Gerechtshof Den Haag 19-12-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3757

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties, ingekomen op 17 oktober 2018, tevens houdende een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad, althans tot het stellen van zekerheid tot terugbetaling;

- het verweerschrift tegen het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad, ingekomen op 16 november 2018;

- een V-formulier van de zijde van de man van 14 november 2018 met bijlagen, ingekomen op 15 november 2018;

- een V-formulier van de zijde van de man van 20 november 2018 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum.

De mondelinge behandeling van het verzoek tot schorsing heeft op 21 november 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de vrouw, bijgestaan door mr. A.J.H.M. Hopmans, waarnemend voor mr. E. Hartog.

De man verzoekt het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- primair te bevelen dat de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking wordt geschorst,

- subsidiair te bepalen dat de vrouw afdoende zekerheid dient te stellen voor de volledige terugbetaling van al hetgeen de man op grond van de bestreden beschikking aan de vrouw moet voldoen en te bepalen dat die beschikking eerst na het stellen van die afdoende zekerheid door de vrouw ten uitvoer kan worden gelegd.

De vrouw verweert zich daartegen en verzoekt het hof de incidentele vordering van de man tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad niet ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen. Kosten rechtens.

De man stelt dat het verweerschrift van de vrouw te laat door hem is ontvangen, hetgeen in strijd is met de goede procesorde. De advocaat van de man is door de te late ontvangst niet in de gelegenheid geweest het verweerschrift met de man te bespreken. Het verweerschrift dient volgens de man buiten beschouwing te worden gelaten.

Het hof overweegt als volgt. Het verweerschrift is tijdig door het hof ontvangen, nu dit processtuk voor de door het hof gestelde uiterste ontvangstdatum van 19 november 2018, namelijk op 16 november 2018, bij het hof is ingekomen. Nu het verweerschrift tijdig is ontvangen, zal het hof dit verweerschrift wel in zijn beoordeling betrekken, zoals ter zitting is beslist en medegedeeld. Daarbij overweegt het hof nog dat de advocaat van de man tijdens een schorsing van de zitting in de gelegenheid is gesteld het verweerschrift met de man te bespreken, hetgeen de advocaat van de man ook heeft gedaan.

De man stelt – kort samengevat - het volgende. De rechtbank heeft de bestreden beschikking ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad verklaard ten aanzien van de daarin vervatte (voorlopige) beslissingen met betrekking tot de kinder- en partneralimentatie. De man heeft belang bij de schorsing van deze uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De vrouw heeft namelijk aangekondigd de man aan de voorlopige beslissingen van de rechtbank te (willen) houden en desnoods executiemaatregelen, via het LBIO of een deurwaarder, te nemen. Anderzijds heeft de vrouw geen overleg willen plegen over opschorting van de voldoening aan de bestreden beschikking tot het moment waarop de rechtbank definitieve beslissingen heeft genomen en heeft de vrouw evenmin zekerheid willen stellen voor de terugbetaling van hetgeen de man op grond van de bestreden beschikking moet voldoen. De man meent verder dat sprake is van een feitelijke misslag in de bestreden beschikking, nu de rechtbank ervan is uitgegaan dat partijen het eens zijn over de toepassing van een zorgkorting van 35%, terwijl uit de stukken en het verhandelde ter zitting voor de rechtbank evident had moeten zijn dat in ieder geval de man het daar niet mee eens is. Voorts is sprake van een juridische misslag, nu de rechtbank ten onrechte bij het bepalen van de behoefte van de vrouw is uitgegaan van de Hof-norm. Gelet op de door de man aangevoerde grieven heeft hij, mede gelet op het over het algemeen aangenomen consumptieve karakter van alimentatie en de aankondiging van de vrouw op grond van de bestreden beschikking executiemaatregelen te (willen) gaan treffen, een zwaarder wegend belang bij de schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, dan de vrouw heeft bij de instandhouding daarvan. Indien één of meerdere grieven van de man slagen, ontstaat er immers een situatie waarin de vrouw geen recht heeft op de (volledige) bijdragen zoals die nu door de rechtbank zijn vastgesteld met als gevolg dat er een terugbetalingsverplichting ontstaat voor de vrouw. De man betwijfelt echter of de vrouw de door haar te ontvangen gelden apart zal houden of die gelden op andere wijze weer uit eigen geld aan de man kan terugbetalen. De man wijst er verder op dat de vrouw al jaren leeft zonder enige bijdrage van de man in haar levensonderhoud en dus ook niet kan stellen dat zij door het schorsen van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in financiële problemen komt. De man betwist de stelling van de vrouw dat zij de alimentatiebedragen nodig heeft omdat zij anders de rekeningen van de sport van de kinderen niet kan voldoen. De rekeningen van de sport werden, tot aan de bestreden beschikking, altijd voldaan door de man en zouden nog steeds door de man voldaan (kunnen) worden als de man niet de voorlopig bepaalde kinder- en partneralimentatie aan de vrouw zou hoeven te voldoen. Ter zitting is verder namens de man verklaard dat hij in een financiële noodsituatie komt te verkeren als hij de vastgestelde bijdragen moet voldoen. Thans heeft hij een achterstand in de betaling van de alimentatie van € 9.000,-, welk bedrag hij niet tot zijn beschikking heeft en daarom ook niet kan voldoen. De man wijst erop dat ook sprake is van voorhuwelijkse schulden, waarop hij dient af te lossen. Indien de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking niet wordt opgeschort, dan zullen de schulden van de man alleen maar hoger worden.

