Parket bij de Hoge Raad 28-09-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1142

Nadat bij de hierboven bij 1.1 onder (ii) genoemde beschikking van 23 juni 2010 in de zaak met nummer 447550 / FA RK 09-10299 door de rechtbank Amsterdam de echtscheiding tussen partijen was uitgesproken, en de behandeling van de nevenvoorzieningen en iedere verdere beslissing werd aangehouden, is deze zaak – blijkens de tussenbeschikking van 4 juli 2012 van de rechtbank Amsterdam – gevoegd met de tussen partijen gevoerde zaak betreffende de afwikkeling van het huwelijkse vermogen (met nummer 467075 / FA RK 10-6746).

Beide partijen hebben in deze gevoegde procedure – blijkens de tussenbeschikking van 4 juli 2012 van de rechtbank Amsterdam – een verzoek ingediend met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de gemeenschappelijke goederen. De man heeft voorts verzocht te bepalen dat de vrouw als bijdrage in de kosten van zijn levensonderhoud een bedrag van € 5.635,10 per maand dient te voldoen, en tevens verzocht daartoe reeds een voorlopige voorziening te treffen. ²

Bij tussenbeschikking van 4 juli 2012 heeft de rechtbank Amsterdam partijen gelegenheid gegeven zich nader uit te laten en nadere gegevens in het geding te brengen met betrekking tot verschillende geschilpunten betreffende de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de gemeenschappelijke goederen. De verzoeken van de man met betrekking tot partneralimentatie heeft de rechtbank afgewezen.

Bij tussenbeschikking van 9 januari 2013 heeft de rechtbank Amsterdam een deskundige benoemd ter waardering van de B.V.’s van ieder der partijen en daarbij onder meer de aan de deskundige voor te leggen vragen geformuleerd. Voorts heeft zij partijen andermaal in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten, en iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij op 6 augustus 2015 ingekomen appelschrift heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam tegen de tussenbeschikkingen van 4 juli 2012 en 9 januari 2013 en de eindbeschikking van 7 mei 2015. Zij heeft daartoe zestien grieven aangevoerd, verzocht de beschikkingen van 4 juli 2012 en 7 mei 2015 te vernietigen en het hof voorts diverse verzoeken gedaan om opnieuw recht te doen.

Bij eveneens op 6 augustus 2015 ingekomen beroepschrift heeft de man ook zijnerzijds hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam tegen de tussenbeschikkingen van 23 juni 2010, 4 juli 2012 en 9 januari 2013 en de eindbeschikking van 7 mei 2015. Hij heeft daartoe tien grieven aangevoerd, het hof verzocht de eindbeschikking van 7 mei 2015 en de voorgaande beschikkingen die tot deze beschikking hebben geleid (gedeeltelijk) te vernietigen en verschillende verzoeken gedaan om opnieuw recht te doen.

Bij beschikking van 15 november 2016 heeft het gerechtshof Amsterdam de za(a)k(en) in de stand waarin deze zich bevond(en) naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verwezen, omdat naar zijn oordeel door betrokkenheid van het hof behandeling van de za(a)k(en) door een ander hof gewenst was.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de zaken gevoegd behandeld en beslist. Op de mondelinge behandeling van 12 juni 2017 hebben partijen desgevraagd verklaard ermee in te stemmen dat in beide zaken ook acht dient te worden geslagen op de stukken die telkens in de andere zaak zijn overgelegd.

Bij beschikking van 1 augustus 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het principaal hoger beroep van de man alle beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd en de vrouw veroordeeld op eerste daartoe strekkend verzoek van de man over te gaan tot onvoorwaardelijke afgifte aan hem van de inboedel die zij heeft doen opslaan, waarbij zij die afgifte niet afhankelijk mag doen zijn van betaling door de man van door haar gemaakte opslagkosten ongeacht door wie deze kosten moeten worden gedragen (rov. 5.19). Het in deze zaak door de vrouw ingestelde (voorwaardelijke) incidentele hoger beroep heeft het hof bij gebrek aan belang verworpen (rov. 5.20). In het principaal hoger beroep van de vrouw heeft het hof eveneens alle beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd behoudens – voor zover in cassatie van belang – wat betreft de veroordeling van de vrouw tot betaling van € 234.592,67 aan de man in verband met de uitvoering van het periodiek verrekenbeding. Voor wat betreft dat onderdeel heeft het hof de beschikkingen vernietigd en, opnieuw beschikkende, de man veroordeeld om aan de vrouw uit dien hoofde een bedrag van € 18.907,32 te betalen. Voorts heeft het hof bepaald dat de B.V. van de vrouw niet in staat is tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de man toekomende deel van de pensioenaanspraak (rov. 5.33). In het in deze zaak door de man ingestelde incidentele hoger beroep heeft het hof ten slotte ook alle beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd en de vrouw veroordeeld tot het afdragen aan de man van (a) de helft van de gebruiksvergoeding voor de [A-straat I] voor de periode van 1 januari 2008 tot 1 september 2011 ten bedrage van € 60.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid, en (b) de helft van de gebruiksvergoeding van de [A-straat II] , nader door partijen te bepalen (rov. 5.50). Het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen.

De man heeft tegen de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden – tijdig ⁴ – cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het incidentele cassatieberoep heeft de man ook verweer gevoerd.

De man heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat bestaat uit vier onderdelen, die op hun beurt zijn onderverdeeld in verschillende subonderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.9 van de bestreden beschikking. Daarin oordeelt het hof over de door de man in zijn principale hoger beroep voorgestelde grief 2. Met deze grief stelt de man een regresvordering op de vrouw te hebben, die zou zijn ontstaan doordat op het ABN AMRO krediet is afgelost met de verkoopopbrengsten van verschillende, partijen gezamenlijk toebehorende panden, terwijl van (de afbetaling van) dat krediet een groot gedeelte door de vrouw alleen diende te worden gedragen. Voor een goed begrip is van belang wat het hof in rov. 5.1 en 5.3 reeds had vastgesteld:

Ter mondelinge behandeling bij het hof hebben partijen eenparig verklaard dat de schuld aan de ABN AMRO Bank (hierna verder ook: de bank) nagenoeg geheel is afgelost en dat de bank het restant van haar vordering ten bedrage van € 60.000,- heeft overgedragen aan de zoon van partijen. Gelet hierop gaat bet hof ervan uit dat de rente en kosten ter zake van deze schuld uit geldlening aan de bank zijn voldaan. De man specificeert zijn stelling dat tot heden de rente en kosten niet door de vrouw zijn voldaan niet.”

De man stelt dat hij in verband met de schuld die partijen hebben gehad aan de bank een regresvordering heeft op de vrouw. Op de mondelinge behandeling bij dit hof op 12 juni 2017 heeft hij deze vordering nader toegelicht onder verwijzing naar de door hem overgelegde stukken D 44-46, D 48, D52 en D56-58. D56 is een stuk getiteld ‘regresopstelling’ en komt op het volgende neer. Ten tijde van de ondertekening van de hiervoor al vermelde notariële akte van verdeling en schuldoverneming bedroeg de schuld van partijen aan de bank nog € 4.844.721,74. De vrouw heeft van deze schuld een deel groot € 3.250.000,- overgenomen; het restant van € 1.594.721,74 bleven partijen samen dragen, zodat de man € 797.360,87 van de schuld moest dragen en de vrouw € 4.047.360,87. In de periode 2011-2014 zijn de panden die aan partijen samen toebehoorden aan [C-straat] , [D-straat] huis, [A-straat I] en [A-straat II] verkocht. De totale opbrengst van € 2.926.914,- is in mindering gebracht op de schuld aan de bank. Aan de man kwam van deze opbrengst de helft of € 1.463.457,- toe, zodat hij de schuld aan de bank heeft voldaan voor meer dan het deel dat hem aangaat. Dat meerdere is in elk geval al € 666.097,- (€ 1.463.457,- minus € 797.360,-). Daarnaast heeft hij meer betaald aan rente en kosten, maar de man heeft deze bedragen niet gespecificeerd.

