Gerechtshof 's-Hertogenbosch 05-02-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:410

gewijzigd. De (gewijzigde) akte huwelijkse voorwaarden bepaalt – voor zover in hoger beroep van belang – dat partijen zijn gehuwd met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen en bevat voorts in artikel 10 lid 2 een zogenoemd finaal verrekenbeding, dat luidt als volgt:

“Bij het einde van het huwelijk door echtscheiding (…) wordt afgerekend alsof er tussen de echtgenoten algehele gemeenschap van goederen heeft bestaan, met inachtneming van hetgeen hiervoor is bepaald ten aanzien van de pensioenrechten. Buiten de afrekening blijven echter:

 ( (de waarde van) een door de man en/of vrouw gedreven onderneming, in welke rechtsvorm dan ook (…);, alsmede (certificaten van) aandelen in gemelde vennootschappen;

 ( alle aanbrengsten ten huwelijk of de waarden van de aanbrengsten indien vermeld, al wat krachtens erfrecht of door materiële en formele schenking is verkregen, alsmede de vruchten daarvan en alles wat krachtens zaaksvervanging daarvoor in de plaats is gekomen.”

[appellante] is eigenaar van de woning, staande en gelegen aan de [adres] te [postcode] te [woonplaats] (hierna te noemen: de woning). Tijdens hun huwelijk bewoonden partijen tezamen deze woning. [appellante] en [geïntimeerde] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de op deze woning rustende hypotheekschuld.

[geïntimeerde] heeft op 12 juni 2014 de woning verlaten nadat [appellante] dienovereenkomstige voorlopige voorzieningen had verzocht.

Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Limburg (zaaknummer C/03/213136 / KG ZA 15-578) van 30 november 2015 is [appellante] geboden om uiterlijk op 6 januari 2016 de woning te ontruimen en ontruimd te houden. Tegen dit vonnis heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 5 juli 2016 (zaaknummer 200.186.818/01) heeft het hof het vonnis bekrachtigd.

[appellante] heeft de woning op 6 januari 2016 verlaten. Sindsdien bewoont [geïntimeerde] de woning.

een mondelinge behandeling ten overstaan van het hof plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft [geïntimeerde] ter beëindiging van die procedure een voorstel gedaan. Dit voorstel hield in dat hij gedurende vier maanden de tijd heeft om te bewerkstelligen dat hij de woning van [appellante] kan kopen en de woning aan hem kan worden geleverd tegen een bedrag van € 385.000,--, waarbij [appellante] wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de bestaande hypothecaire lening. Verder hield het voorstel in dat ieder van partijen houdt was hij reeds onder zich heeft, dat partijen over een weer afstand doen van de aanspraken op de door ieder van hen opgebouwde pensioenaanspraken en dat partijen over een weer geen vorderingen op elkaar hebben uit hoofde van de verdeling/verrekening. [appellante] heeft dit voorstel geaccepteerd.

Bij beschikking van 15 maart 2018 heeft het hof, ingevolge de arresten van de Hoge Raad over de rechterswissel van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3076) en 15 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:662) partijen in de gelegenheid gesteld om schriftelijk aan het hof te laten weten of zij een nieuwe mondelinge behandeling wensen en is iedere verdere beslissing aangehouden.

[geïntimeerde] heeft het hof laten weten prijs te stellen op een nieuwe mondelinge behandeling. De nieuwe mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 mei 2018.

Op 27 september 2018 heeft het hof uitspraak gedaan. Het hof heeft in die beslissing, voor zover relevant in het onderhavige kort geding, als volgt overwogen:

“7.2. Aan de man is verschillende malen uitstel verleend om aan te tonen dat hij de woning kan kopen van de vrouw tegen het door de man voorgestelde bedrag en dat de vrouw daarbij zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de bestaande hypothecaire lening. Tijdens de hernieuwde mondelinge behandeling d.d. 30 mei 2018 is echter gebleken dat de man de woning niet kan kopen met inachtneming van de gemaakte afspraken. Nu daarmee de schikkingsfase tussen partijen als afgerond kan worden beschouwd, zal het hof alsnog beslissen op de door partijen geformuleerde grieven.

