Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 06-12-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:10711

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s) van de moeder, ingekomen op 23 juli 2018;

- het verweerschrift met productie(s) van de vader.

De mondelinge behandeling heeft op 18 oktober 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

Uit de affectieve relatie die tussen partijen heeft bestaan zijn geboren:

- [de minderjarige1] , geboren [in] 2010 te [A] (hierna [de minderjarige1] ) en

- [de minderjarige2] , geboren [in] 2013 te [A] (hierna [de minderjarige2] ).

Partijen oefenen samen het gezag uit over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] .

Na het verbreken van de relatie in 2014 is de moeder met de kinderen (terug)verhuisd naar de [a-straat] in [A] (de westkant). De vader is blijven wonen in de voormalige echtelijke woning in de wijk [B] nabij [A] (de zuidkant).

[de minderjarige1] en [de minderjarige2] hebben hun hoofdverblijf bij de moeder en staan ook ingeschreven op haar adres. Partijen zijn na hun uiteengaan in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken overeengekomen dat de kinderen iedere week van dinsdagmiddag (na de BSO) tot woensdagmorgen bij de vader zijn die hen op woensdag naar school brengt. Daarnaast zijn de kinderen het ene weekend van vrijdagmiddag na school tot maandagmorgen naar school en het andere weekend van vrijdagmiddag na school tot zaterdag 13.00 uur bij de vader. Hij brengt de kinderen op maandagmorgen naar school en op zaterdagmiddag naar de moeder. De overige dagen zijn de kinderen bij de moeder die hen naar school brengt en uit school (dan wel de BSO) haalt.

Partijen hebben in 2014, bij het verbreken van hun relatie, afgesproken dat de kinderen de basisschool in [B] zullen (blijven) bezoeken en zij gaan daar ook naar de BSO.

De moeder heeft op enig moment de vader gevraagd om de kinderen met ingang van het schooljaar 2018/2019 te mogen inschrijven op een basisschool (en BSO) op loopafstand van haar woning. Partijen zijn hierover in mediation gegaan. Tijdens dat traject is het geschil tussen partijen door de mediator voorgelegd aan de rechtbank, en wel aan de kantonrechter als Spreekuurrechter.

De Spreekuurrechter heeft de door de moeder verzochte vervangende toestemming geweigerd.

Tussen partijen is in geschil (formeel) de bevoegdheid van de Spreekuurrechter om het verzoek van de moeder te behandelen en (inhoudelijk) de vraag of aan de moeder alsnog vervangende toestemming moet worden verleend om [de minderjarige1] en [de minderjarige2] in te schrijven op de ( [a-school] )basisschool in [A] , nabij haar woning aan de [a-straat] .

De vader voert verweer en hij verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep althans haar het verzochte te ontzeggen.

Het hof zal eerst de bevoegdheid van de kantonrechter en daarna de inhoudelijke grieven bespreken.

De moeder klaagt er over dat de kantonrechter als Spreekuurrechter niet bevoegd is geweest om kennis te nemen van het geschil tussen partijen, in het bijzonder omdat dat een zaak van boek 1 BW betreft.

Het hof onderkent dat in de bestreden beschikking wordt overwogen dat in het Procesreglement van de Spreekuurrechter is opgenomen dat enkel verzoekschriften gebaseerd op de boeken 3 tot en met 7 BW - en niet ook boek 1 BW - door de Spreekuurrechter in behandeling worden genomen, maar deze beperking heeft het hof in dat procesreglement niet terug kunnen vinden. De bevoegdheid van de kantonrechter als Spreekuurrechter is daarbij gebaseerd op artikel 96 Rv en de vraag of het geschil kan worden voorgelegd aan de kantonrechter (al dan niet als Spreekuurrechter en met toepassing van genoemd procesreglement) moet dan ook aan de hand van de reikwijdte van dat artikel worden beoordeeld. Daarover overweegt het hof dat genoemd artikel 96 Rv weliswaar is opgenomen in de afdeling die betrekking heeft op dagvaardingsprocedure - en dat de verzoekschriftprocedure geen vergelijkbare bepaling kent - maar dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in artikelen 261 e.v. Rv zich niet verzetten tegen overeenkomstige toepassing van artikel 96 Rv op verzoekschriftprocedures.

Op grond van artikel 96 Rv kunnen partijen zich samen tot een kantonrechter wenden en zijn beslissing inroepen in alle zaken die slechts rechtsgevolgen betreffen die ter vrije bepaling van partijen staan. De inschrijving van de kinderen op school - zijnde een geschil als bedoeld in artikel 1:253a BW - betreft een rechtsgevolg dat ter vrije beschikking van partijen staat, ook al ligt er in de beoordeling een toets aan het belang van het kind besloten. Het hof stelt dan ook vast dat partijen ervoor hebben kunnen kiezen hun geschil met betrekking tot de schoolinschrijving aan de kantonrechter voor te leggen die daarop kan beslissen. Ook staat vast dat partijen hiervoor hebben gekozen nu niet in geschil is dat de kantonrechter, met instemming van partijen, de brief van de mediator heeft aangemerkt als een verzoek van de moeder om vervangende toestemming te verlenen en deze in behandeling heeft genomen.

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de moeder door de kantonrechter terecht is ontvangen in haar verzoek en dat hij ook bevoegd was op dit verzoek te beslissen. Nu tussen partijen evenmin in geschil is dat partijen zich het hoger beroep hebben voorbehouden, kan de moeder ook worden ontvangen in het door haar ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van de Spreekuurrechter van 26 april 2018√.