De vrouw betwist dat de man een regresvordering op haar heeft en voert het volgende aan. Partijen zijn in augustus 2005 een SWAP-contract aangegaan met de bank dat uit twee onderdelen bestond, te weten een hypothecaire lening van € 3.780.000,- en een rekening courant krediet van € 2.867.000,- onder nummer 581994000. De totale schuld bedroeg € 6.647.000,-. De man neemt het bedrag van € 4.844.721,- als uitgangspunt voor zijn regresopstelling. Bij dat bedrag is geen rekening gehouden met het krediet en ook niet met de door de vrouw tot 25 februari 2011 uit eigen middelen betaalde rente van ongeveer € 500.000,- en evenmin met de rente over de eigen schuld van de man aan de bank van € 478.954,86. De vrouw wijst erop dat de bank in augustus 2011 de hypothecaire lening van € 3.780.000,- heeft opgezegd en op 1 september 2011 heeft geboekt in de rekening courant, waarvan het debetsaldo op 19 september 2011 € 5.156.872,05 bedroeg (productie D53 van de man). De vrouw heeft bij de rechtbank in Amsterdam in verband met de betalingen ten aanzien van de hier besproken schuld aan de bank een regresvordering jegens de man ingesteld. In deze procedure is nog geen uitspraak gedaan.

Het hof oordeelt als volgt. Om te kunnen vaststellen dat de man ten aanzien van de schuld aan de bank meer heeft betaald dan het deel da(t) hem aangaat dient het hof in elk geval te beschikken over een compleet overzicht van het verloop van deze schuld met inbegrip van alle aflossingen en betalingen van rente en kosten en vermelding van de persoon van de betaler (man of vrouw of samen). Weliswaar heeft de man afschriften van het krediet overgelegd en stukken die betrekking hebben op de verkoop van de panden van partijen, maar daarmee nog niet het nodige volledig overzicht van het verloop van de schuld gegeven. Daarbij komt dat de vrouw de stellingen van de man ten aanzien van het regres gemotiveerd betwist en dat de man die betwisting niet weerspreekt. Het is voor het hof niet mogelijk aan de hand van de in deze procedure overgelegde stukken vast te stellen of de man meer heeft betaald dan hem aangaat. De man voldoet op dit punt niet aan zijn stelplicht. Het hof merkt ten overvloede op dat de man ook geen bewijs heeft aangeboden van zijn stelling. Grief 2 faalt.”

Subonderdeel 1.1 klaagt dat voor zover het hof in rov. 5.9 tot uitdrukking heeft gebracht dat het noodzakelijk is dat het hof zichzelf overtuigt van de juistheid van de stellingen van de man, het hof het recht heeft miskend omdat het hof niet zelf/ambtshalve de juistheid van een stelling moet/mag onderzoeken, maar het hof op basis van de regels van stelplicht en bewijslast de door de vrouw niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken stellingen in rechte als vaststaand feit had moeten aannemen.

Het hof heeft in rov. 5.9, anders dan het subonderdeel aanneemt, niet de opvatting gehuldigd dat het overtuigd moet zijn geraakt van de juistheid van de stellingen van de man, maar heeft slechts onderzocht of de man voldoende had gesteld (of de stellingen van de man voldoende omvatten en voldoende gespecificeerd en onderbouwd waren) om te kunnen concluderen tot toewijzing van zijn verzoek, en geoordeeld dat dit niet het geval was. Subonderdeel 1.1 faalt derhalve.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat de beslissingen van het hof in rov. 5.9 dat de vrouw de stellingen van de man omtrent het regres gemotiveerd heeft betwist, dat de man die betwisting niet weerspreekt en dat de man niet aan zijn stelplicht voldoet doordat aan de hand van de overgelegde stukken niet is vast te stellen of de man meer heeft betaald dan hem aangaat, onbegrijpelijk zijn. Het hof doelt met de betwisting door de vrouw (kennelijk) op de stellingen die het hof weergeeft in rov. 5.8. Deze beslissingen zijn onbegrijpelijk omdat de vrouw zowel in haar verweerschrift in het principale beroep van de man (t.a.v. grief 2, nr. 8) als in haar verweerschrift in zijn incidentele beroep (t.a.v. grief 11, nr. 15-17) heeft volstaan met het verweer dat er – samengevat – op neerkomt dat “de rekenkundige exercitie van de man kant nog wal slaat” volstrekt ondoorzichtig is en dat als de man meent een regresvordering te hebben, hij die kan indienen in de (door de vrouw gestarte) separate procedure waarin zij haar regresvordering wil laten vaststellen. Pas ten tijde van de mondelinge behandeling heeft de vrouw op dit punt inhoudelijke en (dus) nieuwe verweren gevoerd, zoals door het hof (overigens niet geheel juist) weergegeven in rov. 5.8. Voorts is ter mondelinge behandeling op het punt van het regres door de man herhaaldelijk aangegeven dat alle mutaties van alle leningen op de “000-rekening” in debet zijn gesteld, onder verwijzing naar de overgelegde bankafschriften.

Het oordeel van het hof in rov. 5.9 komt op het volgende neer. De man heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat de man een regresvordering heeft op de vrouw, en derhalve om zijn verzoek te kunnen toewijzen (hij heeft immers geen compleet overzicht van het verloop van deze schuld met inbegrip van alle aflossingen en betalingen van rente en kosten en vermelding van de persoon van de betaler (man of vrouw of samen) gegeven). Daarbij komt dat de vrouw de stellingen van de man ten aanzien van het regres gemotiveerd heeft betwist (althans daartegen verweren heeft aangevoerd) en de man die betwisting (die verweren) niet weerspreekt. De man voldoet niet aan zijn stelplicht en het is “voor het hof niet mogelijk aan de hand van de in deze procedure overgelegde stukken vast te stellen of de man meer heeft betaald dan hem aangaat”.