(…)

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Als meest verstrekkende verweer heeft hij gesteld dat [appellante] geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen.

Voorts heeft hij naar voren gebracht dat hij de door toedoen van [appellante] ontstane (hypothecaire) schulden volledig heeft voldaan en zich tot het uiterste heeft ingespannen om een financieel debacle voor partijen te voorkomen. Hij is in economische zin mede-eigenaar van de woning en met zijn belangen moet daarom ook rekening worden gehouden.

Bovendien is hij door de handelwijze van [appellante] geconfronteerd met een extra BKR-registratie, waardoor hij (nog) geen financiering voor de overdracht van de woning aan hem heeft verkregen. Op niet te lange termijn kan hij bewerkstelligen dat [appellante] zal worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid.

Verder heeft [appellante] geen belang bij haar vorderingen, nu alle hypothecaire betalingsachterstanden zijn ingelost en [geïntimeerde] maandelijks de verschuldigde hypotheekrente voldoet.

Ten slotte is bij toewijzing van de vorderingen van [appellante] voortprocederen voorzienbaar omdat [geïntimeerde] diverse verrekenvorderingen heeft op [appellante] .

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen wegens het ontbreken van een spoedeisend belang. Hij heeft daartoe overwogen in rov. 4.2.

“De voorzieningenrechter stelt vast dat de bodemrechter, in dit geval het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, zich momenteel (mede) buigt over de (beantwoording van de) vraag, die thans door [appellante] aan hem wordt voorgelegd en dat in deze kwestie al op zeer korte termijn uitspraak wordt gedaan. Dat noopt in kort geding tot (grote) terughoudendheid. Daarbij komt dat [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld dat hij de door [appellante] veroorzaakte achterstand in de betaling van de hypotheeklasten heeft aangezuiverd, dat hij thans maandelijks de verschuldigde hypotheeklasten voldoet, dat de bank vooralsnog geen executiemaatregelen wil nemen en dat [appellante] schuldenvrij uit het huwelijk kan stappen als hij de regeling van 6 juli 2016 kan realiseren. Hoewel dit op haar weg lag, heeft [appellante] daartegenover op geen enkele wijze aannemelijk kunnen maken, laat staan kunnen onderbouwen, waarin aan haar zijde een voldoende spoedeisend belang is gelegen om thans direct over te gaan tot verkoop en levering van de woning aan een derde.”

[appellante] is in de proceskosten veroordeeld (te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten) omdat zij [geïntimeerde] naar het oordeel van de voorzieningenrechter nodeloos in rechte heeft betrokken.

[appellante] heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis. Zij heeft hiertoe vier grieven aangevoerd. De grieven gaan over:

- de weergave van de feiten (grief I);

- het (ontbreken van een) spoedeisend belang (grief II);

- terughoudendheid van de voorzieningenrechter (grief III);

- de proceskostenveroordeling (grief IV)

Nu het hof de feiten zelfstandig vaststelt, behoeft grief I geen afzonderlijke bespreking.

Spoedeisend belang (grief II)

[geïntimeerde] heeft de grief weersproken. Hiertoe heeft hij het volgende aangevoerd.

Hij is bereid de beschikkingen van de rechtbank Limburg van 30 september 2015 en het hof van 27 september 2018 na te leven. [appellante] heeft dus geen belang bij haar hoger beroep.

Hij wil nog steeds dat de op 6 juli 2016 ten overstaan van het hof tot stand gekomen regeling wordt nagekomen. Zijn onderhandelingen met de ABN Amro Bank zijn in een vergevorderd stadium.

Enig spoedeisend belang voor [appellante] ontbreekt. Toen zij op 6 januari 2016 de woning op last van de rechtbank moest verlaten, bestond een forse hypotheekachterstand en was de woning totaal vernield. Hij heeft de woning opgeknapt, de hypotheekachterstand aangezuiverd en de kosten die verband hielden met de door de bank aangezegde executieverkoop betaald. Alle lasten van de woning worden nu door hem betaald.