Inhoudelijk klaagt de moeder dat de rechtbank de belangen van moeder (en kinderen) bij inschrijving van de kinderen op een andere basisschool en het gaan bezoeken van deze andere basisschool onvoldoende zwaarwegend heeft geacht tegenover de belangen van vader (en kinderen) bij handhaven van de huidige basisschool.

Ingevolge artikel 1:253a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd.

Op grond van voornoemd artikel dient het hof in een geschil als het onderhavige, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belast zijn en er een verschil van mening bestaat over de schoolkeuze van het kind, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.

Het hof stelt vast dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de moeder hebben. De kinderen verblijven feitelijk ook door de week meer bij haar dan bij de vader gezien de manier waarop de ouders de zorg verdeeld hebben. De kinderen zijn door de week, gekeken naar schooldagen, alleen op dinsdag na de BSO tot woensdagmorgen bij de vader in [B] en eenmaal per veertien dagen op maandagmorgen. De kinderen gaan wel naar de basisschool in [B] en gaan daar twee dagen naar de BSO. De combinatie van de schoolgang in [B] en de zorgregeling betekent dat de moeder gerekend over een periode van tien schooldagen dertien maal het halen en brengen voor haar rekening neemt en de vader zeven maal waarbij reistijd van de moeder - door de afstand van haar woning aan de westkant van [A] naar de basisschool in [B] aan de zuidkant van [A] - groter is dan de reistijd van de vader die immers in [B] woont. Inmiddels is duidelijk dat de combinatie van schoolgang en zorgregeling veel van de moeder en de kinderen vergt. Niet alleen betekent dit dat de kinderen op een flink aantal dagen moeten reizen (wat op dit moment vooral voor de moeder een belasting is door haar huidige gezondheidsklachten) maar de huidige schoolgang en BSO in [B] nabij de woning van de vader heeft er mede toe geleid dat de kinderen in [B] wel vriendjes hebben en een sociaal leven hebben opgebouwd maar niet in de directe omgeving van de moeder waar zij toch feitelijk meer verblijven. [B] is een kinderrijke buurt en feit is dat speelafspraken op de leeftijd van de [de minderjarige1] en [de minderjarige2] in de buurt gemaakt worden.

Anders dan de rechtbank, acht het hof een verandering van basisschool zoals de moeder deze wenst in het belang van de kinderen. Het halen en brengen naar en van de basisschool in de buurt zal voor de moeder en de kinderen meer rust brengen nu zij vanaf de woning van moeder lopend naar school kunnen. Bovendien, en voor het hof van grotere betekenis, ontstaan er meer mogelijkheden om vriendjes te maken bij de moeder (op school en daarbuiten) en ook daar sociale contacten op te bouwen. Bovendien lijkt [de minderjarige1] zich de laatste tijd niet prettig te voelen op de basisschool in [B] en een nieuwe start op een andere basisschool zou goed voor hem kunnen zijn. Het hof heeft verder laten meewegen dat het door het toestaan van de schoolwisseling voor de kinderen minder eenvoudig zal zijn om de contacten met hun vriendjes bij de vader te behouden maar ter zitting is gebleken dat zij niet alleen via school maar ook in de straat en buurt vriendjes hebben gemaakt. De verwachting is dat in ieder geval deze vriendjes behouden kunnen worden.

De vader heeft verder aangegeven dat hij, om de moeder te ontlasten, bereid is om een grotere bijdrage leveren in het halen en brengen maar dit maakt de beslissing van het hof niet anders. Die bereidheid is bovendien niet nader geconcretiseerd terwijl vast staat dat partijen er eerder niet in geslaagd zijn om hierover afspraken te maken. Van groter belang is echter dat meer halen en brengen door de vader de reistijd voor de kinderen niet wijzigt en evenmin de mogelijkheden voor de kinderen om (door hun schoolgang) vrienden te maken in de omgeving van de moeder vergroot.

Alles in ogenschouw nemend is het hof van oordeel dat aan de moeder alsnog vervangende toestemming dient te worden gegeven om de kinderen in te schrijven op de basisschool in haar buurt ( [a-school] ). Dit geldt ook voor de BSO, nu die nauw aan de schoolkeuze verbonden is.

Het hof onderkent dat de laatste weken van het jaar voor kinderen op de leeftijd van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] spannend zijn en dat ook een wijziging van basisschool (en dus ook BSO) enige spanning met zich zal brengen. Het hof acht het verder van belang dat de kinderen ten volle kunnen deelnemen aan de activiteiten op school in de laatste maand, waaronder begrepen de sinterklaas en kerstviering, en dat zij op een goede manier afscheid kunnen nemen van leerkrachten en klasgenoten op de oude school. Het hof zal daarom aan de moeder toestemming verlenen om de kinderen in te schrijven op de basisschool bij haar in buurt, maar zal daarbij tevens bepalen dat de kinderen eerst na de kerstvakantie naar hun nieuwe basisschool zullen gaan. Dat geeft de moeder voldoende tijd om de aanmelding van de kinderen op de BSO en de basisschool bij haar in de buurt definitief te maken, terwijl het de ouders ook gelegenheid geeft om, als dat nodig mocht zijn, aanvullende afspraken te maken over het halen en brengen van de kinderen in het kader van de zorgregeling met de vader.