Los van laatstgenoemde kwestie, behelst het subonderdeel voorts niet meer dan dat het onbegrijpelijk zou zijn dat het hof heeft geoordeeld dat de vrouw de stellingen van de man omtrent het regres gemotiveerd heeft betwist en dat de man die betwisting niet weerspreekt. Als bij deze beoordeling wordt betrokken wat de vrouw in zijn totaliteit – ook op de mondelinge behandeling van 12 juni 2017 – aan verweer heeft gevoerd, zoals weergegeven in rov. 5.8, dan kan echter niet gezegd worden dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is. De vrouw heeft volgens de weergave in rov. 5.8 immers verschillende inhoudelijke en relevante verweren aangevoerd, die de man volgens het hof niet heeft weersproken. Het subonderdeel richt zich niet tegen deze overwegingen in rov. 5.8 en betoogt ook niet dat de man de daar genoemde verweren van de vrouw wél zou hebben weersproken.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof in rov. 5.9 het recht heeft miskend omdat de door de vrouw op de mondelinge behandeling van 12 juni 2017 gevoerde verweren – door het subonderdeel aangeduid als de ‘nieuwe verweren’ – ontoelaatbaar zijn, want in strijd met de in beginsel strakke regel (de twee-conclusie-regel), zeker nu er geen enkele aanleiding was (die is door de vrouw ook niet gesteld, aldus het subonderdeel) om die verweren niet reeds in een eerder stadium aan te voeren. Voor zover het hof deze nieuwe verweren wel bij zijn beoordeling mocht betrekken, heeft het hof het recht miskend omdat de eisen van de goede procesorde meebrengen dat de man genoegzaam gelegenheid wordt geboden zijn verweer of stellingen naar aanleiding daarvan aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens zijn standpunt te herzien, doch het hof de man daartoe niet in de gelegenheid heeft gesteld. Het hof heeft in het verlengde daarvan miskend dat een nadere betwisting van de pas ter mondelinge behandeling geuite verweren ter zitting van de man niet kon worden gevergd. Voor zover het hof dit niet zou hebben miskend, betoogt het subonderdeel dat de beslissingen in het licht van het feit dat de weren eerst ter mondelinge behandeling door de vrouw zijn gevoerd, onbegrijpelijk zijn, nu het hof niet motiveert waarom de man desalniettemin wordt tegengeworpen dat hij de weren van de vrouw niet heeft weersproken.

De man heeft niet alleen in grief 2 van zijn principale hoger beroep, maar ook in zijn incidentele grief 11 in het principale hoger beroep van de vrouw een beroep gedaan op het feit dat hij een regresvordering op de vrouw zou hebben. Gelet op hetgeen hierboven onder 1.12 is opgenomen, dient in elk van beide zaken ook te worden gelet op hetgeen in de andere zaak door partijen is aangevoerd.

In reactie op grief 2 van de man in zijn principale hoger beroep heeft de vrouw in haar verweerschrift ⁷ (onder 8) aangegeven dat de verkoopopbrengst van de [A-straat 2] integraal aan de bank is overgemaakt. Ook heeft zij verwezen naar haar eerder in dat verweerschrift (onder 3) gemaakte opmerkingen over de vermindering van de schuld aan de bank door verkoop en levering van dit pand en van de [B-straat] , en de consequenties van dit alles voor de – door haar erkende – verplichting om de rente en kosten vanaf 25 februari 2011 voor de schuld à € 3.250.000,- voor haar eigen rekening te nemen. Aansluitend aan die opmerkingen (onder 4) wordt gesteld dat de vrouw als enige rente heeft betaald over de oorspronkelijke hoofdschuld bij de ABN AMRO vanaf de peildatum van 1 januari 2008 tot 1 augustus 2011, en dat dit voor de onderliggende draagplicht uiteraard significante gevolgen heeft. In de opmerkingen waarnaar in haar reactie wordt verwezen, wordt ook gewezen op de nadere toelichting die de vrouw nog in de tussenliggende paragraaf (onder 5) geeft, en waarin zij erop wijst dat zij zelf in een andere lopende procedure heeft verzocht de man te veroordelen tot betaling van een bedrag dat is opgebouwd uit de eigen schuld van de man conform de eindbeschikking van de rechtbank ten bedrage van € 478.954,86 (die de man van het ABN AMRO krediet voor zijn eigen rekening dient te nemen), haar regresvordering op de man, nu zij meer dan haar deel van de totaalschuld waarvoor zij draagplichtig is heeft bijgedragen (het gaat hier blijkens de hierna genoemde dagvaarding onder 17 om door haar meer betaalde rente dan haar deel), en de eigen schuld van de man in verband met kosten. Zij heeft hierbij de dagvaarding in die lopende procedure als productie ingebracht en geeft aan dat deze grotendeels (onder 14-17) de opbouw en berekening van ieders participatie in de vordering van de bank, ‘voorwaar geen sinecure’, behelst. In dat licht vermeldt zij dat de rekenkundige exercitie van de man de plank volledig misslaat. Voorts heeft zij aangegeven deze ‘rekenkundige exercitie’ volstrekt ondoorzichtig te vinden, dat haar ook onduidelijk is waartegen de man nu precies grieft, en dat de man, voor zover hij meent op zijn beurt een regresvordering op de vrouw te hebben, deze stelling kan inbrengen in eerdergenoemde lopende procedure. In de overgelegde dagvaarding wordt reeds bij aanvang (onder 3, maar ook onder 14) vermeld dat het gaat om een – tegenover de vele onroerende zaken staande – schuld bij de ABN AMRO die oorspronkelijk bestond uit een middellange lening van € 3.780.000 en een rekening-courant van € 2.867.000, totaal € 6.647.000,-, die beide in de berekening moeten worden betrokken. Ook wordt (onder 14) vermeld dat de precieze berekening van de totaal verschuldigde rente ter zake de ABN AMRO-lening/kredietovereenkomst op dat moment nog niet bekend is, en nogal complex (ook vanwege de afname van de schuld als gevolg van verkoop van onroerende zaken), maar dat de accountant al wel een overzicht heeft gemaakt aan de hand van de eerste opgave van de bank over een beperkte periode, welk overzicht sluit op een rentebedrag van € 699.009,90 en (onder 19) dat de vrouw in 2009 in totaal € 517.114,- rente heeft betaald en de totale rente op dit moment op € 2.099.009,90 lijkt uit te komen.

In reactie op de incidentele grief 11 van de man heeft de vrouw in haar verweerschrift ⁸ (onder 16) betoogd dat de stellingen van de man onnavolgbaar zijn en niet onderbouwd met producties, verwezen naar de lopende regresprocedure, en gesteld dat zij pas met het betalen van rente is gestopt per 1 augustus 2011.

Op basis van het voorgaande kan mijns inziens genoegzaam worden geconcludeerd dat het wat betreft de in rov. 5.8 door het hof genoemde betwisting en/of verweer van de vrouw, voor zover deze op de mondelinge behandeling naar voren zijn gebracht, niet gaat om ter mondelinge behandeling aangevoerde nieuwe verweren, maar slechts om een herhaling en/of nadere uitwerking en onderbouwing van haar eerdere, in de verweerschriften opgenomen betwisting en/of verweer. Voor zover het hof zich bij zijn hierboven onder 2.6 weergegeven oordeel derhalve (mede) heeft gebaseerd op de door beide partijen op de mondelinge behandeling bij het hof op 12 juni 2017 nader onderbouwde stellingen, zowel door de man – die blijkens rov. 5.7 (eerst ten tijde van deze behandeling) zijn vordering nader heeft toegelicht onder verwijzing naar de door hem overgelegde stukken (D44-46, D48, D52 en) D56-58 – als door de vrouw – voor zover zij (ook) op die mondelinge behandeling heeft aangevoerd wat in rov. 5.8 door het hof is opgenomen (in zoverre in cassatie niet bestreden, behoudens met de daartoe ontoereikende opmerking dat de weergave van het hof wat betreft de vrouw “overigens niet geheel juist” is) – getuigt dat, gelet op de voorgaande vaststelling, in ieder geval wat betreft de vrouw niet van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin behoefde het hof dat oordeel in dit kader nader te motiveren. Bovendien moet worden aangenomen dat beide partijen aldaar de gelegenheid hebben gekregen om op elkaar te reageren (hierover wordt ook niet geklaagd), hetgeen in dit kader voldoende moet worden geacht.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof in rov. 5.9 miskent dat de door de vrouw aangevoerde verweren niet als gemotiveerde betwisting van de stellingen van de man kunnen worden beschouwd, althans heeft het hof zijn beslissing dat sprake was van een deugdelijke betwisting onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het subonderdeel herhaalt hier de in de door de man overgelegde ‘regresopstelling’ opgenomen berekening (zoals ook door het hof was opgenomen in rov. 5.7). Volgens het subonderdeel is – kennelijk in dit licht – onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het, om te kunnen vaststellen dat de man ten aanzien van de schuld aan de bank meer heeft betaald dan zijn aandeel, in elk geval dient te beschikken over een compleet overzicht van het verloop van deze schuld met inbegrip van alle aflossingen en betalingen van rente en kosten en vermelding van de persoon van de betaler (man of vrouw of samen), alsmede dat de man de betwisting door de vrouw van zijn stellingen omtrent zijn (regres)vordering niet zou hebben weersproken en het voor het hof aan de hand van de overgelegde stukken niet vast is te stellen of de man meer betaald heeft dan hem aangaat en de man op dat punt niet voldoet aan zijn stelplicht.