Door toedoen van [appellante] is een BKR-registratie ontstaan (zij had post van de ABN Amro Bank niet aan hem doorgestuurd en zelfs een onjuist adres van hem opgegeven). Onder normale omstandigheden had hij de financiering van de woning kunnen “overnemen” en [appellante] doen ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid.

[appellante] concretiseert niet dat zij een financiering nodig heeft en dat zij beperkt is in haar financieringsmogelijkheden.

3.4.3.1. Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (Zie HR 31 mei 2002, LJN AE3437, NJ 2003/343 m.nt. H.J. Snijders).

De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde.

3.4.3.2. De toestand thans is aldus dat het hof inmiddels uitspraak heeft gedaan in de bodemprocedure (het hof verwijst naar zijn rechtsoverweging 3.1.9. hiervóór). Het oordeel van het hof is – nu hiertegen geen cassatie is ingesteld – inmiddels onherroepelijk geworden. In dat licht bezien zullen de vorderingen van [appellante] , ter afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen, worden beoordeeld.

3.4.3.3. De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Daarbij dient de voorzieningenrechter in haar oordeel niet de kans van slagen van een tegen dat vonnis ingesteld rechtsmiddel te betrekken.

Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015, HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128 en hof ’s-Hertogenbosch 15 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5123). Voornoemd uitgangspunt heeft ook te gelden voor de voorzieningenrechter in hoger beroep.

3.4.3.4. In deze zaak is geen aanleiding om af te wijken van het afstemmingsbeginsel. De beschikking van het hof berust niet op een kennelijke misslag en er is geen sprake van een zodanige wijziging van omstandigheden dat, mocht het hof oordelend in de bodemzaak daarvan op de hoogte zijn geweest, hij tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Daar komt nog bij dat tegen de beschikking geen cassatie ingesteld zodat het oordeel van het hof daarmee onherroepelijk is komen vast te staan. Grief III faalt daarmee.

3.4.3.5. Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter bij de beantwoording van de vraag of [appellante] een spoedeisend belang heeft, uit zal gaan van het oordeel van het hof in de bodemzaak.

Het hof heeft in zijn beschikking van 27 september 2018 de beslissing van de rechtbank (luidende dat de woning zal worden verkocht en [makelaardij] Makelaardij [kantoorplaats] zal worden ingeschakeld voor een bindend advies ten aanzien van de vraag- en laatprijs, met de

verkoopopbrengst de hypotheekschuld zal worden afgelost, een eventuele overwaarde bij helfte zal worden verdeeld en partijen voor een eventuele restschuld beide voor de helft draagplichtig zullen zijn en ten slotte dat de waarde van de polis behorende bij de hypotheek zal worden verdeeld) bekrachtigd. Daarmee staat – ook in kort geding vanwege de toepasselijkheid van de afstemmingsregel – vast dat de woning dient te worden verkocht.

Nu in dit kort geding niet is gebleken dat inmiddels de daarvoor benodigde verkoophandelingen zijn geschied, heeft [appellante] een spoedeisend belang bij de door haar gevorderde voorziening. Grief II slaagt mitsdien. Het hof zal daarom de vorderingen van [appellante] en de daartegen (krachtens de devolutieve werking ook in eerste aanleg) door [geïntimeerde] ingenomen standpunten beoordelen.

Belangen van partijen

Belangen van partijen

Het hof tast in het duister over welk belang [geïntimeerde] bepleit nu hij een tweetal innerlijk tegenstrijdige stellingen heeft ingenomen waarvan onduidelijk is of deze afzonderlijk dan wel primair/subsidiair zijn ingenomen. [geïntimeerde] heeft enerzijds gesteld dat hij bereid is de beschikkingen van de rechtbank Limburg en het hof in de bodemzaak na te leven (dat wil zeggen verkoop aan een derde, aflossing van de hypotheekschuld en “verdeling” van de verkoopopbrengst bij helfte) maar anderzijds dat hij “binnen niet al te lange tijd” het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellante] kan bewerkstellingen (namelijk overdracht van de woning door [appellante] aan hem) en nog immer de op 6 juli 2016 gemaakte afspraken wil nakomen.

Voor zover [geïntimeerde] heeft bepleit dat hij belang heeft om de bewoning voort te zetten, heeft het volgende te gelden.

