Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28-08-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7695

Zodra de vader andere woonruimte heeft gevonden en [kind 1] en [kind 2] bij hem kunnen overnachten, zullen [kind 1] en [kind 2] bij hem verblijven:

De moeder is met negen grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven één tot en met drie zien op de zorgregeling. De grieven vier tot en met zeven zien op het verlenen van vervangende toestemming aan de vader voor inschrijving van [kind 1] op de basisschool. Grief 8 ziet op de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Grief 9 ziet op de beslissing van de rechtbank om het verzoek van de moeder in eerste aanleg tot het geven van thuisonderwijs aan [kind 1] af te wijzen.

De moeder verzoekt - na wijziging van haar verzoek - het hof bij beschikking de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de vader als in eerste aanleg gedaan af te wijzen en tussen de vader en de kinderen de zorgregeling vast te stellen als door de moeder weergegeven in productie 15A van haar beroepschrift en deze zorgregeling door aanhechting aan de ten deze af te geven uitspraak te bekrachtigen, danwel een dusdanige zorgregeling als het hof in goede justitie vermeent dat behoort, waarin rekening wordt gehouden met de ‘praktische’ bezwaren zijdens de moeder gericht tegen de door de rechtbank in eerste aanleg vastgestelde en aangehechte zorgregeling.

Ingevolge artikel 347 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) in verbinding met artikel 362 Rv geldt in hoger beroep de zogeheten twee-conclusie regel die met zich brengt dat beroepsgronden in beginsel niet later dan in het beroepschrift kunnen worden aangevoerd. Onder verwijzing naar de twee-conclusie regel heeft het hof tijdens de mondelinge behandeling overwogen en beslist dat voormelde producties 14, 15B, 16 en T buiten beschouwing zullen worden gelaten. Gesteld noch gebleken is dat in de jurisprudentie aanvaarde uitzonderingen op de twee-conclusie regel (kort gezegd: ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, nova en de bijzondere aard van de desbetreffende procedure) met betrekking tot deze stukken aan de orde zijn.

Tegen de (overige) producties die de moeder heeft toegevoegd aan productie 14 (zijnde producties D tot en met S en U), aan productie 15B (zijnde producties A tot en met D) en aan productie 16 (zijnde producties J tot en met O), is door de vader geen bezwaar geuit. Deze producties neemt het hof in aanmerking.

ten aanzien van de zorgregeling

Voor de situatie dat de vader nog geen geschikte woonruimte heeft voor het overnachten van de kinderen

- de zorgregeling voor de weekenden

De vader verzoekt het hof om bekrachtiging van de weekendregeling, die de rechtbank heeft vastgesteld, inhoudende dat de kinderen bij hem zijn in een vierwekelijks rooster op de zaterdagen van de eerste en de derde week van 10.00 uur tot 19.00 uur en in de tweede en de vierde week de zondag van 10.00 uur tot 13.00 uur.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vader verklaard, dat deze regeling wordt nagekomen en inmiddels is uitgebreid. Ook op de zondagen verblijven de kinderen nu bij hem van 10.00 uur tot 19.00 uur, behalve wanneer hij storingsdienst heeft. In dat geval verblijven de kinderen bij hem van 10.00 uur tot 13.00 uur. Hij heeft met zijn werkgever besproken om te stoppen met de storingsdienst en dat is akkoord, zo heeft de vader verder verklaard.

Als door wisseling in het vierwekelijks ritme van storingsdienstweken (maar wel vijf maanden tevoren aangekondigd) het vierwekelijks ritme gebroken wordt, dan begint het schema opnieuw met verblijf bij moeder in het weekend waarin vader storingsdienst heeft.

Voor de situatie dat de kinderen nog geen overnachtingsmogelijkheid hebben bij de vader, stelt de moeder met betrekking tot vorenstaande weekendregeling voor dat de kinderen in de betreffende weekenden dat zij bij de vader verblijven daar zijn op zaterdag van 9.30 uur tot 19.00 uur en op zondag van 9.30 uur tot 19.00 uur (beide dagen exclusief ontbijt en inclusief avondmaaltijd).