Welbeschouwd klaagt de man hier slechts dat het hof niet heeft kunnen oordelen zoals het heeft gedaan in het licht van de stellingen van de man die het hof ook aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd, zonder uit te wijden over welke steken het hof daarbij precies zou hebben laten vallen. Daarmee vraagt het subonderdeel in feite om een feitelijke herbeoordeling, waarvoor in cassatie geen plaats is. Overigens geldt hiervoor wat hierboven onder 2.9 ook al werd opgemerkt, namelijk dat niet (zonder meer) gezegd kan worden dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is. De vrouw heeft volgens de weergave in rov. 5.8 immers verschillende inhoudelijke en relevante verweren aangevoerd, die de man volgens het hof niet heeft weersproken. Het subonderdeel richt zich niet tegen deze overwegingen in rov. 5.8 en betoogt – anders dan met de algemene stelling dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de man de betwisting door de vrouw van zijn stellingen omtrent zijn (regres)vordering niet zou hebben weersproken – niet werkelijk dat de man de daar genoemde verweren van de vrouw wél zou hebben weersproken. Wat betreft de eigen stelplicht van de man, kan ten slotte ook voor dit subonderdeel nog verwezen worden naar hetgeen hierboven onder 2.7 reeds werd opgemerkt.

In dit kader kan ook nog gewezen worden op het feit dat de man in ieder geval op één van de stellingen die de vrouw aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd – dat de schuld bij de ABN AMRO oorspronkelijk uit twee onderdelen bestond, te weten een middellange of hypothecaire lening van € 3.780.000 en een rekening-courant krediet van € 2.867.000 (die beide in de berekening moeten worden betrokken), en dat de bank de lening van € 3.780.000 heeft opgezegd en heeft geboekt in de rekening courant (waardoor het debetsaldo op die rekening logischerwijs hoger is geworden) – blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 juni 2017 (p. 7) als volgt heeft gereageerd:

Subonderdeel 1.5 klaagt dat aan de stellingen van de man zoals weergegeven in subonderdeel 1.4 – dus conform de door het hof in rov. 5.7 weergegeven ‘regresopstelling’ – duidelijk ten grondslag lag dat de partiële verdelingsakte zo moet worden uitgelegd dat deze niet alleen jegens de bank de verplichtingen bepaalt, maar dat daarmee ook in de onderlinge verhouding tussen de man en de vrouw is bepaald welk deel van de schuld wie aangaat (namelijk: € 3.250.000,- gaat de vrouw aan, het restant van € 1.594.721,74 gaat hen beiden voor de helft aan). Volgens het subonderdeel impliceren enkele van de voor het eerst ter mondelinge behandeling in hoger beroep geuite verweren van de vrouw dat zij meent dat de partiële verdelingsakte anders moet worden uitgelegd (namelijk zo, dat de externe afspraken met de bank geen enkele invloed hebben op de onderlinge verhouding waarin de man en de vrouw ten opzichte van deze schuld draagplichtig zijn, ook voor opnames en rente uit de periode van voor de verdeling.) Het hof heeft met zijn beslissingen in rov. 5.9 het recht miskend, nu beide partijen een andere uitleg aan de partiële verdelingsakte geven en uitleg van deze akte op grond van het Haviltex-arrest ⁹ had dienen plaats te vinden overeenkomstig de daarin opgenomen maatstaf (Haviltex-norm), hetgeen het hof heeft nagelaten, aldus het subonderdeel. Uit rov. 5.9 is niet kenbaar hoe het hof de akte uitlegt en op basis van welke argumenten c.q. afwegingen het hof tot die uitleg komt.

Dit subonderdeel mist iedere relevantie. De uitleg van de partiële verdelingsakte door het hof is hier niet aan de orde. Partijen verschilden volgens het hof ook niet van mening over deze uitleg, voor zover hier relevant: nog los van de vraag wat de vrouw op de bedoelde plaatsen precies zou hebben aangevoerd, is het hof er in ieder geval van uitgegaan dat de vrouw de in het subonderdeel aangegeven uitleg niet heeft betwist (zie de vaststelling van het hof in rov. 5.1, die hierboven onder 2.2 reeds werd geciteerd: de vrouw neemt de verplichting op zich een gedeelte ter grootte van € 3.250.000,- van de totale hypothecaire schulden aan de Nationale Nederlanden Financiering Maatschappij B.V. en de ABN AMRO Bank met ingang van de overnamedatum voor haar rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen alsmede alle daarmee samenhangende renten en kosten; logischerwijs is dan in beginsel de rest van de schuld dan nog gemeenschappelijk, los gezien uiteraard van andere redenen die tot een individuele draagplicht kunnen leiden of hebben geleid) en heeft het hof ook zelf deze uitleg gevolgd, althans – bij gebrek aan relevantie voor zijn oordeel – niet van de hand gewezen. Voor zover echter nog van enige uitleg van bedoelde akte door het hof sprake was, heeft het hof in rov. 5.36 overwogen dat de akte geen aanknopingspunten bood om anders te oordelen over een van de in de akte opgenomen verdeling volledig losstaand feit, namelijk dat de man de schuld bij de bank voor een bedrag van € 478.954,- voor zijn rekening moet nemen in verband met (niet door de man betwiste) opnames in 2006 op het krediet bij de bank. Niet valt in te zien dat het hof daarmee de toepasselijke uitlegmaatstaf zou hebben miskend of zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Ook hier wordt weer even in herinnering gebracht – met verwijzing naar hetgeen hierboven onder 2.8 en 2.11 werd opgemerkt – dat deze klacht belang ontbeert en slechts voor de volledigheid wordt besproken.

