Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30-10-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9457

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties van [verzoekster] , ingekomen op 25 augustus 2017;

- een journaalbericht van mr. Tamboenan van 20 september 2017 met producties;

- een journaalbericht van mr. Tamboenan van 5 oktober 2017 met producties;

- een journaalbericht van mr. Tamboenan van 6 oktober 2017 met producties;

- een journaalbericht van mr. Tamboenan van 10 augustus 2018 met producties;

- een journaalbericht van mr. Ruiter van 14 augustus 2018 met producties.

De hierna te noemen minderjarige [kind 4] is in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek, maar heeft het hof geschreven daarvan geen gebruik te willen maken.

De mondelinge behandeling heeft op 23 augustus 2018 plaatsgevonden. [verzoekster] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. M.S. Krol en mr. A.C. Witteveen, kantoorgenoten van haar advocaat. [verweerster] is eveneens in persoon verschenen en werd bijgestaan door haar advocaat. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [medewerker RvK] verschenen.

Het huwelijk van de partijen is op [scheidingsdatum] ontbonden door echtscheiding.

Partijen zijn de ouders van:

- [kind 1] , geboren op [geboortedatum] te [woonplaats 2] (hierna [kind 1] ),

- [kind 2] , geboren op [geboortedatum] te [woonplaats 2] (hierna [kind 2] ),

- [kind 3] , geboren op [geboortedatum] te [woonplaats 2] (hierna [kind 3] ), en

- [kind 4] , geboren op [geboortedatum] 2004 te [woonplaats 2] (hierna [kind 4] ),

over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.

Bij echtscheidingsbeschikking van 20 maart 2013 heeft de toenmalige rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Almelo, bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijf hebben bij [verzoekster] en dat de kinderen omgang hebben met [verweerster] welke omgang in onderling overleg zal plaatsvinden.

[kind 1] en [kind 2] zijn (jong)meerderjarig en wonen inmiddels zelfstandig. [kind 3] heeft zijn (juridische) hoofdverblijf bij [verzoekster] maar woont feitelijk bij [verweerster] . [kind 4] heeft zijn (juridische) hoofdverblijf bij [verzoekster] en woont ook feitelijk bij haar. [kind 4] heeft onder toezicht gestaan in de periode van 21 mei 2015 tot 21 mei 2016.

Aan de omgang tussen [kind 4] en [verweerster] is na de echtscheiding invulling gegeven door de afspraak dat [kind 4] bij [verweerster] zal verblijven eenmaal per veertien dagen een weekend en iedere woensdagmiddag. Naderhand is deze vaste woensdagmiddag vervallen door de schooltijden van [kind 4] en kwam [kind 4] op andere dagen langs.

Tussen partijen is inhoudelijk in geschil of aan [verzoekster] vervangende toestemming moet worden gegeven om samen met [kind 4] te verhuizen van [woonplaats 2] naar [woonplaats 1] en hem in te schrijven op een middelbare school in de regio [regio] met ingang van het schooljaar 2017/2018.

Bij de bestreden beschikking is, voor zover hier van belang, de door [verzoekster] verzochte vervangende toestemming voor verhuizing en inschrijving geweigerd.

[verweerster] heeft ter zitting verweer gevoerd.

Het hof zal de beide grieven afzonderlijk bespreken.

In haar eerste grief stelt [verzoekster] de vraag aan de orde of haar huidige partner [partner] , als belanghebbende dient te worden aangemerkt in onderhavige procedure.

Het hof is met [verzoekster] van oordeel dat de onderhavige zaak rechtstreeks betrekking heeft op (ook) de rechten of verplichtingen van haar partner [partner] en dat deze uit dien hoofde op grond van artikel 798 lid 1 Rv als belanghebbende dient te worden aangemerkt. Er is sprake van een duurzame relatie tussen [verzoekster] en genoemde [partner] en zij staan al meer dan drie jaar gezamenlijk en in gezinsverband voor verzorging en opvoeding van [kind 4] , eerst in [woonplaats 2] en thans in [woonplaats 1] . Er is sprake is van family life. Dit betekent dat de grief slaagt.

