daartoe als volgt. Volgens [Y] moet [X] niet-ontvankelijk worden verklaard omdat zij het beroep in haar hoedanigheid van executeur had moeten instellen. Blijkens de stukken van het geding heeft [Y] haar verzoek in eerste aanleg gericht tegen [X] in haar hoedanigheid van enige erfgename en haar hoedanigheid van executeur. [X] heeft verweer gevoerd zonder onderscheid te maken tussen haar verschillende hoedanigheden. De kantonrechter heeft vervolgens bepaald dat [X] een som ineens dient te betalen, zonder aan te duiden in welke hoedanigheid [X] dit zou moeten doen. Dit laat de mogelijkheid open dat [X] in persoon is veroordeeld.

Hiervan uitgaande als ook van het gegeven dat voor beide partijen voldoende duidelijk was dat [X] in eerste aanleg in verschillende hoedanigheden optrad, valt niet in te zien dat [X] niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in haar hoger beroep. Het betreft hier een verzoekschriftenprocedure en nu het gaat om haar rechten en verplichtingen in persoon en als executeur, heeft [X] in beide hoedanigheden belang bij de uitkomst van deze procedure op de voet van artikel 4:36 BW. [Y] wordt hierdoor ook op geen enkele wijze in haar belangen geschaad. Het betoog van [Y] faalt. [X] is ontvankelijk in haar beroep.

De volgende vraag die het hof dient te beantwoorden is of in een situatie als de onderhavige het bepaalde in artikel 4:36 lid 1 BW van toepassing is. [Y] heeft immers onbezoldigd meegewerkt in en is vanaf 1 januari 2013 tot en met 4 december 2016 in de functie van alleen en zelfstandig bevoegd directeur (bestuurder) opgetreden van het Manegebedrijf, de dochteronderneming van [de onderneming] , waarvan de erflater alle aandelen hield, terwijl artikel 4:36 lid 1 BW een aanspraak regelt op een som ineens voor arbeid in de huishouding van de erflater of in het door de erflater uitgeoefende beroep of bedrijf zonder dat daarvoor een passende beloning is ontvangen.

Naar het oordeel van het hof dient deze vraag met nee te worden beantwoord. Daarvoor is het volgende van belang.

In artikel 4:36 lid 1 BW gaat het om (arbeid in) een door de erflater zelf uitgeoefend beroep of bedrijf en niet om (arbeid in) een door een besloten of naamloze vennootschap uitgeoefend beroep of bedrijf, ook al was de erflater daarin bestuurder of hield hij direct of indirect aandelen erin. Daartoe biedt de tekst van de wet geen aanknopingspunten.

In tegenstelling tot artikel 4:38 BW en artikel 4:74 BW, kent artikel 4:36 BW ook geen expliciete regeling waarin wordt bepaald wanneer en onder welke voorwaarden de regeling kan worden toegepast als sprake is van een besloten of naamloze vennootschap. Dit verschil valt ook te verklaren. Artikel 4:38 BW en artikel 4:74 BW bieden een faciliteit ter waarborging van de voortzetting van een beroep of bedrijf, waarbij met een beroep of bedrijf gelijk wordt gesteld een onderneming gedreven door een naamloze of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarvan de erflater bestuurder was en waarin hij alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen hield (hierna: de vennootschap). Waar de regeling van artikel 4:38 BW de mogelijkheid biedt voor een kind of stiefkind van de erflater om tegen een redelijke prijs goederen die dienstbaar waren aan een door de erflater uitgeoefend beroep of bedrijf of de vennootschap over te nemen, leidt toepassing van artikel 4:74 BW ertoe dat een legitimaris moet gedogen dat hij zijn legitieme portie in termijnen ontvangt om de overname van een beroep of bedrijf van de erflater of de vennootschap mogelijk te maken. De artikelen 4:38 BW en 4:74 BW bieden beide - als gezegd - dan ook faciliteiten in verband met voorzetting en overname van het beroep of bedrijf van de erflater of de vennootschap en wel na diens overlijden.

Dat is niet het uitgangspunt bij artikel 4:36 BW. Dit artikel ziet op een vergoeding voor onbezoldigd verrichte arbeid tijdens het leven van de erflater. Deze onbezoldigde arbeid in het beroep of bedrijf van de erflater heeft economische waarde en beïnvloedt de omvang van de nalatenschap van de erflater. Ingeval arbeid is verricht in het beroep of bedrijf van de vennootschap, beïnvloedt dit het vermogen van vennootschap en is dit slechts indirect van invloed op de omvang van de nalatenschap en bovendien niet altijd, zoals in het geval dat de waarde van die aandelen nihil is, omdat het vermogen van de vennootschap negatief is. Om die reden bestaat te minder grond om aan te nemen dat artikel 4:36 BW ook op een vennootschap ziet.

Het hof is dan ook van oordeel dat uit de tekst noch uit het systeem van de wet volgt dat de regeling van artikel 4:36 BW kan worden toegepast als onbezoldigde arbeid is verricht voor een vennootschap.