Subonderdeel 1.7 bevat een voortbouwende klacht over rov. 5.35, die gelet op het falen van alle voorgaande subonderdelen niet kan slagen. Hetzelfde geldt voor de voortbouwende klacht over rov. 5.36 van subonderdeel 1.8.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.14 van de bestreden beschikking, waarin het hof oordeelt over de door de man in zijn principale hoger beroep voorgestelde grief 6, alsmede de door de man in zijn incidentele hoger beroep voorgestelde grief 23, die beide de (afgifte dan wel verdeling van de) inboedel betreffen. Rov. 5.14 luidt als volgt:

De man verzoekt niet (meer) vaststelling van de verdeling van de inboedel, maar dat de vrouw aan hem zijn inboedel afgeeft. Het hof ziet gelet op de stellingen van partijen op dit punt aanleiding de vrouw te veroordelen op eerste daartoe strekkend verzoek van de man over te gaan tot onvoorwaardelijke afgifte aan hem van de inboedel die zij heeft doen opslaan, waarbij zij die afgifte niet afhankelijk mag doen zijn van betaling door de man van door haar gemaakte opslagkosten ongeacht door wie deze kosten uiteindelijk moeten worden gedragen. Het hof is van oordeel dat onvoorwaardelijke afgifte nodig is om een langer durende impasse en het oplopen van de kosten voor opslag te voorkomen. In zoverre slagen deze grieven.”

De principale grief 6 van de man luidt als volgt:

Al met al kan mijns inziens niet gezegd worden dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan deze grief door te overwegen dat de man niet meer de vaststelling van de inboedel vordert, maar afgifte, en de grieven 6 en 23 voornoemd in die zin gelijk te stellen en te behandelen. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 3 richt zich met de subonderdelen 3.1-3.4 tegen de waardering door het hof van de aandelen in de B.V. van de vrouw in rov. 5.27-5.29, en bevat in de subonderdelen 3.5-3.6 hierop voortbouwende klachten tegen rov. 5.12-5.13.

De voor de eerste subonderdelen relevante rov. 5.27-5.29 gaan in op enkele principale grieven van de vrouw over de waardering van de aandelen in haar B.V. en luiden – voorafgegaan door 5.25-5.26 – als volgt:

Deze grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank ter zake van de waardering van de aandelen in [A] B.V. De rechtbank heeft de waarde van deze aandelen op de peildatum 1 januari 2008 op basis van het deskundigenbericht van drs. P. Hoiting RA RV bepaald op € 830.000,- te verminderen met een AB-claim van € 203.000,- en een latente IB schuld van € 120.000,-, wat resulteert in een te verrekenen bedrag aan de zijde van de vrouw van € 507.000,-. De deskundige heeft de onderneming van [A] B.V. gezien als een onderneming die na de waarderingsdatum nog actief is en de zogeheten APV- waarderingsmethode toegepast met als prognoseperiode 2008-2012. Vervolgens is in verband met de leeftijd van de vrouw en de ingrijpende wijzigingen in de procespraktijk waardoor de activiteiten verlieslatend zijn geworden, de liquidatiewaarde op 31 december 2012 berekend en is de contante waarde daarvan opgenomen in de waarde op de peildatum.

De grieven komen kort weergegeven erop neer dat de deskundige en in zijn spoor de rechtbank geen oog hebben gehad voor de aard en soort van de werkzaamheden van de B.V. en de persoonlijke kennis en goodwill van de vrouw als bestuurder en enige aandeelhouder en ten onrechte ervan zijn uitgegaan dat de activiteiten van de B.V. aan derden kunnen worden overgedragen en de waardering ‘going concern’ moet plaatsvinden. De vrouw bepleit toepassing van de liquidatiewaarde van de B.V. op de peildatum. Verder voert de vrouw aan dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de waarde van de B.V. vooral wordt bepaald door een vordering in rekening courant op partijen, waarvan vaststaat dat betaling nimmer mogelijk zal zijn. De vrouw verwijst voor de onderbouwing van haar grieven naar de reactie van E.R. Lankester RA RV bij diens brief van 31 oktober 2014 op het rapport van de deskundige (productie 43 bij de brief van de vrouw aan de rechtbank van 31 oktober 2014) en verwijt de rechtbank dat zij de bevindingen van Lankester niet is gevolgd.

Voor de waardering van de aandelen is van groot belang of de onderneming van de B.V. op de peildatum overdraagbaar was. Het hof is anders dan de rechtbank en de deskundige van oordeel dat dit niet het geval was. [A] B.V. verrichtte diensten waaraan vanaf 2008 gelet op de ingrijpende wijzigingen in de procespraktijk een sterk verminderde behoefte bestond. Dat was op de peildatum al te voorzien. Dat blijkt niet alleen uit de sterk teruglopende omzet van [A] B.V. na de peildatum maar ook uit de omstandigheid dat andere kantoren dit deel van hun praktijk afstootten met het tijdelijk effect dat de omzet en het resultaat van [A] B.V. over 2008 nog eenmalig toenamen. Het is dan ook niet goed voorstelbaar dat op dat moment voor de onderneming van [A] B.V. nog een koper had kunnen worden gevonden. Voor zover de grieven van de vrouw zich richten tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank slagen zij.

Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat in de gegeven omstandigheden de waarde van de aandelen in [A] B.V. in het economisch verkeer dient te worden bepaald op de liquidatiewaarde en niet zoals de rechtbank heeft gedaan op de going concern waarde. De balans van [A] B.V. op 1 januari 2008 is kenbaar uit het deskundigenrapport. Het hof acht zich voldoende geïnformeerd om zelf de liquidatiewaarde vast te stellen. De activa bedragen in totaal € 3.569.000,-. Het hof gaat ervan uit dat alle activa met uitzondering van de vordering in rekening courant op de aandeelhouder ten bedrage van € 2.509.000,- te gelde worden gemaakt, ook de nog in geding zijnde vordering van € 186.000,- van [A] B.V. op de B.V. van de man. Dat levert een bedrag op van € 1.061.000,-. Daarmee worden de kortlopende en overlopende schulden ten bedrage van € 427.000,- betaald, zodat resteert € 634.000,-. Het hof gaat ervan uit dat de schuld in rekening courant op de peildatum alleen door verrekening met een dividenduitkering te betalen is. De vrij uitkeerbare reserves bedragen € 2.797.000,-. Uitkering daarvan leidt tot een AB-heffing van € 699.000,-. Vervolgens dient de B.V. te zorgen voor afstorting van het pensioen. De voorziening bedraagt € 322.000,-, maar het af te storten bedrag zal naar verwachting hoger zijn dan deze voorziening, Ten slotte zijn er nog liquidatiekosten te voldoen. Het bedrag van € 634.000,- is bij lange na niet toereikend voor de betaling van de AB-heffing, de afstorting van het pensioen en de betaling van liquidatiekosten. Het hof stelt de waarde van de aandelen op 1 januari 2008 dan ook vast op nihil. De grieven III-X slagen.”

Bij de beoordeling van deze subonderdelen wordt het volgende vooropgesteld.