De vrouw voert het volgende aan. Met de door de rechtbank afgegeven beschikking heeft de rechtbank volgens de vrouw beoogd rekening te houden met een mogelijke wijziging in de toekomst en aanpassing van de alimentatie. De vrouw gaat ervan uit dat het woord ‘voorlopig’ in de bestreden beschikking bedoeld is om een wijziging in de toekomst mogelijk te houden en niet om de onderhoudsbijdragen over de komende periode, tot aan de beslissing omtrent het hoofdverblijf, nog te wijzigen. De vrouw kan het argument van de man, dat een toekomstige wijziging van het hoofdverblijf en/of de zorgregeling zou moeten leiden tot een wijziging van de alimentatie met terugwerkende kracht, dan ook niet volgen. Er zou hooguit sprake kunnen zijn van een wijziging in de alimentatie vanaf het moment van wijziging van de hoofdverblijfplaats en/of zorgregeling. De vrouw merkt verder op dat [de minderjarige 1] vanaf 24 augustus 2018 bij de vader verblijft, hetgeen een wijziging is in de omstandigheden ten opzichte van de situatie die de rechtbank als uitgangspunt heeft genomen. De vrouw is bereid de incasso van de kinderalimentatie ten behoeve van [de minderjarige 1] voor de periode vanaf 24 augustus 2018 op te schorten in afwachting van de verdere ontwikkelingen. De vrouw voert aan dat geen sprake is van misbruik van recht of van een uitspraak die klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. De vrouw heeft daarnaast belang bij de uitvoerbaarheid bij voorraad. De vrouw verwijst ten aanzien hiervan naar een eerdere uitspraak van het hof (ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ8443) waaruit volgt dat het belang van de vrouw reeds ligt besloten in het feit dat zij kosten ten behoeve van haar levensonderhoud maakt. Dit argument geldt eveneens ten aanzien van de kinderalimentatie. De vrouw heeft nooit gesteld dat zij de bijdragen van de man enkel nodig heeft om de rekeningen van de sport van de minderjarigen te kunnen betalen. Een eerdere opmerkingen van de vrouw over het betalen van de rekeningen voor het voetbal van [de minderjarige 2] heeft de man volledig uit zijn verband getrokken en verdraaid. Dat de man jarenlang te weinig kinderalimentatie en geen partneralimentatie heeft betaald en dat de vrouw desondanks haar hoofd boven water heeft weten te houden, mag verder uiteraard niet afdoen aan het belang van de vrouw om niet langer te moeten wachten op wat haar toekomt. Op geen enkele wijze heeft de man voorts aangetoond dat zijn belang zich verzet tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad. De stelling van de man, dat hij door de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking in een financiële noodtoestand komt te verkeren, is door hem onvoldoende onderbouwd. Enkel het consumptieve karakter van de alimentatie of de onzekerheid van de man dat de vrouw in staat zal zijn de betaalde alimentatie eventueel terug te betalen is niet voldoende om de uitvoerbaarheid bij voorraad te schorsen. Een ander argument, dat de belangen van de man worden geschaad door de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking, is door de man niet aangevoerd. Het al dan niet naast elkaar lopen van diverse procedures kan volgens de vrouw verder niet worden opgelost door het incidentele verzoek van de man toe te wijzen.

Het hof overweegt verder als volgt. Het hof leest de bestreden beschikking aldus dat daarin een definitieve beslissing is gegeven over de kinderalimentatie en partneralimentatie voor de periode gedurende het raadsonderzoek en tot aan de definitieve beslissing van de rechtbank over de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen en de zorgregeling. Het hof gaat er dus van uit dat de in de bestreden beschikking vastgestelde bijdragen door de rechtbank niet met terugwerkende kracht zullen worden gewijzigd.

Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.

Het hof stelt het volgende voorop.

( i) De verzoeker moet belang hebben bij de door hem verzochte schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking.

( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.

Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing, geldt ook dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de verzoeker beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

Een uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen deze - althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg - toekomt. Het belang van de vrouw ligt hierin besloten dat zij in afwachting van de behandeling en de beslissing in de hoofdzaak in hoger beroep de partneralimentatie en kinderalimentatie ontvangt zoals door de rechtbank is bepaald zodat zij daarmee in de kosten van levensonderhoud van de minderjarigen en in de kosten van haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Het belang van de man is daarin gelegen dat hij, door geen uitvoering te geven aan het door de rechtbank bepaalde, geen alimentatiebedragen hoeft te voldoen zoals door de rechtbank in de bestreden beschikking bepaald.