Dat [geïntimeerde] , die al geruime de tijd de woning, samen met de zoon van partijen, bewoont, deze kennelijk heeft opgeknapt en achterstanden in hypotheekrentebetalingen heeft ingelost daarmee een belang heeft om de bewoning voort te zetten, is evident. In dat licht bezien past het ook dat hij thans de aan de woning verbonden hypothecaire lasten voldoet (waarbij overigens onduidelijk is wie de “belastingaanslag voor de woning” voldoet).

Belangenafweging

3.5.3.1. Allereerst staat vast dat het hof (onherroepelijk) heeft geoordeeld dat “de schikkingsfase (waarin de voorgestelde regeling aan de orde werd gesteld – voorzieningenrechter) tussen partijen alsnog als afgerond kan worden beschouwd” en dat [geïntimeerde] meer dan voldoende in de gelegenheid is gesteld om aan te tonen dat hij de woning zou kunnen verkrijgen met ontslag van [appellante] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid en hij hierin ook ter zitting op 30 mei 2018 nog immer niet in was geslaagd.

Voor zover dit zou zijn veroorzaakt door toedoen van [appellante] (hetgeen [geïntimeerde] zou zijn gebleken na de zitting van 30 mei 2018), is dit geen omstandigheid waarop hij in dit kort geding met succes een beroep kan doen in die zin dat de afstemmingsregel op dit punt niet van kracht zou zijn.

[geïntimeerde] was immers, toen hij de woning verliet op 12 juni 2014 gehouden zijn nieuwe (tijdelijke) adresgegevens te verstrekken aan bijvoorbeeld de ABN Amro Bank. Dit heeft hij kennelijk nagelaten (gesteld noch gebleken is dat de ABN Amro Bank bekend was met zijn nieuwe adres). Dit klemt temeer omdat hij naar eigen zeggen (zie de pleitnota in eerste aanleg onder punt 2.4.) reeds in december 2014 ermee werd geconfronteerd dat [appellante] hem toekomende poststukken niet had doorgestuurd of anderszins ter beschikking had gesteld. Het had in ieder geval op dat moment op zijn weg gelegen zijn adreswijziging door te geven en de actuele stand van zaken te onderzoeken bij de ABN Amro Bank.

3.5.3.2. Verder heeft het hof geoordeeld (door bekrachtiging van de bestreden beschikking van de rechtbank Limburg) dat de woning moet worden verkocht aan een derde. Tegen deze beslissing is door [geïntimeerde] (en [appellante] ) geen cassatie is ingesteld. Dit betekent – kort gezegd – dat partijen de door de rechter genomen beslissing moeten nakomen, tenzij zij gezamenlijk anders zijn overeengekomen. Dit laatste is gesteld noch gebleken. Het belang van [geïntimeerde] bij voortzetting van de bewoning kan niet aan het onherroepelijk geworden rechterlijk oordeel afdoen. Dat voorts door nakoming van dit oordeel – vanwege gepretendeerde tegenvorderingen – nieuwe procedures (kunnen) ontstaan zoals door [geïntimeerde] is bepleit, is een onzekere en (dus mogelijk) toekomstige omstandigheid waarmee in dit kort geding bij de belangafweging geen rekening kan worden gehouden.

3.5.3.3. Gelet op het voorgaande kan overdracht van de woning aan [geïntimeerde] vanwege de afstemmingsregel niet meer aan de orde zijn. Andere belangen die nopen tot afwijking van de afstemmingsregel zijn verder gesteld noch gebleken.

Veroordeling en dwangsom

vermogensrechtelijke afwikkeling van hun huwelijkse voorwaarden, in het bijzonder voor wat betreft de woning, zal het hof de gevorderde dwangsom (met een maximum van € 50.000,--) toewijzen.

Proceskosten (grief IV)

Het hof stelt vast dat, nu de vorderingen van [appellante] grotendeels worden toegewezen, geen grond bestaat voor veroordeling van [appellante] in de proceskosten in eerste aanleg. Grief IV slaagt daarom.

Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten in eerste instantie en in appel compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten in eerste aanleg en de kosten van het hoger beroep draagt.