De keuze van het hof om voor de bepaling van de waarde van de B.V. van de vrouw – anders dan de rechtbank en de deskundige – uit te gaan van de liquidatiewaarde, heeft het hof gegrond op zijn – van rechtbank en deskundige afwijkende ¹⁶, en in cassatie als zodanig niet bestreden – oordeel dat de onderneming van de B.V. op de peildatum niet overdraagbaar was, nu niet goed voorstelbaar is dat op dat moment voor de onderneming nog een koper had kunnen worden gevonden. Dit oordeel heeft het hof gemotiveerd door erop te wijzen dat aan de door de B.V. verrichte diensten vanaf 2008 gelet op de ingrijpende wijzigingen in de procespraktijk een sterk verminderde behoefte bestond, dat dit op de peildatum al te voorzien was, en dat dit niet alleen blijkt uit de sterk teruglopende omzet van de B.V. na de peildatum maar ook uit de omstandigheid dat andere kantoren dit deel van hun praktijk afstootten met het tijdelijk effect dat de omzet en het resultaat van B.V. over 2008 nog eenmalig toenamen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het hof in rov. 5.27 – in cassatie overigens onbestreden – al had vastgesteld dat de B.V. actief is op het gebied van de juridische dienstverlening aan advocatenkantoren die vooral bestaat uit rolwaarnemingen en dat op 1 januari 2008 voorzienbaar was dat door de afschaffing van het procuraat en de wijzigingen van de competentiegrenzen voor kantonzaken de activiteiten van de B.V. sterk zouden afnemen. Hieruit blijkt dat het hof niet alleen rekening heeft gehouden met de onoverdraagbaarheid van de B.V. op de peildatum, maar ook meer in het algemeen met een sterk teruglopende omzet die de onderneming al snel na de peildatum (absoluut gezien in 2012, maar gelet op het feit dat het resultaat vooral bestaat uit de rente op de vordering in rekening courant op de aandeelhouder, die deze bovendien niet uit eigen middelen kan betalen, in feite al in 2010, zie rov. 5.27 laatste gedachtestreepje) verliesgevend zou maken.

Op het voorgaande stuiten de subonderdelen 3.1-3.3 af.

Subonderdeel 3.4 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door aan zijn oordeel in rov. 5.28 – dat de onderneming niet-overdraagbaar is en dat niet goed voorstelbaar is dat een koper voor de onderneming kon worden gevonden – de omstandigheid ten grondslag te leggen dat andere kantoren dit deel van hun praktijk afstootten met het tijdelijk effect dat de omzet en het resultaat van de B.V. over 2008 nog eenmalig toenam, terwijl geen der partijen deze stellingen heeft geponeerd. Ook klaagt het dat de deskundige heeft vermeld dat de resultaten in 2008 en 2009 mede zijn ontstaan doordat de B.V. werkzaamheden heeft overgenomen van andere kantoren.

Bedoelde stelling is niet alleen niet gegrond op deze omstandigheid, maar op de – ook in 5.27, twee na laatste gedachtestreepje, door het hof vastgestelde – in cassatie onbestreden omstandigheid dat aan de door de B.V. verrichte diensten vanaf 2008 gelet op de ingrijpende wijzigingen in de procespraktijk een sterk verminderde behoefte bestond en dit op de peildatum al te voorzien was, waarbij het hof de hier bedoelde omstandigheid slechts (als één van twee omstandigheden) ter illustratie heeft genoemd – zodat het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag ontbeert – maar voorts kan nog worden opgemerkt dat de omstandigheid ook door de deskundige in zijn rapport naar voren is gebracht (deskundigenbericht onder 4.2), waarop partijen niet alleen in eerste aanleg (rov. 1.5.11 van de eindbeschikking van de rechtbank) maar ook in hoger beroep nogmaals hebben kunnen reageren (hetgeen de vrouw ook in de door haar overgelegde productie 43 met verwijzing naar deze omstandigheid heeft gedaan (p. 3 bovenaan), aan welke productie zij in haar brief aan de rechtbank van 31 oktober 2014 (p. 5) refereert) – zodat deze onderdeel van de rechtsstrijd is geworden – terwijl ten slotte verdedigbaar is dat het hier een feit van algemene bekendheid betreft. Om al deze redenen dient het subonderdeel te falen. Genoemde opmerking van de deskundige – dat ook het resultaat in 2009 mede is ontstaan door overname van werkzaamheden – wil nog niet zeggen dat omzet en resultaat in dat jaar ook nog zijn toegenomen. Integendeel het hof heeft in rov. 5.27, laatste gedachtestreepje, (in cassatie wederom onbestreden) vastgesteld dat na 2008 zowel de omzet en de bruto marge daarvan als het resultaat na belasting gestaag zijn afgenomen, en spreekt ook in rov. 5.28 van “de sterk teruglopende omzet van [A] B.V. na de peildatum”.

Subonderdeel 3.5 bevat een op het voorgaande voortbouwende klacht over rov. 5.12, die gelet op het falen van de overige subonderdelen, niet kan slagen. Het tegen de in rov. 5.13 ten overvloede door het hof gegeven overweging gerichte subonderdeel 3.6 kan dan ook niet slagen.

De overwegingen van het hof in rov. 5.17 luiden als volgt:

Deze grief komt erop neer dat – althans zo begrijpt het hof deze onduidelijk geformuleerde grief – de vrouw als bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V. in staat is te zorgen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de man toekomende deel van de pensioenaanspraak. Naar het oordeel van het hof is uit de stukken die in het geding zijn gebracht ten aanzien van [A] B.V. gebleken dat er niet alleen op dit moment, maar al langer onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te realiseren. Het hof verwijst verder naar zijn overwegingen hierna in 5.25-5.29 ten aanzien van de waardering van de aandelen in [A] B.V. Bovendien staat naar het oordeel van het hof vast dat de voor afstorting benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen. Het hof baseert dat oordeel op het antwoord van de deskundige op de vraag van de rechtbank of [A] B.V. in staat is tot afstorting van het aan de man toekomende deel van het pensioen op pagina 30 van het rapport:

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is [A] B.V. niet in staat tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de man toekomende deel van de pensioenaanspraak. Het hof zal aldus bepalen. In zoverre slagen deze grieven. Dat [A] B.V. niet in staat is tot afstorting doet geen afbreuk aan het recht op pensioenvervening [pensioenverevening, AG] van de man en de voor partijen en [A] B.V. als pensioenuitvoerder uit de Wet [verevening AG] pensioenrechten bij scheiding voortvloeiende rechten en verplichtingen. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding voor het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man zich beroept op zijn recht tot pensioenverevening en de daaruit voortvloeiende uitkeringen/betalingen. Daarvoor is van doorslaggevend belang dat naar het oordeel van het hof niet is komen vast te staan dat de man door het doen van opnames [A] B.V. heeft leeggegeten (zoals de vrouw stelt) en vervolgens van diezelfde [A] B.V. ook nog eens betaling van pensioen verlangt. De man betwist deze stelling. Bovendien komt uit de stukken naar voren dat de vrouw sedert 2008 omvangrijke bedragen in rekening-courant heeft opgenomen of doen opnemen, terwijl zij zelf niet beschikte noch beschikt over de middelen deze schuld in rekening-courant te vereffenen. Het was aan haar als bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V. om zoveel mogelijk ervoor te zorgen dat de vennootschap de pensioentoezegging te zijner tijd zou kunnen nakomen. Zij had zich dienen te onthouden van het doen of toestaan van deze onttrekkingen in rekening courant nu mede daardoor en door de daaraan inherente (fiscale) risico’s het gestand doen van de pensioentoezegging onmogelijk is gemaakt. In zoverre falen de grieven XI-XIV.”