De omstandigheid dat de positie van [partner] in de onderhavige procedure als grief is voorgelegd aan het hof - en niet (mede) als verzoek om [partner] (ambtshalve) aan te merken als belanghebbende - en de wederpartij daartegen verweer heeft moeten kunnen voeren, heeft er toe geleid dat de beslissing over de positie van [partner] als belanghebbende eerst na de mondelinge behandeling is gegeven. Dit leidt dan tot de vraag welke gevolgen het slagen van de grief dient te hebben voor onderhavige procedure en de inhoudelijke beslissing in het geschil over de vervangende toestemming tot verhuizing en inschrijving op een school.

Gezien de na te melden inhoudelijke beslissing van het hof op de tweede grief, over de verzochte vervangende toestemming, waarbij de belangen van alle betrokkenen zijn meegewogen maar het belang van [kind 4] doorslaggevend is geacht, is het slagen van de eerste grief niet meer van betekenis voor het eindoordeel. Het hof heeft in het onderhavige geval daarom afgezien van aanhouding van de zaak en zal dan ook [partner] niet (alsnog) gelegenheid geven om haar rechten als belanghebbende waaronder het recht op inzage en afschrift van alle processtukken, een oproeping voor de mondelinge behandeling en de mogelijkheid om een verweerschrift in te dienen - alsnog uit te oefenen. Aanhouding zou bovendien leiden tot een verdere vertraging van de beslissing op de vraag of, kort gezegd, [kind 4] zal moeten terugverhuizen naar [woonplaats 2] . Het hof acht dit niet in zijn belang.

Ingevolge artikel 1:253a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd.

Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a BW dient het hof in een geschil als het onderhavige, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van de verzorgende ouder en het kind alsmede (daaruit voortvloeiend) de schoolkeuze van het kind, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.

Overeenkomstig vaste rechtspraak dienen bij de beslissing in een geschil als het onderhavige alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen en alle betrokken belangen af te wegen, waaronder:

- de noodzaak om te verhuizen;

- de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;

- de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;

- de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;

- de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in een vertrouwde omgeving;

- de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;

- de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing;

- de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;

- de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.

De ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft, dient in beginsel de gelegenheid te krijgen om met de minderjarige elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen. Hierna zal worden beoordeeld of de keuze van [verzoekster] om met [kind 4] te verhuizen (naar haar partner [partner] ) in [woonplaats 1] in het kader van de verdere belangenafweging te rechtvaardigen valt.

Niet in geschil is dat [verzoekster] in de zomer van 2017, naar het hof begrijpt kort na de beschikking van de rechtbank waarbij aan haar vervangende toestemming tot verhuizing is geweigerd, toch met [kind 4] is verhuisd naar [woonplaats 1] [regio] ) en aldaar bij haar partner [partner] is ingetrokken. [verzoekster] heeft met deze verhuizing de beslissing van de rechtbank genegeerd en is daarmee bewust voorbijgegaan aan de in beschikking gegeven belangenafweging. Het hof benadrukt dat dit handelen niet wordt goedgemaakt door haar excuses ter zitting (aan [verweerster] en het hof) en evenmin wordt gelegitimeerd door de thans door haar geschetste financiële noodzaak en de wens van [kind 4] om te verhuizen om weer een gezin te vormen met [partner] . Dit zijn omstandigheden die in hoger beroep voor het voetlicht behoren te worden gebracht en alsdan door het hof in de vereiste belangenafweging behoren te worden betrokken.

