Gerechtshof Den Haag 22-01-2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:173

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel, team familie

arrest d.d. 22 januari 2019

Het verloop van het geding

De feiten

1. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest en zijn de ouders van de minderjarige [naam kind] , geboren [in] 2008 te [plaatsnaam] (hierna: de minderjarige). De man is belast met het eenhoofdig gezag over de minderjarige.

2. Partijen procederen veelvuldig over de omgangsregeling. In de meest recente beschikking van het gerechtshof Den Haag van 15 maart 2017 (hierna: de beschikking) overwoog het hof als volgt:

3. Het hof bepaalde in de beschikking – onder meer – als volgt:

Het geschil

4. In het eerste bestreden vonnis, gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde, heeft de voorzieningenrechter aan de vrouw vervangende toestemming, die de toestemming van de man vervangt, verleend om van 22 december 2017 tot en met 5 januari 2018 met de minderjarige af te reizen naar de Verenigde Staten van Amerika en daar te verblijven. Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.

De man is in zijn eis in reconventie niet-ontvankelijk verklaard.

5. In het tweede bestreden vonnis, gewezen tussen de man als eiser in conventie en verweerder in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, heeft de voorzieningenrechter:

• in de voorjaarsvakantie (één week) bij de man zal zijn;

• in de meivakantie één week bij de man en één week bij de vrouw zal zijn;

• in de eerste drie weken van de zomervakantie bij de man zal zijn;

• in de laatste drie weken van de zomervakantie bij de vrouw zal zijn;

• in de herfstvakantie (één week) bij de vrouw zal zijn;

• in de eerste week van de kerstvakantie bij de vrouw zal zijn,

• in de tweede week van de kerstvakantie bij de man zal zijn (ook voor zover deze week in het kalenderjaar 2019 valt);

6. De man heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof het eerste en tweede bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I bepaalt dat de verdeling van vakanties zoals vastgesteld voor 2018 in het tweede bestreden vonnis geldt als structurele omgangsregeling zoals bedoeld in de beschikking met de volgende uitgangspunten:

De vigerende week op/week af rotatie blijft in stand. De wissel is op vrijdagen na en via school of om 17.30 uur bij het huis van de moeder indien de school is gesloten.

De moeder heeft omgang in de voorjaarsvakantie in 2019, 2021, 2023 enzovoorts.

De moeder heeft omgang in de herfstvakantie in 2018, 2020, 2022 enzovoorts.

De meivakantie wordt per week gedeeld. De reguliere weekrotatie wordt daarbij gevolgd.

De kerstvakantie wordt per week gedeeld, daarbij heeft de moeder omgang in de eerste week kerstvakantie in 2018, 2020, 2022 enzovoorts en de tweede week in andere jaren.

De zomervakantie wordt per drie weken gedeeld, daarbij heeft de moeder omgang in de eerste drie weken in 2019, 2021, 2023 enzovoorts en in de laatste drie weken in andere jaren. Indien er als gevolg van de weekrotatie een periode van vier weken omgang ontstaat, dan worden de weken vóór en na de zomervakantie gewisseld.

Voor overige feestdagen en/of studiedagen wordt de vaste weekrotatie gevolgd.

Beoordeling van het hoger beroep

7. De vrouw voert als primair verweer aan dat de man niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep, omdat de goede procesorde zich ertegen verzet dat hoger beroep tegen in verschillende gedingen gewezen uitspraken wordt ingesteld bij een en hetzelfde exploot van dagvaarding.

Beide vonnissen zijn kort na elkaar tussen dezelfde partijen door de voorzieningenrechter gewezen en beide zaken hangen naar het oordeel van het hof voldoende met elkaar samen om gezamenlijk te worden behandeld en beslist. In dit geval is een uitzondering op de regel, dat het in het algemeen in strijd met de goede procesorde is om bij één dagvaarding beroep in te stellen tegen uitspraken die in verschillende procedures zijn gedaan, gerechtvaardigd. (HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8317).

