Gerechtshof Den Haag 04-12-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3262

De Stichting is bestuurder van een groot aantal scholen in Den Haag, waaronder [de school] aan de [straatnaam] . Tot 24 januari 2016 hebben de twee in de aanhef genoemde minderjarige kinderen van [geïntimeerden] bij die school ingeschreven gestaan; [minderjarig kind 1] , geboren [geboortedatum 1] , vanaf 31 juli 2013 en [minderjarig kind 2] , geboren op [geboortedatum 2] , vanaf 20 juni 2014. [minderjarig kind 1] , die begonnen was in groep 3, is bij de overgang naar groep 4 op verzoek van haar moeder - hierna: [geïntimeerde sub 1] - naar een andere klas overgeplaatst. In groep 5, waarin zij in 2015 zat, zou zij na de kerstvakantie wederom naar een andere klas switchen. Die overgang is niet doorgegaan omdat de ouders haar en [minderjarig kind 2] hebben uitgeschreven bij [de school] en ingeschreven bij een andere school, de Islamitische basisschool [naam] in Den Haag.

[de school] (hierna: de school) is een openbare school, die in het lesprogramma aandacht besteedt aan de verschillende culturen en geestelijke stromingen en naar eigen zeggen zoveel als mogelijk rekening wil houden met de onderscheiden geloofsovertuigingen. In dat verband maakt de school gebruik van een jaarkalender, waarop naast de officieel erkende Nederlandse feestdagen ook (andere) Christelijke, Joodse, Hindoeïstische en Islamitische feestdagen zoals het Offerfeest staan vermeld. Deze kalender stond in het schooljaar 2015/2016 op het publieke deel van de website van de school en was daarnaast te raadplegen via het online schoolsysteem MSI (Mijn School Info).

Op 2 juli 2015 is de komst van de schoolfotograaf op donderdag 24 september 2015 in de jaarkalender genoteerd. Die komst is ook aangekondigd in de Nieuwsbrief augustus 2015, de eerste nieuwsbrief van het schooljaar 2015/2016. Daarin staat onder het kopje: ‘Schoolfotograaf’: ‘De schoolfotograaf zal op donderdag 24 september aanwezig zijn. Deze hele dag zullen alle kinderen op de foto worden genomen. U ontvangt hier per MSI (Mijn School Info) verdere informatie over via de leerkracht van uw kind’.

Het Offerfeest is een belangrijk Islamitisch feest, dat begint op de 10e dag van de twaalfde maand van de Islamitische kalender, die, anders dan de Gregoriaanse kalender, uitgaat van de werkelijke maanstand, waarbij de eerste dag wordt bepaald aan de hand van (waarnemingen van) de maansikkel. De definitieve datum van het Offerfeest - in 2015 dus 24 september - staat daardoor eerst 10 dagen tevoren vast. Het feest begint met een ochtendgebed in de moskee; in de moskee waar [het gezin] naar toe ging, [de moskee] , begon die dienst op 24 september 2015 om 08:30 uur. Na afloop van de gezamenlijke gebedsdienst worden in aanwezigheid van familie en vrienden felicitaties gewisseld en cadeaus uitgedeeld. Vervolgens zijn er andere feestelijkheden, waaronder het gezamenlijk nuttigen van een maaltijd. De dag staat in het teken van het geloof.

[de schoolfotograaf] - de door de school gecontracteerde schoolfotograaf - heeft op 24 september 2015 individuele en groepsfoto’s gemaakt. [minderjarig kind 1] en [minderjarig kind 2] zijn toen niet gefotografeerd en staan niet op de toen gemaakte klassenfoto’s; zij waren die dag met verlof in verband met het toen begonnen Offerfeest. Nadien, te weten op 10 november 2015, is de schoolfotograaf teruggekomen om individuele foto’s te maken. Op die ‘terugkomdag’ zijn alsnog foto’s van beide kinderen gemaakt, maar geen nieuwe klassenfoto’s.

Nieuwe klassenfoto’s, van alle klassen, waren al wel op 14 oktober 2015 gemaakt, door de adjunct-directeur van de school, tevens amateurfotograaf, [de adjunct-directeur van de school] ; één foto waar iedereen ‘normaal’ op staat en één waarop men ‘gek’ mocht doen. Op die nieuwe klassenfoto’s - gemaakt op dezelfde plek als de schoolfotograaf gebruikte - staan [minderjarig kind 1] en [minderjarig kind 2] wèl. Het maken van de nieuwe klassenfoto’s is onder andere via de Nieuwsbrief oktober 2015 bekend gemaakt. Die nieuwsbrief bevat onder het kopje ‘Schoolfotograaf’ het volgende bericht: ‘De schoolfotograaf is ruim een jaar geleden geboekt voor 24 september. Dit bleek later een ongelukkige datum te zijn omdat op 24 en 25 september het offerfeest viel. Door een overvolle agenda van de schoolfotograaf was deze dag verplaatsen op korte termijn niet mogelijk. Gelukkig kwamen veel kinderen die op deze donderdag het offerfeest vierden terug voor de groepsfoto. Voor de individuele foto’s komt de schoolfotograaf terug. Deze datum krijgt u nog te horen. Op woensdag 14 oktober maken wij zelf nog groepsfoto’s van de kinderen die er op donderdag 24 september niet bij konden zijn zodat iedereen op de foto staat met zijn eigen groep.’