Het hof overweegt als volgt. De vader heeft voldoende onderbouwd gesteld dat hij in staat is om invulling te geven aan de door hem verzochte weekendregeling. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vader verklaard dat hij de door de rechtbank vastgestelde weekendregeling goed naleeft, hetgeen de moeder niet, althans onvoldoende, heeft weersproken. Het hof acht het in het belang van de kinderen dat die weekendregeling, waarbij de kinderen afwisselend de ene week op zaterdag en de andere week op zondag bij de vader verblijven, wordt gecontinueerd. Anders dan in het voorstel van de moeder, is hiermee (naast het korte contactmoment op de woensdag) het wekelijks contact tussen de vader en de kinderen gedurende één (volledige) weekenddag gewaarborgd en is de zorgregeling niet afhankelijk gesteld van de vraag of de vader storingsdienst heeft. De vader heeft weliswaar tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat hij met de storingsdienst kan gaan stoppen, maar niet duidelijk is wanneer dit ingaat en voor welke termijn. Met de storingsdienst houdt het hof daarom (vooralsnog) rekening.

Het bezwaar van de moeder, dat zij bij deze weekendregeling geen enkel weekend de kinderen volledig heeft, leidt niet tot een ander oordeel. Wekelijks contact tussen de vader en de kinderen - na een periode van beperkt onderling contact - kan bijdragen aan het herstellen en versterken van hun onderlinge (vertrouwens)band.

- de zorgregeling voor de woensdagmiddag

Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de ouders recentelijk (tijdens de mondelinge behandeling op 5 juni 2018 door de kinderrechter van de door de raad verzochte ondertoezichtstelling van de kinderen) de onderlinge afspraak hebben gemaakt, dat de vader op de woensdagen de kinderen om 18.30 uur ophaalt bij de moeder om naar de speeltuin te gaan en hen na een half uur terugbrengt naar de moeder. De vader heeft toegelicht dat hij graag contact met de kinderen op woensdag na schooltijd heeft, maar dat zijn tijd beperkt is door zijn werk en de opleiding die hij daarnaast volgt.

Het hof zal de zorgregeling voor de woensdag, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, bekrachtigen. Deze regeling komt naar het oordeel van het hof tegemoet aan het belang van de kinderen bij een doordeweeks contactmoment met de vader, waarin zij voldoende tijd met elkaar kunnen doorbrengen en ook met elkaar kunnen eten. Het staat de ouders vrij om in onderling overleg (tijdelijk) een beperkte afspraak te maken, indien de nakoming van deze zorgregeling door werk en studie van de vader (tijdelijk) niet mogelijk is.

- de zorgregeling voor de vakanties

De moeder heeft onder punt 6 van de door haar (in productie 15A) voorgestelde zorgregeling het volgens haar wenselijke aantal vakantiedagen en aaneensluitende overnachtingen dat de kinderen bij de vader verblijven, als volgt uitgewerkt.

(…)

6.B. Beperkingen

6.B.1. Zorg voor veilige binding-aaneensluitende overnachtingen

Als er een orthopedagoog betrokken is bij de kinderen, leggen beide ouders zich neer bij zijn/haar mening en advies ten aanzien van de wenselijkheid van overnachtingen bij vader en of moeder.

Als er geen orthopedagoog betrokken is bij de kinderen geldt:

Bij een gepland meerdaags verblijf met meer dan een overnachting bij de vader moet deze ervoor gezorgd hebben dat de kinderen in de negen weken voorafgaand aan dat meerdaags verblijf minstens drie maal een enkele nacht onder zijn zorg hebben overnacht. Bovendien zal dan, tenzij de ouders in goed overleg anders overeengekomen, het maximaal aantal aaneensluitende overnachtingen bij vader als volgt worden opgebouwd:

6.B.2. Aantal vakantiedagen

Maximum aantal dagen

Voor zowel vader als moeder gelden de in onderstaande tabel genoemde maximum aantallen dagen die zij kunnen claimen als vakantiedag.

Maximum aantal dagen

Het is voor zowel de kinderen als de ouder belangrijk dat zij leren hoe het is om vaker en langer achtereen bij elkaar zijn. Daarom moet sterke onregelmatigheid in het aantal vakantiedagen, in het belang van de kinderen worden voorkomen.

Als vader in een bepaald jaar niet het hieronder genoemde minimum aantal vakantiedagen voor de kinderen zorgt, wordt in het daaropvolgende jaar het maximum aantal vakantiedagen gelijk gesteld aan het bij dat jaar genoemde minimum aantal dagen.

Vakantiedagen die samen vallen met gewone zorg-dagen (volgens artikel 5) worden hierbij niet meegeteld.

