Gerechtshof Den Haag 14-11-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3377

De vader is op 27 februari 2018 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 30 november 2017. Dit hoger beroep betreft de hoofdverblijfplaats van de hierna te noemen minderjarige [de minderjarige 3] en is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.234.266/01.

De moeder heeft op 5 april 2018 een verweerschrift ingediend.

De minderjarigen [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] hebben op 17 juli 2018 een verzoek tot benoeming van een bijzondere curator over hen en de hierna te noemen minderjarige [de minderjarige 3] ingediend. Dit verzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.242.719/01.

De mondelinge behandeling van het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator heeft op 14 november 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;

- de advocaat van de minderjarigen [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] .

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

Uit het huwelijk van de moeder en de vader zijn - voor zover hier van belang - geboren:

- [de minderjarige 1] , [in] 2005 te [geboorteplaats] ,

- [de minderjarige 2] , [in] 2007 te [geboorteplaats] ,

- [de minderjarige 3] (hierna te noemen: [de minderjarige 3] ), [in] 2014 te [geboorteplaats] ,

hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen.

Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaalt dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] bij de vader zal zijn en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige 3] bij de moeder zal zijn.

[de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] verzoeken het hof bij beschikking, voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad, een bijzondere curator voor de minderjarigen te benoemen die de mogelijkheden onderzoekt voor een terugkeer van [de minderjarige 3] in het gezin van de vader waarvan [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] reeds deel uitmaken.

Eerst in hoger beroep wordt door [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] verzocht een bijzondere curator voor de minderjarigen te benoemen. Conform een uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:158) dienen [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] zich hierbij te laten bijstaan door een advocaat. Aan dit vereiste is in de onderhavige zaak voldaan. Echter, materieel gezien betreft de zaak over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige 3] een geschil tussen de ouders omtrent de feitelijke verblijfplaats van een ander kind uit hetzelfde gezin. In dat licht dient te worden bezien of [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] wel ontvankelijk zijn in hun verzoek.

[de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] stellen het volgende. [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] voelen zich klem zitten in de vechtscheiding van partijen en willen graag dat iemand, zonder inmenging van hun ouders, hun belangen evenals de belangen van [de minderjarige 3] behartigt. Zij willen dat deze persoon voor hen onderzoekt of [de minderjarige 3] bij hen kan komen wonen en/of dat er een goede omgangsregeling kan worden opgezet. [de minderjarige 1] is in het kader van de echtscheidingsprocedure door de rechter gehoord maar voelde zich niet begrepen. [de minderjarige 2] is, gezien zijn leeftijd, niet gehoord maar had heel erg graag zijn mening over deze zaak willen geven. Er is sprake van een duidelijk geschil over de inhoud van het ouderschapsplan dat eenzijdig namens de moeder is opgesteld en waarover partijen geen overeenstemming kunnen bereiken. Het kan juist dan, zo volgt ook uit de wetsgeschiedenis, van belang zijn een bijzondere curator te benoemen die de stem van het kind vertegenwoordigt. Het conflict vormt, als het ware reeds vanwege het feit dat het tussen twee gezagdragende ouders bestaat, een belangenstrijd met de minderjarigen, ook al gaat het niet om een geschil tussen de minderjarigen en (een van) de ouders. [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] zijn in de onderhavige zaak belanghebbenden die, met ondersteuning van de vader, verzoeken om eerbiediging van hun family life en willen dat [de minderjarige 3] weer deel uitmaakt van hun gezin.

De moeder is van mening dat [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] niet bij het geschil tussen partijen dienen te worden betrokken. Zij zijn volgens de moeder geen belanghebbenden in de procedure betreffende de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige 3] . De moeder voert voorts aan dat de afgelopen twee jaar erg belastend zijn geweest voor [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] . Thans ervaren zij eindelijk rust. De ontwikkelingen in de omgang met de moeder zijn daarnaast ook zeer positief.

De vader meent dat de [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] wel als belanghebbenden dienen te worden aangemerkt, nu zij niet met hun broertje kunnen opgroeien. [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] voelen zich niet gehoord.

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1:250 van het Burgerlijk Wetboek kan de rechter, wanneer in aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding dan wel het vermogen van de minderjarige de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen dan wel van de voogd of de beide voogden in strijd zijn met die van de minderjarige en indien de rechter dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator benoemen om de minderjarige te vertegenwoordigen.

Het hof is van oordeel dat [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] niet als belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 van Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kunnen worden beschouwd. Hierbij volgt het hof de lijn die de Hoge Raad (ECLI:NL:PHR:2010:BL7043) reeds heeft uitgezet. Het hof neemt in aanmerking dat enkel in bijzondere situaties, bijvoorbeeld in zaken betreffende een uithuisplaatsing van een minderjarige in een gesloten accommodatie, een minderjarige als belanghebbende kan worden aangemerkt. Een dergelijke situatie doet zich in de procedure omtrent de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige 3] niet voor. In casu betreft het een geschil tussen de beide ouders omtrent de feitelijke verblijfplaats van een andere kind uit hetzelfde gezin (ECLI:NL:GHSGR:2010:BP2181). In dat geschil zijn [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] geen belanghebbende. Het voorgaande leidt ertoe dat [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] niet kunnen worden ontvangen in hun verzoek tot benoeming van een bijzondere curator over de minderjarigen.

Dit leidt tot de volgende beslissing.