3. Na (i) te hebben vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat artikel 7 lid 1, aanhef en onder c, van de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) van toepassing is op de Stichting en haar rol bij de komst van de schoolfotograaf en (ii) te hebben vastgesteld dat van enig gemaakt ‘direct onderscheid’ als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, van de Awgb in dit geval geen sprake is, heeft de kantonrechter geoordeeld dat de school wel een ‘indirect onderscheid’ als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, van de Awgb heeft gemaakt, namelijk ten aanzien van de mogelijkheid voor de kinderen om klassenfoto’s te laten maken. ‘Door de schoolfotograaf voor het maken van de klassenfoto’s op school te laten komen op de dag van het Offerfeest zijn immers hoofdzakelijk de leerlingen met een bepaalde godsdienstige overtuiging beperkt in de mogelijkheid van die dienst gebruik te maken’, aldus de kantonrechter, die vervolgens heeft overwogen (a) dat niet is gebleken dat de Stichting een dusdanig alternatief heeft geboden dat van een wezenlijk onderscheid geen sprake meer was en (b) dat gesteld noch gebleken is dat het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd werd door een legitiem doel, waarbij de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk waren. De door [geïntimeerden] als wettelijk vertegenwoordigers gevorderde verklaring voor recht dat de Stichting onrechtmatig jegens hun beide kinderen heeft gehandeld heeft de kantonrechter om die reden toegewezen. Daarnaast heeft de kantonrechter aan elk van de kinderen - ‘ter bevrediging van [hun] gekwetste rechtsgevoel’ en wegens aantasting in hun persoon - een bedrag van € 250,- aan smartengeld toegekend.

4. Als gezegd heeft de Stichting twee grieven aangevoerd. Grief 2 luidt: ‘Ten

onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat er sprake is van indirecte discriminatie aan de zijde van de Stichting en op grond daarvan schadevergoeding toegekend aan de minderjarigen.’ Grief 1 bestrijdt de juistheid van de overwegingen die aan dat oordeel ten grondslag liggen. De grieven worden hieronder gezamenlijk behandeld. Eerst volgen enkele voorafgaande overwegingen.

Niet in geschil is dat het laten maken van schoolfoto’s een door de school gefaciliteerde dienst betrof als bedoeld in artikel 7, aanhef, van de Awgb. Die wetsbepaling verbiedt het maken van - zowel een direct als een indirect - onderscheid naar onder andere godsdienst bij het aanbieden van diensten. Partijen zijn het erover eens dat van het maken van een direct onderscheid geen sprake is geweest (artikel 7, lid 1, aanhef, juncto artikel 1, lid 1, aanhef en onder a, van de Awgb).

Bijzonder aan deze zaak is dat de intentie van de school was om evenmin een indirect onderscheid te maken; de school, wier wens het zelf ook is dat alle leerlingen op de foto’s staan, heeft het zo bedoeld te plannen dat de schoolfotograaf niet op, maar na het Offerfeest zou komen, waardoor deelname aan het Offerfeest voor scholieren met een Islamitische achtergrond geen belemmering zou vormen om dan aanwezig te zijn. Aan deze wijze van plannen en het daarmee nagestreefde doel (kort gezegd: geen samenval) is iedere vorm van discriminatie vreemd. Voor de kantonrechter heeft dit niet meegewogen; ‘Voor de beantwoording van de vraag of de school indirect onderscheid heeft gemaakt is niet relevant of de Stichting bewust heeft gehandeld’, aldus het vonnis. Die overweging strookt met het uitgangspunt dat het bij discriminatie niet om de intentie gaat, maar om het gevolg. Dat uitgangspunt laat evenwel ruimte voor nuancering indien, zoals in dit geval, sprake is van een, eerst achteraf gebleken, onbedoelde ongelukkige uitkomst van de planning. Die omstandigheid mag worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of het geheel aan feiten en omstandigheden heeft te gelden als een door de wet verboden onderscheid. Daarbij dient dan ook te worden betrokken wat er is gedaan om het mogelijk nadelig effect van de onbedoelde ongelukkige uitkomst ongedaan te maken.