Het hof overweegt als volgt. De ouders verschillen van mening over het aantal vakantiedagen dat de kinderen bij de vader verblijven en over de vraag of een opbouw daarvan noodzakelijk is.

Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde vakantieregeling bekrachtigen. Daarbij geldt dat, zolang de vader niet over andere woonruimte beschikt waar de kinderen kunnen overnachten, tijdens de vakanties de vader met de kinderen bij zijn ouders of in een vakantiewoning zal overnachten. Het hof acht het in het belang van de kinderen dat zij, naast de zorgregeling voor de weekenden en de woensdag, gedurende een gedeelte van de (school)vakantieperiodes bij de vader kunnen verblijven. Door bij die vakantieperiodes aan te sluiten wordt, anders dan in het voorstel van de moeder waarbij wordt uitgegaan van een aantal dagen per jaar (niet gekoppeld aan de schoolvakanties), regelmaat en duidelijkheid geboden in de vakantieregeling.

Wat betreft (de opbouw in) het aantal vakantiedagen dat de kinderen achtereenvolgens bij de vader verblijven overweegt het hof verder, gehoord het advies van de raad en de GI tijdens de mondelinge behandeling, waarin het hof zich kan vinden, dat van belemmeringen waardoor de kinderen niet meerdere dagen aaneengesloten bij de vader kunnen overnachten, zoals de moeder stelt, niet is gebleken. Het hof volgt de moeder daarom niet in haar voorstel het aantal aaneengesloten overnachtingen van de kinderen bij de vader te laten afhangen van hun leeftijd.

Gelet op het door de moeder tijdens de mondelinge behandeling benoemde gedrag van [kind 2] nadat zij begin dit jaar bij de vader had gelogeerd (niet meer zindelijk, bang, aanhankelijk, veel aan de borst willen drinken), waardoor de moeder de kinderen vanaf maart 2018 niet meer bij de vader heeft laten logeren, hebben de raad en de GI wel een goede opbouw geadviseerd. De kinderen kunnen dan wennen aan een langer verblijf bij de vader met overnachtingen en zich voldoende veilig voelen. Het hof volgt dit advies. De moeder heeft nog aangevoerd dat [kind 2] niet langer dan een nacht kan overnachten bij de vader omdat zij soms nog om borstvoeding vraagt. Het hof houdt daar geen rekening mee nu de moeder niet heeft betwist het daartegen door de vader gevoerde verweer dat [kind 2] op geen enkele manier meer afhankelijk is van borstvoeding door de moeder. Het feit dat [kind 2] daar soms nog om zou vragen dient, mede gelet op de leeftijd van [kind 2] , niet in de weg te staan aan een zorgregeling met overnachtingen bij de vader.

Concluderend zal het hof de regeling van de rechtbank bekrachtigen. Welke opbouw passend is in het belang van de kinderen wordt aan de jeugdbeschermer overgelaten. De eerste vakantie zal de kerstvakantie zijn.

Voor de situatie dat de vader geschikte woonruimte heeft voor het overnachten van de kinderen

- de zorgregeling voor de weekenden

Het hof begrijpt het voorstel van de moeder aldus (in samenhang gezien met haar voorstel onder punt 5.B. van productie 15A, in deze beschikking weergegeven onder rechtsoverweging 5.5), dat zij een weekendregeling per veertien dagen wenst.

Het hof zal de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de weekendregeling bekrachtigen. Het hof acht het in het belang van de kinderen dat voor zowel de oneven weken als de even weken een vaste regeling geldt, zodat, anders dan in het voorstel van de moeder, naast het (korte) contactmoment op de woensdag wekelijks contact tussen de kinderen en de vader is gewaarborgd. Van feiten of omstandigheden, die verhinderen dat de kinderen tijdens de weekenden niet meerdere dagen aaneengesloten bij de vader kunnen overnachten zodra hij over daarvoor geschikte woonruimte beschikt, is het hof niet gebleken. In lijn met hetgeen hiervoor onder 5.15 is overwogen, dient wel op het moment dat de nieuwe weekendregeling aan de orde is, de kinderen gelegenheid worden geboden aan die nieuwe regeling te wennen door middel van een (korte) opbouw. Deze opbouw dienen ouders zelf vorm te geven, zonodig na overleg of aansturing door de jeugdbeschermer.