Ondanks genoemd laakbaar handelen van [verzoekster] ziet het hof zich wel gesteld voor het voldongen feit dat [kind 4] al geruime tijd, meer dan een jaar, in [woonplaats 1] verblijft in het gezin van [verzoekster] en haar partner, daar naar de middelbare school gaat waar hij recent in het tweede jaar is begonnen en zich daar goed ontwikkelt. De raad heeft ter zitting ook aangegeven dat de huidige situatie niet meer te vergelijken is met de situatie ten tijde van de beslissing door de rechtbank. Ter zitting is ook duidelijk geworden dat [verweerster] de gewijzigde situatie onderkent en dat ook zij zich de vraag heeft gesteld of, gegeven deze wijzigingen, in redelijkheid van [kind 4] gevergd kan worden dat hij terugverhuist naar [woonplaats 2] te meer nu hij in andere procedures tussen zijn ouders kenbaar heeft gemaakt dat hij bij [verzoekster] wil blijven wonen. [verweerster] meent dat het belang van [kind 4] in deze doorslaggevend dient te zijn

Het hof benadrukt dat [verweerster] in hoger beroep niet alsnog heeft ingestemd met de door [verzoekster] (en [kind 4] ) gewenste verhuizing terwijl evenmin gezegd kan worden dat zij haar verweer tegen het verlenen van de vervangende toestemming heeft laten varen. Wel heeft zij zich, zoals het hof haar uitlatingen ter zitting begrijpt, voor wat betreft de beslissing omtrent vervangende toestemming gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Al het vorenstaande in aanmerking nemend en de belangen van alle betrokkenen tegen elkaar afwegend zal het hof aansluiten bij het advies van de raad ter zitting en de verzochte toestemming in hoger beroep alsnog verlenen. Daarbij heeft het hof doorslaggevende betekenis toegekend aan het belang van [kind 4] zoals dat in hoger beroep is gebleken. Het onthouden van de verzochte toestemming(en) zal immers betekenen dat [kind 4] moet terugverhuizen naar [woonplaats 2] terwijl hij al bijna anderhalf jaar in [woonplaats 1] woont bij [verzoekster] en haar partner [partner] en dat [woonplaats 1] zijn vertrouwde woon- en leefomgeving is geworden. [kind 4] heeft (in andere procedures) ook zelf aangegeven dat hij bij [verzoekster] en haar partner wil blijven wonen (en niet bij [verweerster] wil gaan wonen). Dat [verzoekster] op redelijke termijn opnieuw huisvesting zal kunnen krijgen in (de omgeving van) [woonplaats 2] is niet realistisch. Zij heeft door een huurachterstand haar (sociale) huurwoning gedwongen moeten verlaten en is daarom aangewezen op een woning in de particuliere sector waarvoor zij echter de financiële middelen niet heeft.

Een nadere beoordeling van de gewenste verhuizing aan de hand van de daarvoor in de rechtspraak ontwikkelde en in rechtsoverweging 5.7 opgenomen criteria, acht het hof niet meer aan de orde. Het hof zal in zoverre bespreking van de klachten van [verzoekster] ten aanzien van de afweging van de rechtbank achterwege laten.

Het hof merkt tot slot op dat ter zitting gebleken is dat tussen beide ouders inmiddels procedures aanhangig zijn over de wijziging van het (gezamenlijk) gezag over [kind 4] en zijn hoofdverblijf (bij [verzoekster] ) en dat de eerder tussen [kind 4] en [verweerster] bestaande omgangscontacten sinds ongeveer april 2018 nagenoeg stil gevallen zijn. De indruk bestaat dat de verhuizing van [verzoekster] destijds zonder (vervangende) toestemming daaraan heeft bijgedragen. De raad heeft ook zijn zorgen uitgesproken over de aanhoudende strijd tussen beide ouders waardoor zij niet in staat zijn om overleg te hebben over de kinderen en zelfs geen afspraken kunnen maken om de omgang tussen [kind 4] en [verweerster] te waarborgen. Het hof sluit zich hierbij aan. Zeker in de huidige situatie ligt er een grote verantwoordelijkheid voor beide ouders om zich te blijven inzetten om de communicatie tussen hen beiden te verbeteren en in dat kader, op zijn minst, communicatie met elkaar over [kind 4] en de omgang via de telefoon en de daaraan verbonden berichtenservices en via e-mail mogelijk te maken.