Het hof is voorts te rade gegaan bij de parlementaire geschiedenis voor aanknopingspunten voor ‘vereenzelviging’ van een (beroep of bedrijf uitgeoefend in een) rechtspersoon met (het beroep of bedrijf van) de aandeelhouder/erflater. Een toelichting van wat onder ‘beroep of bedrijf” moet worden verstaan ontbreekt. De regeling van het uitgesteld loon, het zogenoemde salaire différé, is destijds bij amendement voorgesteld, ingetrokken, en vervolgens bij amendement opnieuw voorgesteld. Blijkens de parlementaire geschiedenis vindt het uitgesteld loon zijn ‘grondslag en oorsprong’ in het agrarisch recht, is de regeling door het begrip bedrijf te gebruiken ook van toepassing bij middenstandsbedrijven en is de regeling gebaseerd op de billijkheidsgedachte. Deze billijkheidsgedachte is in de parlementaire geschiedenis als volgt verwoord (Kamerstukken II 1981/1982, 17 141, nr 3. p. 34): “(…) men kan betreuren dat ouders hun kinderen zonder behoorlijke vergoeding geruime tijd voor zich werk laten verrichten dat economische waarde heeft, en hen zelfs niet in hun uiterste wil daarvoor belonen, ligt het geval er eenmaal, dan is het niet meer dan billijk aan zulke kinderen bij de verdeling der nalatenschap een krachtiger en omvangrijker recht te verlenen dan aan hun broers en zusters of andere erfgenamen.”

In dat kader is ook opgemerkt dat het vraagstuk een rol speelt niet alleen in verband met loonbetaling, maar ook in verband met de mogelijkheid om, als het bedrijf aan één van de kinderen van erflater wordt toegewezen, uitkeringen die dit kind moet doen aan andere kinderen te verminderen met het uitgestelde loon dat hij te goed heeft omdat hij in het bedrijf heeft gewerkt. In dat opzicht is er nog wel een parallel met de artikelen 4:38 en 4:74 BW omdat hiermee ook de continuïteit van de onderneming een rol speelt, maar dat is niet zozeer de grondslag voor de billijkheidsgedachte als wel een praktisch uitvloeisel daarvan.

Naar het oordeel van het hof vormt de “billijkheidsgedachte” van artikel 4:36 BW - in aanmerking genomen hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen - onvoldoende grond om in afwijking van de tekst en de wetssystematiek de regeling toe te passen als de onbezoldigde arbeid is verricht voor de vennootschap en om in zijn algemeenheid vereenzelviging aan te nemen. In de rechtspraak wordt terughoudend omgegaan met vereenzelviging, een rechtsfiguur waarbij bepaalde eigenschappen, wetenschap, of gedragingen van de ene (rechts)persoon worden toegerekend aan de andere, doordat voorbij wordt gegaan aan de afzonderlijke identiteit van twee (rechts)personen.

Het hof ziet ook in de feiten en omstandigheden reden te minder voor vereenzelviging. Ter zitting heeft [X] onder meer verklaard dat in het bijzijn van de erflater over een vergoeding voor [Y] is gesproken en dat [X] herhaaldelijk tegen [Y] heeft gezegd dat zij voor zichzelf een salaris moest bedingen of een inkomen uit de onderneming moest halen, omdat zij anders niet goed bezig was maar dat [Y] dit altijd afwimpelde. [Y] heeft dit erkend en heeft daarbij verklaard dat dit niet mogelijk was “omdat er een hoop oude ellende was en de Rabobank al in 2012 de stekker eruit wilde trekken”. Vaststaat dat het Manegebedrijf al in 2006 financiële problemen had, in 2007 door de Rabobank onder begeleiding van Bijzonder Beheer is geplaatst en daar is gebleven tot in 2017 de leningen zijn opgezegd omdat de financiële situatie niet significant verbeterde. Toen de Rabobank in 2012 de stekker eruit wilde trekken, heeft deze, op het aandringen van [Y] haar een kans te geven, ermee ingestemd het Manegebedrijf een laatste kans te geven onder de voorwaarden dat [Y] zou worden aangesteld als directeur en dat zij verantwoordelijk zou worden voor de dagelijkse leiding van de manege. In navolging daarvan is [Y] vanaf 1 januari 2013 als alleen en zelfstandig bevoegd directeur ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en was zij als zodanig bevoegd het Manegebedrijf te vertegenwoordigen. [Y] heeft nagelaten op dat moment een vergoeding te bedingen en is ook niet ingegaan op het aanbod om een salaris uit de onderneming te halen. Dat de financiële situatie dit al die jaren niet toeliet, (mede) omdat de managementvergoeding aan [de onderneming] (inclusief loon voor de erflater) werd doorbetaald, doet daaraan niet af. [Y] heeft zelf (in haar hoedanigheid van directeur) deze betalingen aan [de onderneming] door laten gaan, terwijl zij de werkzaamheden verrichtte. Dat er volgens haar later verrekend zou worden (ter gelegenheid van de overname), maakt dit ook niet anders. In dit verband begrijpt het hof dat [X] zich op het standpunt stelt dat een verrekening al plaats heeft gevonden gelet op de gang van zaken bij de verkoop: in 2012 is een bod gedaan op de manege van € 1.100.000,-. De erflater heeft dit bod geweigerd en vervolgens in het zelfde jaar de manege verkocht aan [Y] en haar zus voor € 950.000,-. Uiteindelijk is de manege ook voor dit bedrag aan hen geleverd, terwijl de manege te koop stond voor € 1.200.000,-.

Al hetgeen [Y] verder ter onderbouwing van haar verzoek om toekenning van een billijke vergoeding heeft aangevoerd, stuit op het voorgaande af.

Incidenteel hoger beroep