De moeder heeft in de door haar voorgestelde weekendregeling andere begin- en eindtijden genoemd dan de tijden die de rechtbank in de bestreden beslissing heeft vastgelegd. Omdat de moeder niet heeft onderbouwd waarom andere tijden dienen te gelden, ziet het hof geen reden om de bestreden beslissing op dit punt te wijzigen.

- de zorgregeling voor de woensdag

- de zorgregeling voor de vakanties

De vader verzoekt in hoger beroep bekrachtiging van de vakantieregeling, die de rechtbank heeft vastgesteld voor de situatie dat hij over geschikte woonruimte beschikt voor het overnachten van de kinderen, zoals weergegeven op het schema dat aan de bestreden beschikking is gehecht.

De moeder heeft onder punt 6 van de door haar (in productie 15A) voorgestelde zorgregeling het volgens haar wenselijke aantal vakantiedagen en aaneensluitende overnachtingen dat de kinderen bij de vader verblijven, uitgewerkt, hiervoor weergegeven onder rechtsoverweging 5.14.

Uitvoering van de zorgregeling

ten aanzien van het verzoek om vervangende toestemming voor inschrijving op een school

De moeder is in geval van thuisonderwijs alleen verantwoordelijk voor de omvang en de inhoud van het onderwijs aan [kind 1] . Essentieel voor het zelf geven van thuisonderwijs is dat de moeder in staat is hieraan voortdurend en gestructureerd vorm te geven en dat zij hiervoor voldoende beschikbaar, belastbaar en gekwalificeerd is.

Voor de beantwoording van de vraag of de moeder hieraan kan voldoen acht het hof het volgende van belang. Onbetwist staat vast dat de moeder een conversiestoornis heeft, die zich kan uiten in fysieke uitvalsverschijnselen. De moeder ontvangt in verband daarmee een Wajong-uitkering. De vader stelt dat de moeder volledig arbeidsongeschikt is. De moeder betwist dit. Zij zegt deels arbeidsgeschikt te zijn. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder de stelling van de vader over haar arbeidsongeschiktheid onvoldoende onderbouwd weerlegd. Zij heeft nagelaten inzichtelijk te maken wat de beperking(en) is (zijn) die aan de Wajonguitkering ten grondslag ligt (liggen) en wat dit betekent voor haar mate van arbeids(on)geschiktheid en daarmee samenhangend haar belastbaarheid.

In voornoemde rapportage van Veilig Thuis staat in de conclusie: “(…) Daarnaast maakt Veilig Thuis zich zorgen over de belastbaarheid van moeder, waarbij zij door haar fysieke situatie in stressmomenten in mindere mate beschikbaar is. Moeder ervaart op deze momenten vermoeidheid, uitvalsverschijnselen en moeite met het oppakken van huishoudelijke taken en structureren. (…)”

In voornoemd raadsrapport staat in de beantwoording van de onderzoeksvragen (op pag. 24)

“(…) Wat betreft de specifieke opvoedsituatie bij moeder en haar fysieke en emotionele beschikbaarheid, is de RvdK bezorgd dat er bij moeder sprake is van een geringe belastbaarheid. Moeder heeft een conversiestoornis waardoor zij met momenten uitvalsverschijnselen heeft en minder mobiel is. Hoewel zij aandacht voor balans in haar leven heeft, geeft moeder aan dagelijks in de middag een rustmoment in te moeten bouwen en doet zij volgens de RvdK een groot beroep op haar partner en netwerk. Hoewel er op initiatief van moeder veel hulp geboden wordt, hetgeen een kracht is, ziet de RvdK ook dat hier een noodzaak toe is. Daarbij komt dat thuisonderwijs voor een nog grotere belasting zorgt, die wanneer [kind 2] leerplichtig wordt nog meer zal toenemen. Moeder geeft aan dat de uitvalsverschijnselen getriggerd worden door stress. De RvdK voorziet in de nabije toekomst een toename van spanning door de juridische procedures (aangaande onderwijs) en het traject dat ouders nog met elkaar moeten aangaan. Hierdoor is de RvdK bezorgd dat moeder minder beschikbaar kan zijn voor de kinderen. Tevens leeft in het algemeen de vraag of moeder, in de loop van de tijd, in fysiek opzicht, voldoende kan anticiperen/beschikbaar kan zijn voor de kinderen, wanneer zij groter en beweeglijker worden en meer naar buiten zullen gaan. (…)”