8. De man heeft tegen de bestreden vonnissen de volgende grieven aangevoerd, zoals hierna onder A tot en met F besproken.

9. De man betoogt dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft beslist, het niet noodzakelijk was dat zijn advocaat ter zitting aanwezig was om de eis in reconventie in te dienen. Het was voldoende dat zijn advocaat zich had gesteld.

10. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter de man op juiste gronden, die het hof overneemt, in zijn eis in reconventie niet-ontvankelijk heeft verklaard. In kort geding kan alleen de gedaagde die bij advocaat ter zitting verschijnt een eis in reconventie indienen. De grief faalt.

11. De man voert aan dat hij door het niet mogen bepleiten van een structurele verdeling van vakanties beperkt is in zijn pleidooi in conventie.

12. Het hof overweegt als volgt. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 10 oktober 2017 heeft de man verweer kunnen voeren tegen de vordering in conventie van de vrouw. Een vordering van zijn kant tot vaststelling van een structurele verdeling van de vakanties was slechts mogelijk als eis in reconventie die door zijn advocaat ter zitting moest worden ingediend. Niet gebleken is dat de man beperkt is in het voeren van verweer tegen de vordering in conventie van de vrouw. De grief wordt verworpen.

13. De man stelt dat de vrouw een verdeling van vakanties vorderde die strijdig was met de beschikking. De herfstvakantie viel zowel op grond van de week op/week afregeling als op grond van de verdeling van de vakanties toe aan de man. De kerstvakantie moest per week worden verdeeld. De vordering van de vrouw betrof een executiegeschil. Bij de beoordeling moest worden nagegaan of voldaan was aan juridische vereisten – noodtoestand, een juridische of feitelijke misslag - om schorsing van de executie van de beschikking te rechtvaardigen. De vrouw maakte dan ook misbruik van de procesmiddelen en moest niet-ontvankelijk worden verklaard in haar eis onder verwijzing naar de beschikking. De beschikking laat geen ruimte voor een vonnis waarin de voorzieningenrechter twee weken kerstvakantie aan de vrouw toewijst.

14. De vrouw stelt dat de man geen belang heeft bij deze grief. De reistoestemming is gegeven en de reis is gemaakt. Het betreft geen executiegeschil: de vrouw heeft geen verdeling van de vakanties in 2017 gevorderd die in strijd is met de beschikking. De man miskent dat door zijn handelen sinds de beschikking een situatie was ontstaan die rechtens ruimte bood om in de specifieke omstandigheden van het geval af te wijken van de door het hof vastgestelde verdeling van de kerstvakantie.

15. Het hof overweegt als volgt. De man heeft in ieder geval in zoverre belang bij zijn grief dat de in het tweede bestreden vonnis opgelegde dwangsom voortbouwt op de gegeven toestemming aan de vrouw voor de reis met de minderjarige naar de VS in de kerstvakantie in het eerste bestreden vonnis. Het hof heeft beoogd met de beschikking een zo duidelijk mogelijk kader te geven voor de omgangsregeling. Desondanks ontstond tussen partijen wederom discussie over de invulling van de vakanties. Het geschil dat hiervan het gevolg was, betrof geen executiegeschil, alleen al omdat de beschikking voor de kerstvakantie niet zonder meer een voor executie vatbare regeling gaf. Bovendien moet bij de beoordeling van een dergelijke vordering die strekt tot (nadere) invulling van een omgangsregeling steeds rekening worden gehouden met de belangen van de minderjarige en de betrokken partijen.