Ten aanzien van de partneralimentatie, de kinderalimentatie ten behoeve van [de minderjarige 2] en de kinderalimentatie over de periode tot 24 augustus 2018 ten behoeve van [de minderjarige 1] overweegt het hof als volgt. Het hof is vooreerst niet gebleken van een juridische of feitelijke misslag die meebrengt dat de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad zou moeten worden geschorst. Hetgeen de man in zijn verzoek aanvoert – de man bepleit dat de rechtbank er ten onrechte van uit is gegaan dat de man het eens is met de toepassing van een zorgkorting van 35% en dat ten onrechte is uitgegaan van de Hof-norm – betreft kwesties die in de hoofdzaak aan de orde komen, maar geen gronden om te oordelen dat sprake is van een feitelijke dan wel juridische misslag. Het hof overweegt verder dat, hoewel de man stelt dat hij niet in staat is de opgelegde alimentatie te voldoen, de man op geen enkele manier heeft onderbouwd dat hij in een financiële noodtoestand terecht zal komen indien hij de door de rechtbank opgelegde alimentatie zou moeten voldoen. De man heeft deze schorsingsgrond pas voor het eerst ter zitting naar voren heeft gebracht. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het belang van de man bij schorsing niet zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij voorzetting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking. Het hof zal het verzoek van de man tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking dan ook afwijzen voor zover deze ziet op de partneralimentatie, de kinderalimentatie ten behoeve van [de minderjarige 2] en de kinderalimentatie over de periode tot 24 augustus 2018 ten behoeve van [de minderjarige 1] .

De man stelt het volgende. Voor zover het hof oordeelt dat schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking niet aan de orde kan zijn, verzoekt de man het hof te bepalen dat de vrouw afdoende zekerheid dient te stellen om te voorkomen dat, bij afwijkende beslissingen van de rechtbank of het hof in dit hoger beroep, de vrouw met een beroep op het consumptieve karakter van de alimentatie een voorlopige beslissing van de rechtbank de facto tot een definitieve beslissing kan maken en zodoende een terugbetalingsverplichting zou omzeilen. De man heeft belang bij die zekerheidstelling, omdat de vrouw bij herhaling heeft aangegeven niet over eigen middelen te beschikken en aangeeft de bijdrage in haar levensonderhoud ook nodig te hebben om in haar behoefte te kunnen voorzien. Dat impliceert dat de vrouw de door de man te betalen bijdragen niet apart zal houden maar zal (willen) consumeren zodat de man vreest dat te veel betaalde alimentatie niet meer aan hem kan worden terugbetaald.

De vrouw meent dat zij geen zekerheid kan stellen. Zij heeft niet voor niets behoefte aan een bijdrage in haar levensonderhoud.

Ingevolge artikel 233 lid 3 Rv kan de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat zekerheid wordt gesteld. Indien de rechter dat niet heeft gedaan, kan het op grond van artikel 235 Rv in geval van hoger beroep alsnog worden gevorderd. Het hof zal artikel 235 Rv analoog toepassen in de onderhavige verzoekschriftprocedure.

Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van het incidentele verzoek op de voet van artikel 235 Rv dient eenzelfde belangenafweging plaats te vinden als bij de beoordeling van het incidentele verzoek tot schorsing, zoals hiervoor weergegeven onder 4.7. Nagegaan moet worden of het belang van de man bij zekerheidstelling zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij het achterwege blijven daarvan. Bij die afweging zullen mede de gevolgen moeten worden betrokken die de voorwaarde van zekerheidstelling heeft voor de vrouw. Omdat het in deze zaak gaat om gelden voor levensonderhoud, bestaat voor de vrouw een groot belang bij ongeclausuleerde uitvoering van de bestreden beschikking. De vrouw heeft gesteld dat zij geen zekerheid kan stellen omdat zij niet voor niets behoefte heeft aan een bijdrage in haar levensonderhoud. De man heeft dit niet gemotiveerd betwist, zodat het hof hiervan uitgaat. Het alsnog aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad verbinden van de voorwaarde van zekerheid zal in dit geval dan ook betekenen dat de vrouw de tenuitvoerlegging moet staken. Dat druist in tegen genoemd onderhoudskarakter. De enkele vrees voor een restitutierisico, zoals de man aanvoert, is daartegenover van onvoldoende belang. Het hof concludeert dat het belang van de man bij zekerheidstelling niet zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij het achterwege blijven daarvan. Het hof zal dan ook het verzoek van de man om alsnog de voorwaarde van zekerheid te verbinden aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad afwijzen.

Gelet op de familierechtelijke aard van de onderhavige zaak zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De behandeling van de hoofdzaak zal worden voortgezet op een nader te bepalen tijdstip.

Dit leidt tot de volgende beslissing.