Dat de school de achteraf gebleken vergissing maakte kwam doordat zij zich er destijds niet van bewust was dat de exacte datum van het Offerfeest pas tien dagen van tevoren kan worden vastgesteld. Evenmin lijkt te zijn onderkend dat het Offerfeest een meerdaags feest is. Voorstelbaar zou zijn geweest dat moslimouders de school hierop hadden geattendeerd na de inroostering begin juli 2015 van het bezoek van de schoolfotograaf. Dat is echter niet gebeurd. Bekendheid met het samenvallen van het Offerfeest met het geplande bezoek van de schoolfotograaf was er voor de school nu eerst kort, te weten een week, tevoren. Vervolgens zijn verscheidene ‘herstelmaatregelen’ getroffen, waarover hieronder nader.

Eerst wordt nog stilgestaan bij het telkens terugkerende verwijt van de ouders dat er geen excuses zijn aangeboden voor de gemaakte vergissing. De Stichting bestrijdt dat; volgens haar zijn wel degelijk excuses gemaakt en zijn die door [geïntimeerde sub 1] in gesprekken met de directeur en een leerkracht van de school ook geaccepteerd. Het maken van excuses is bij conclusie van antwoord (punt 3) en ter comparitie bevestigd. Daarnaast is door en namens de Stichting en/of de school geschreven dat het bezoekmoment van de schoolfotograaf een ongelukkige keuze van de school is geweest en dat die keuze wordt betreurd. Namens de Stichting is ook geschreven (voorafgaande aan de procedure) en bevestigd (bij pleidooi in hoger beroep) dat het niet nog eens zal gebeuren. Een en ander betekent dat - ook indien de beweerdelijk gemaakte mondelinge excuses er in werkelijkheid niet zouden zijn geweest - de Stichting er in elk geval in deze procedure en de aanloop erheen geen misverstand over heeft laten bestaan dat gewraakte samenloop wordt betreurd en dat er verontschuldigingen voor worden aangeboden. Ook uit de door de school genomen (herstel)maatregelen en geboden alternatieven, waarover hierna meer, kan worden afgeleid dat de school de gehele gang van zaken heeft betreurd.

Volgens de Stichting heeft de school - nadat zij bekend was geworden met het samenvallen van het bezoek van de schoolfotograaf met het Offerfeest - het volgende ondernomen:

a. Er is eerst met de gecontracteerde schoolfotograaf – waarmee de school al jaren samenwerkt en goede ervaringen heeft – naar een alternatieve datum gezocht, maar het bleek niet mogelijk om de, ruim tevoren gemaakte, afspraak op korte termijn te verzetten.

b. Het aanvangstijdstip voor het bezoek van de schoolfotograaf op 24 september 2015 is vervroegd van 08:45 uur naar 08:00 uur en er is door het fotobureau een extra, te weten derde fotograaf ingezet om de kinderen sneller op de foto te kunnen zetten. Ouders en kinderen werden opgevangen en er was koffie en thee tijdens het wachten.

c. De adjunct-directeur van de school heeft op 14 oktober 2015 nieuwe klassenfoto’s gemaakt; zie hierboven 2.8.

d. De schoolfotograaf heeft op 10 november 2015 individuele foto’s gemaakt van de kinderen.

Alle omstandigheden in aanmerking nemende – waaronder (i) de aard van de aangeboden dienst (het maken van klassenfoto’s), (ii) het feit dat de samenval (van de komst van de schoolfotograaf en het Offerfeest) gevolg was van een door de school betreurde onbedoelde ongelukkige in-planning, die maakte dat het tegendeel werd bereikt van wat er was beoogd, (iii) het tijdstip waarop deze vergissing aan het licht kwam (kort voor de geplande datum) en (iv) de maatregelen die de school vervolgens heeft genomen (zie onder 6.1), die (v) er uiteindelijk toe hebben geleid dat er nieuwe klassenfoto’s zijn, waarop ook de zusjes staan, alsook individuele portretfoto’s – moet het oordeel in deze zaak zijn dat, voor zover de planningsfout als zodanig een door de wet (Awgb) verboden indirect onderscheid zou impliceren, daar in de gegeven omstandigheden voldoende compenserende maatregelen tegenover zijn gesteld, waardoor van een wezenlijk onderscheid niet langer sprake was.