De kern van het geschil was hierin gelegen dat geen uitvoering aan de beschikking meer kon worden gegeven, waarbij aan de twee belangrijkste uitgangspunten die het hof aan zijn beschikking ten grondslag had gelegd, recht werd gedaan: enerzijds het uitgangspunt dat de kerstvakantie bij helfte moesten worden gedeeld en anderzijds het uitgangspunt dat de vakanties over een geheel jaar genomen bij helfte moest worden gedeeld. Vast stond dat bij een verdeling van de vakanties waarbij de minderjarige in het jaar 2017 in de herfstvakantie bij de man verbleef en bij elk van partijen één week in de kerstvakantie, er toe leidde dat de vakanties over het jaar 2017 niet bij helfte zouden zijn gedeeld. De voorzieningenrechter heeft belangrijk gewicht toegekend aan het uitgangspunt van de verdeling van de vakanties bij helfte. Verder heeft de voorzieningenrechter het in het belang van de minderjarige geacht indien hij samen met de vrouw in de kerstvakantie zijn familie in de VS kon bezoeken. Het hof ziet in hetgeen de man naar voren brengt geen aanleiding tot een andere afweging te komen. De grief faalt.

16. De man vorderde schorsing van de executie van het eerste bestreden vonnis op grond van art. 438 Rv. aangezien de toewijzing van twee weken kerstvakantie in zijn visie op een evidente juridische misslag berustte. De voorzieningenrechter heeft in r.o. 4.2. van het bestreden vonnis de stelling van de man dat het eerste bestreden vonnis op een juridische misslag berust gemotiveerd verworpen. Uit hetgeen hiervoor onder r.o. 15 is overwogen vloeit voort dat het hof evenmin van oordeel is dat het eerste bestreden vonnis berust op een juridische misslag. De grief faalt.

17. De man voert aan dat in het tweede vonnis een vakantieverdeling wordt vastgesteld voor 2018 op grond van de beschikking. De essentie van deze beschikking is echter dat er een vakantieverdeling bij helfte – volgens vaste structuur – wordt vastgesteld die geen ruimte biedt voor discussie. Het is in strijd met die essentie dat de voorzieningenrechter een verdeling vaststelt die tijdelijk (2018) is.

18. Het hof overweegt als volgt. De voorzieningenrechter heeft op de vordering in conventie van de man slechts een invulling van de bij de beschikking bepaalde verdeling van de vakanties bepaald voor het jaar 2018 en de vordering voor zover die betrekking had op de hierop volgende jaren afgewezen omdat de man hierbij geen spoedeisend belang had. Door de man zijn naar het oordeel van het hof geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden. Ook deze grief faalt. Dit betekent dat de vordering onder I van de man in hoger beroep moet worden afgewezen.

19. De man voert ter onderbouwing van deze grief het volgende aan. De man heeft altijd de benodigde reisdocumenten van de minderjarige meegegeven. Er was dus geen aanleiding voor een dwangsomveroordeling. Anderzijds diende de voorzieningenrechter rekening te houden met het belang van de man en zijn verzoek om bescherming tegen stalkend gedrag van de vrouw. De man heeft ter zitting in eerste aanleg verklaard de reisdocumenten te zullen verstrekken, dit is door de griffier verwoord als paspoorten. Ter zitting in hoger beroep is door de man nog toegelicht dat het hier gaat om een “slip of the tongue” aan de kant van de rechter: de man heeft nooit toegezegd de twee paspoorten mee te geven. Het Nederlandse paspoort en de Nederlandse identiteitskaart zijn uitwisselbaar bij het inreizen in Nederland. Deze documenten zijn voor de man en de minderjarige echter niet uitwisselbaar: de man heeft groot belang bij achterhouding van het Nederlandse paspoort. Hij maakt zich gerechtvaardigde zorgen over kinderontvoering van de minderjarige door de vrouw naar de VS. Als de vrouw met de minderjarige in de VS blijft kan de man hem met zijn Nederlandse paspoort zonder tussenkomst van de rechter terughalen naar Nederland. Het paspoort is zijn “verzekering” tegen kinderontvoering.