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof hiermee heeft miskend dat de pensioenverevening een bestaande, actuele pensioenverplichting is en dat het ex nunc recht had moeten doen op de grieven en verzoeken van de man en de vrouw, en niet heeft kunnen verwijzen naar de status quo op de datum van de rapportage van de deskundige (14 juli/augustus 2014), doch recht had moeten doen naar de meest recente hem bekende situatie waarbij het hof er op 1 augustus 2017 blijkens rov. 5.17 van uitgaat dat de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden, zijn gecontinueerd. Volgens subonderdeel 4.2 zijn de beslissingen van het hof in rov. 5.17 en 5.30 ten aanzien van de pensioenafstorting onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de man dat door de man is aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met het feit dat de B.V. van de vrouw langer is doorgegaan, dat de vrouw het afgelopen jaar met haar B.V. twee ton winst heeft gemaakt, dat de vrouw heeft aangegeven te stoppen met haar B.V. doch dit niet heeft gedaan, dat de vrouw heeft erkend dat zij is doorgegaan met haar bedrijf en dat de vrouw heeft erkend dat zij op dit moment werk heeft om twee mensen op het kantoor aan het werk te houden, en zijn deze beslissingen voorts onbegrijpelijk in het licht van het feit dat het hof er op 1 augustus 2017 blijkens rov. 5.17 zelf van uitgaat dat de onderneming is voortgezet, omdat het immers heeft beslist dat de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar zou worden gebracht.

Ik begrijp de subonderdelen als volgt, namelijk dat de man meent dat het hof bij het geven van zijn oordeel inzake de pensioenafstorting rekening had moeten houden met de door de man aangevoerde, op de situatie ten tijde van de mondelinge behandeling van 12 juni 2017 betrekking hebbende, stellingen als bedoeld in subonderdeel 4.2 en van de uit de beschikking van het hof blijkende omstandigheid dat de onderneming ook op 1 augustus 2017 nog werd voortgezet.

Het onderdeel kan niet slagen. Het hof heeft immers in rov. 5.27, laatste gedachtestreepje, in cassatie onbestreden vastgesteld dat het resultaat na 2008 vooral bestaat uit de rente op de (niet inbare) vordering in rekening courant op de aandeelhouder en het resultaat voor rente en belastingen sedert 2010 negatief is (een en ander overigens conform het in eerste aanleg gegeven deskundigenbericht en conform hetgeen de vrouw ook op de door de man aangehaalde vindplaats van haar in het subonderdeel bedoelde stellingen in 2017 nog heeft aangevoerd). In dat licht konden de door de man aangevoerde stellingen, en het voortzetten van de onderneming tot in ieder geval 1 augustus 2017, niet, althans niet zonder enige nadere toelichting, die daarbij ontbreekt, in de weg staan aan het oordeel van het hof. Daarbij wordt nog afgezien van het feit dat de man voor de door hem bedoelde stellingen slechts verwijst naar vindplaatsen in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 juni 2017, en derhalve naar stellingen die, het onderdeel volgende, pas ter mondelinge behandeling zijn ingenomen. Bovendien heeft het hof in rov. 5.17 met zoveel woorden overwogen dat hem uit de stukken die ten aanzien van de B.V. in het geding zijn gebracht, gebleken is dat er niet alleen op dit moment, maar al langer onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te realiseren. Daarmee ontvalt ook de grond aan de – eventueel ook los van de door de man genoemde stellingen aangevoerde – klacht dat niet ex nunc zou zijn geoordeeld over de pensioenafstorting.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat de overweging van het hof in rov. 5.30 dat “het gestand doen van de pensioentoezegging onmogelijk is gemaakt”, onbegrijpelijk is, nu het hof uitsluitend heeft vastgesteld dat de B.V. niet in staat is tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar. Daarmee is echter niet gezegd dat het gestand doen van de pensioentoezegging onmogelijk is gemaakt, omdat een pensioentoezegging ook op andere wijzen kan worden nagekomen, zoals de door de rechtbank (in rov. 2.43 van haar eindbeschikking) geconstateerde wijze en de door de man meer subsidiair verzochte wijze waarbij jaarlijks een bedrag van € 16.289,- wordt uitgekeerd. Indien en voor zover het hof heeft bedoeld dat ook een dergelijke jaarlijkse uitkering onmogelijk is gemaakt, is zijn beslissing onbegrijpelijk, nu het hof niet heeft gemotiveerd waarom ook een dergelijke jaarlijkse uitkering onmogelijk is gemaakt.

Mijns inziens blijkt uit rov. 5.30 duidelijk dat het hof van oordeel is dat de vrouw en haar B.V. – ondanks dat deze laatste niet in staat is tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de man toekomende deel van de pensioenaanspraak – nog altijd wel verplicht zijn om hun uit de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding voortvloeiende verplichtingen jegens de man tot pensioenverevening, met de daaruit voortvloeiende uitkeringen/betalingen, na te komen, en dat ook de redelijkheid en billijkheid hieraan niet in de weg staan. Daarmee heeft de man bij zijn klacht geen belang. Het hof heeft in het dictum ook niet opgenomen dat de door de man bedoelde jaarlijkse uitkering onmogelijk is (gemaakt), zeker niet voor de toekomst, maar daarin slechts bepaald dat de B.V. niet in staat is tot afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de man toekomende deel van de pensioenaanspraak. Het subonderdeel houdt voorts geen klacht in dat het hof niet heeft beslist op het door het subonderdeel genoemde meer subsidiaire verzoek van de man, zodat ook op die grond niet tot cassatie kan worden geconcludeerd.

Alle onderdelen van het principale cassatieberoep falen derhalve.

Ook de vrouw heeft, in incidenteel cassatieberoep, met twee onderdelen klachten tegen de beschikking van het hof naar voren gebracht.

Onderdeel I is gericht tegen rov. 5.42. Hierin behandelt het hof de incidentele grief 17 van de man. Deze grief luidde als volgt:

De man verzoekt de vrouw te veroordelen tot het afdragen van de helft van de gebruiksvergoeding voor de [A-straat I] voor de periode van 1 januari 2008 tot 1 september 2011 ten bedrage van € 60.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid en de gebruiksvergoeding van de [A-straat II] te begroten bij staat dan wel in goede justitie te bepalen. De vrouw voert geen inhoudelijk verweer tegen dit verzoek. Zij gaat niet in op de stellingen van de man. Zij vraagt zich af tegen welke beslissing de man grieft. Het hof ziet deze grief als een in hoger beroep toelaatbare vermeerdering van zijn verzoek. In echtscheidingsprocedures staat het elk van partijen vrij in hoger beroep het treffen van nieuwe nevenvoorzieningen te verzoeken. Bij gebreke van een inhoudelijke en gemotiveerde betwisting van de stellingen van de man door de vrouw zal het hof dit verzoek toewijzen. Het hof gaat ervan uit dat partijen in staat zijn aan de hand van de administratie de gebruiksvergoeding van de [A-straat II] te (laten) bepalen. Grief 17 van de man slaagt.”

De klachten van dit onderdeel houden onder 1 in dat het hof de vrouw, gelet op haar verweer dat voor haar niet duidelijk is waartegen deze ‘grief’ zich richt, ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld zich hierover (nader) uit te laten toen het hof voornemens was deze grief als een toelaatbare eiswijziging aan te merken.