7. In het bestreden vonnis is geconcludeerd tot afwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het gemaakte onderscheid. Daarbij is onder meer overwogen dat – om rekening te houden met de via de medezeggenschapsraad geuite wens om de leerlingen kort na de zomervakantie op de schoolfoto te laten zetten, omdat ze er dan mooier op komen te staan – het niet noodzakelijk was om de schoolfotograaf juist op de dag van het Offerfeest op school te laten komen. Dat is echter niet wat de Stichting heeft gesteld en wat er is gebeurd; de intentie van de school was immers om de schoolfotograaf niet op, maar na het Offerfeest te laten komen. Dat dit toch is gebeurd, is gevolg van een misverstand. Toen het – na ontdekking daarvan – vervolgens niet mogelijk bleek om de afspraak met de schoolfotograaf op korte termijn te verplaatsen moest de school binnen een kort tijdsbestek een keuze maken tussen het schrappen van het bezoek van de schoolfotograaf en het laten doorgaan ervan. Bij die keuze behoorde de school ook rekening te houden met de belangen van ouders en scholieren met een andere achtergrond, die niet deelnamen aan het Offerfeest en erop mochten rekenen dat het lang tevoren geplande en aangekondigde bezoek van de schoolfotograaf doorgang zou vinden. Daarbij kwam dan nog dat aan een eventuele keuze voor het schrappen en verplaatsen van het geplande bezoek als bezwaar kleefde dat dan andere leerlingen, om welke reden ook, weer afwezig zouden kunnen zijn. Onder die omstandigheden is het begrijpelijk dat de school ervoor gekozen heeft om de afspraak te laten staan en tegelijk alternatieven te zoeken en aan te bieden die er uiteindelijk toe hebben geleid dat ook [minderjarig kind 1] en [minderjarig kind 2] op klassenfoto’s staan en er ook individuele portretten van hen zijn gemaakt. Uitgaande van de achteraf gebleken onbedoelde ongelukkige in-planning als vertrekpunt was er in die zin ook een rechtvaardigingsgrond voor de gemaakte keuze.

8. Omdat, alles afwegende, het oordeel luidt dat er geen sprake is geweest van discriminatie (het maken van een verboden indirect onderscheid) bestaat geen aanspraak op schadevergoeding. Toegevoegd wordt nog het volgende. [geïntimeerden] hebben het begrip ‘officiële klassenfoto’ geïntroduceerd en aan hun eis tot schadevergoeding ten grondslag gelegd dat hun kinderen door godsdienstdiscriminatie niet op de officiële klassenfoto’s staan en daardoor zijn gekwetst. Bij het gebruik van dit niet nadere gedefinieerde begrip ‘officiële klassenfoto’ past in dit verband de volgende kanttekening. Een klassenfoto is een groepsfoto van de leerlingen van een klas. Ontbreken er, om welke reden dan ook, leerlingen op de klassenfoto dan geeft die foto geen goed/volledig beeld van de klas. In zoverre voldeden de door [geïntimeerden] als amateurfoto’s getypeerde nieuwe klassenfoto’s, waar wel alle leerlingen op staan, beter aan het begrip klassenfoto dan die welke de schoolfotograaf op 24 september 2015 had gemaakt. Mede in aanmerking nemende de door de school daarbij gegeven uitleg – dat het ontbreken van de kinderen op de op 24 september 2015 gemaakte foto’s het gevolg was van een ongelukkige planning, die zou worden hersteld, doordat de school zelf nog groepsfoto’s zou maken [..] zodat iedereen op de foto staat met zijn eigen groep.’ (zie 2.8) – is het bestaan van immateriële schade onvoldoende aannemelijk geworden. Toegevoegd wordt voorts, eveneens ten overvloede, dat als afschrikwekkende sanctie een veroordeling tot schadevergoeding hier niet op zijn plaats zou zijn, reeds omdat een school er een eigen belang bij heeft dat alle leerlingen op klassenfoto’s staan en ook de onderhavige school er veel aan gelegen is om niet nogmaals een dergelijke planningsfout te maken.

[geïntimeerden] hebben, behalve op de Awgb, een beroep gedaan op beschermende bepalingen uit internationale verdragen. Die bieden evenwel geen verdergaande voorschriften dan de Awgb. Anders gezegd is het in dit geval niet zo dat – na de vaststelling dat geen sprake is van een door de Awgb verboden onderscheid – zich toch nog een schending van een verdragsrechtelijke bepaling voordoet, althans hebben [geïntimeerden] daarvoor onvoldoende aangevoerd.

[geïntimeerden] hebben bewijs aangeboden. Aan bewijs wordt echter niet toegekomen omdat zij hun discriminatieverwijt – afgezet tegen de gemotiveerde betwisting daarvan – onvoldoende hebben onderbouwd. Dat gebrek aan onderbouwing is er ook ten aanzien van de beweerdelijk geleden schade.