Naar het oordeel van het hof heeft de vader zijn stelling, dat de moeder als gevolg van haar aandoening onvoldoende belastbaar en onvoldoende beschikbaar is voor het geven van thuisonderwijs, in het licht van vorenstaande informatie voldoende aannemelijk gemaakt en heeft de moeder deze stelling onvoldoende onderbouwd weersproken. De omstandigheden dat het voor de moeder noodzakelijk is dat zij in de uitoefening van haar huishoudelijke taken ondersteuning heeft van huishoudelijke hulp (zij heeft een WMO-indicatie voor 5 uur huishoudelijke hulp per week),van haar ouders en haar partner, dat zij overdag onbetwist rusttijd nodig heeft en dat zij moeite kan hebben met structuren vormen, zijn bij gebreke van (medische) informatie die dat tegenspreekt, voldoende aanwijzing dat de continuïteit van het onderwijs en een gestructureerd onderwijsaanbod bij thuisonderwijs door de moeder gevaar lopen en onvoldoende gewaarborgd zijn. Het hof is van oordeel dat het (verder) volgen van thuisonderwijs daarom niet in het belang van [kind 1] is en zij regulier onderwijs dient te gaan volgen. Het hof betrekt bij dat oordeel dat ouders het al lange tijd over veel zaken oneens zijn en dat dat een bron van stress oplevert voor de moeder, die een trigger vormt voor haar aandoening en uitvalverschijnselen en daarmee voor haar belastbaarheid en beschikbaarheid voor de kinderen. Niet valt te verwachten dat de onenigheid tussen de ouders op korte termijn beëindigd zal zijn. Voorts overweegt het hof dat door het vervallen van thuisonderwijs de beperkte energie van de moeder op andere wijze kan worden verdeeld en ten behoeve van de kinderen kan worden ingezet.

Het voorgaande brengt mee dat het hof de door de rechtbank aan de vader verleende vervangende toestemming om [kind 1] in te schrijven op regulier onderwijs zal bekrachtigen.

Het hof gaat voorbij aan de richtingsbezwaren van de moeder tegen alle binnen redelijke afstand van haar woning gelegen scholen, nu thuisonderwijs in deze situatie geen voldoende alternatief is en [kind 1] recht heeft op het volgen onderwijs. De moeder heeft geen specifieke bezwaren geuit tegen de [school 1] .

ten aanzien van het verzoek tot het opleggen van een dwangsom

De vader stelt dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek tot het opleggen van een dwangsom heeft afgewezen. Hij heeft in incidenteel hoger beroep zijn verzoek tot het opleggen van een dwangsom ten opzichte van zijn verzoek in eerste aanleg vermeerderd. Hij verzoekt het hof de moeder, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat zij in gebreke mocht blijven aan de te wijzen beschikking te voldoen, te bevelen haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de inschrijving van [kind 1] op de [school 2] danwel de [school 1] , beide te [woonplaats] én – aanvullend in hoger beroep –, eveneens onder verbeurte van genoemde dwangsom, alles te doen om de schoolgang van [kind 1] te bevorderen, daaronder begrepen doch niet daartoe beperkt, [kind 1] op de school ingeschreven te houden, haar dagelijks naar school te brengen en weer op te halen en ervoor te zorgen dat [kind 1] dagelijks conform het schoolrooster in de klas aanwezig is en alles na te laten wat de schoolgang zou kunnen belemmeren.

De moeder heeft tegen dit verzoek gemotiveerd verweer gevoerd.

Het hof overweegt als volgt. Zoals uit de stukken blijkt (zie onder andere pagina 19 en 25 van het raadsrapport van 14 mei 2018), heeft de moeder aan de GI aangegeven dat zij zich bij de uitspraak in onderhavige hoger beroepprocedure over het onderwijs voor [kind 1] zal neerleggen. Gelet hierop, volstaat naar het oordeel van het hof de beslissing van de rechtbank onder 4.2. van het dictum van de bestreden beschikking (de beslissing tot vervangende toestemming) welke beslissing het hof zal bekrachtigen. In aanvulling hierop zal het hof, conform het verzoek van de vader en nu de moeder tot op heden geen medewerking heeft verleend, bepalen dat de moeder haar medewerking dient te verlenen aan de daadwerkelijke schoolgang van [kind 1] conform het door de school vastgestelde rooster.

Het verzoek om aan deze beslissingen een dwangsom te verbinden wijst het hof, gelet op het voormelde standpunt van de moeder, af.

in het incidenteel hoger beroep

in het principaal en incidenteel hoger beroep