Deze klacht kan niet slagen. Met de grief van de man – hoewel deze niet is gericht tegen een specifiek overweging en/of beslissing van het hof, maar een vermeerdering van zijn verzoek in hoger beroep inhoudt, die volgens het hof is toegelaten (tegen welke toelating in cassatie niet wordt opgekomen) – verzoekt hij duidelijk om toewijzing van een aan hem te betalen bedrag aan gebruiksvergoeding met betrekking tot de [A-straat I] . Het hof heeft derhalve kunnen oordelen, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat de vrouw uit de grief heeft moeten kunnen begrijpen dat de man daarmee de bedoelde vermeerdering van zijn verzoek heeft willen doen. In dat geval mocht ook van de vrouw worden verwacht dat zij hierop inhoudelijk in haar verweerschrift in incidenteel appel zou ingaan. Het hof heeft de vrouw dan ook niet in de gelegenheid hoeven stellen zich hierover (nader) uit te laten toen het hof voornemens was deze grief als een toelaatbare eiswijziging aan te merken, alleen maar omdat de vrouw heeft gesteld dat haar niet duidelijk was tegen welke overwegingen en beslissing de man grieft en/of dat de man niets meer stelt dan dat de bewoners hierover kunnen verklaren.

De klachten van het onderdeel houden onder 2 in dat althans het impliciete oordeel van het hof dat het (kennelijk) van de vrouw gevergd kon worden in incidentele grief 17 een toelaatbare vermeerdering van het verzoek van de man te lezen, en daarop in haar verweerschrift in incidenteel appel te reageren, onbegrijpelijk is. Uit het procesverloop blijkt immers dat de man in eerste aanleg (uitsluitend) een gebruiksvergoeding ter zake [A-straat 2] had gevorderd, en niet (ook) ter zake [A-straat I] . Door een grief te richten tegen het rechtbankvonnis en niet te vermelden dat hij zijn verzoek vermeerderde, heeft de man de vrouw op het verkeerde been gezet. Dit is eens te meer het geval, nu de man bij de mondelinge behandeling uitsluitend heeft gesproken over de door hem verzochte gebruiksvergoeding ter zake de voormalige echtelijke woning ( [A-straat 2] ), en uit het proces-verbaal blijkt dat niet is gesproken over het toekennen van een gebruiksvergoeding ter zake [A-straat I] .

Ook (alleen) om de reden dat de man zijn vermeerdering van verzoek (slechts) als grief heeft aangeduid, kan het oordeel van het hof niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt. Daarbij moet bovendien in aanmerking worden genomen dat onder een grief moet worden verstaan elke grond die wordt aangevoerd ten betoge dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. ²⁰ Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het beroepen vonnis (beschikking) door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis (de beschikking) vernietigd moet worden. Wat betreft de [A-straat 2] heeft de man voorts – zoals ook het onderdeel vaststelt – de kwestie omtrent de gebruiksvergoeding voorgelegd in een separate grief (zijn principale grief 1.2), zodat het de vrouw ook om die reden duidelijk moest zijn dat het hier twee verschillende kwesties betrof. Dat ter mondelinge behandeling de ene kwestie wel aan de orde is gekomen, en nader is toegelicht, en de andere kwestie niet, kan daaraan niet afdoen.

De klachten van het onderdeel houden ten slotte onder 3 in dat het oordeel van het hof dat de vrouw de stellingen van de man die hij ten grondslag legt aan de vermeerdering van zijn verzoek niet inhoudelijk en gemotiveerd heeft betwist, onbegrijpelijk is. De vrouw heeft immers aangegeven dat de man onvoldoende stelt voor toewijzing van de door hem gevorderde gebruiksvergoeding, nu hij slechts aangeeft “de bewoners kunnen dat verklaren”, maar – dus – verder zijn stellingen op geen enkele wijze met stukken onderbouwt. Bovendien heeft de vrouw gesteld dat alleen zij rente heeft betaald over de hoofdschuld bij de ABN AMRO vanaf de peildatum van 1 januari 2008 tot 1 augustus 2011, terwijl de man nog heel lang de volledige huur van de [A-straat III] ontvangen heeft.

Ook deze klacht faalt. Het door de vrouw aangevoerde kan niet worden gelezen als een (inhoudelijke en gemotiveerde) betwisting van de stellingen die de man aan zijn vermeerderde verzoek ten grondslag heeft gelegd. Dat de vrouw heeft aangegeven dat de man slechts aanvoert dat hij bewijs kan leveren van (een deel van) die stellingen (kennelijk bedoelt de vrouw te zeggen: maar dit niet doet), is daarvoor onvoldoende. Het houdt immers überhaupt geen betwisting in van de stellingen van de man, maar hoogstens een betwisting van het feit dat hij die stellingen zou kunnen bewijzen, terwijl bewijsvoering niet aan de orde is (gelet op de tweede volzin van art. 149 lid 1 Rv. in beginsel ook niet aan de orde mag komen) als een voldoende betwisting ontbreekt. De vrouw heeft ook niet aangevoerd dat de man onvoldoende heeft gesteld voor toewijzing van de door hem gevorderde gebruiksvergoeding (en ook zonder meer valt niet in te zien dat de man zijn verzoek – nog los van enige betwisting – reeds onvoldoende zou hebben onderbouwd). Een onderbouwing met stukken is daarvoor in ieder geval niet zonder meer vereist. Genoemde stellingen van de vrouw – dat de vrouw van 1 januari 2008 tot 1 augustus 2011 alleen de rente heeft betaald over de hoofdschuld en dat de man nog heel lang de volledige huur van de [A-straat III] ontvangen heeft – kan niet afdoen aan het verzoek van de man om een gebruiksvergoeding voor de [A-straat I] en [A-straat II] , maar zou hooguit kunnen leiden tot een bepaalde verrekening van aan elkaar verschuldigde bedragen.

Onderdeel II betreft wederom de kwestie van de pensioenverevening en keert zich tegen de overweging in – de hierboven onder 2.40 reeds geciteerde – rov. 5.30 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat de man zich beroept op zijn recht op pensioenverevening en de daaruit voortvloeiende uitkeringen/betalingen, op grond waarvan het hof in het dictum het verzoek van de vrouw afwijst om te bepalen dat de B.V. niet in staat is het gereserveerde pensioen (kennelijk: niet in enige vorm, ook niet anders dan door afstorting) te betalen en de directeur-grootaandeelhouder van de onderneming (de vrouw) niet tot verevening van enig pensioen met de man verplicht of gehouden is. Dat oordeel is volgens het onderdeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, nu het hof hiermee heeft miskend dat (i) uitgangspunt is dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende het huwelijk door één van hen is opgebouwd, en (ii) de vrouw heeft gesteld dat zij géén pensioen ontvangt, de B.V. geen pensioen kan betalen en het hof ook in rov. 5.30 aanneemt dat de pensioentoezegging niet gestand kán worden gedaan. De omstandigheden die het hof in rov. 5.30 noemt, kunnen niet rechtvaardigen dat de man wél aanspraak op (een deel van) zijn helft van het pensioen zou kunnen maken, terwijl de vrouw niet (een deel van) haar helft ontvangt. Immers, een ‘dekkingstekort’ in de B.V. tussen de ex-partners moet worden verdeeld, ook indien het dekkingstekort zou zijn ontstaan als gevolg van verwijtbaar handelen van de directeur-grootaandeelhouder, aldus het onderdeel met verwijzing naar HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693, NJ 2017/237 m.nt. S.F.M. Wortmann, PJ 2017/87 m.nt. W.P.M. Thijssen.

Ook alle onderdelen van het incidentele cassatieberoep falen derhalve.