20. De vrouw betwist dat de benodigde reisdocumenten steeds tijdig zijn verstrekt door de man. Zij betwist verder dat het Nederlandse paspoort en de Nederlandse identiteitskaart uitwisselbaar zijn. De minderjarige heeft voor zijn reis uit de VS terug naar Nederland een Nederlands paspoort nodig. Bij het inchecken op de terugreis levert het niet kunnen tonen van het Nederlands paspoort problemen op. De Amerikaanse vervoerders zijn niet bekend met de status van een Nederlandse identiteitskaart en verlangen een Nederlands paspoort. Zij worden hierin steeds strikter en zijn minder bereid tot coulance. Ook de Nederlandse douane bevraagt de vrouw bij terugkeer telkens op het ontbreken van het Nederlandse paspoort en waarschuwt haar telkens weer dat dit de laatste keer is dat de minderjarige kan inreizen op zijn Nederlandse identiteitskaart. De vrouw ontkent met klem dat zij voornemens zou zijn de minderjarige naar de VS te ontvoeren.

21. Het hof overweegt als volgt. De grief van de man is gericht tegen het bevel van de voorzieningenrechter het Nederlands paspoort van de minderjarige aan de vrouw te overhandigen voor de reis in de kerstvakantie 2017 naar de VS en de dwangsom die daaraan door de voorzieningenrechter is verbonden.

22. Dit brengt mee dat de vorderingen in hoger beroep met betrekking tot de dwangsomveroordeling in het tweede bestreden vonnis (onder II en IV) moeten worden afgewezen.

23. De vordering tot schorsing van de bij de beschikking opgelegde dwangsom (onder II) moet eveneens worden afgewezen. Gelijktijdig met de voornoemde beschikking van het gerechtshof Den Haag van 15 maart 2017 met zaaknummers 200.198.625/01 en 200.198.625/02, heeft het hof een beschikking gegeven in een door de vrouw ingestelde appelprocedure onder nummer 200.198.629/01, waarin het hof heeft bepaald dat de man een dwangsom verbeurt indien hij – kort gezegd – buitenlandse reizen van de vrouw met de minderjarige niet faciliteert. Kennelijk ziet de vordering van de man op de in deze beschikking opgelegde dwangsom. Door de vrouw is aangevoerd dat de man niet-ontvankelijk moet worden verklaard in deze vordering, nu hij in gevolge artikel 611d Rv. de vordering moet indienen bij de rechter die de dwangsom heeft opgelegd en de vordering te onbepaald is. De man heeft bij pleidooi aangegeven – zo begrijpt het hof – dat hij zijn vordering baseert op art. 438 Rv. en de vrouw heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis. Het hof stelt vast dat uit de memorie van grieven niet duidelijk wordt welke gronden de man aan deze vordering ten grondslag legt, en dat hetgeen de man daaromtrent nog onder K. in zijn pleitnota heeft aangevoerd moet worden aangemerkt als een vermeerdering van eis, waartegen de vrouw naar het oordeel van het hof gelet op het stadium van het debat, terecht bezwaar heeft gemaakt. Deze vordering wordt eveneens afgewezen.

24. Uit het voorgaande vloeit voort dat ook de vordering onder V tot het opheffen van de beslagen moet worden afgewezen.

25. Ten aanzien van de vordering onder III is door de vrouw in de memorie van antwoord aangegeven dat zij deze vordering leest als een voorwaardelijke, in die zin dat deze pas ter beoordeling voor komt te liggen als de vordering onder I van de man wordt toegewezen. De man heeft hier niets tegen in gebracht, terwijl hij bij pleidooi daartoe voldoende gelegenheid heeft gehad. Het hof volgt de vrouw in deze lezing; de vordering onder I is niet toewijsbaar zodat op de vordering onder III geen beslissing genomen hoeft te worden.

26. Het hof ziet geen aanleiding ten aanzien van de proceskosten in eerste instantie anders te beslissen dan de voorzieningenrechter in het eerste en het tweede bestreden vonnis heeft gedaan. Het hof zal ook ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt, nu het gaat om partijen die met elkaar gehuwd zijn geweest. Vorenstaande betekent dat ook vordering VI zal worden afgewezen.

27. Nu geen enkele grief van de man slaagt, zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd.

Beslissing