Parket bij de Hoge Raad 28-09-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1144

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten ¹:

Op 13 september 2017 heeft de moeder zich gewend tot de kinderrechter. Zij heeft verzocht de schriftelijke aanwijzing van de gecertificeerde instelling, gegeven bij voormelde e-mail van 31 augustus 2017, vervallen te verklaren en een zodanige omgangsregeling vast te stellen dat, kort gezegd, de moeder en de dochter vaker en voor langere duur omgang met elkaar hebben. De gecertificeerde instelling heeft verweer gevoerd tegen dit verzoek. De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling verweer gevoerd.

In haar beschikking van 9 oktober 2017 heeft de kinderrechter de e-mails van de gecertificeerde instelling van 30 en 31 augustus 2017 tezamen aangemerkt als een ‘schriftelijke aanwijzing’ in de zin van art. 1:265f BW. Die aanwijzing voldeed volgens de kinderrechter niet aan het in de Algemene wet bestuursrecht bedoelde vereiste van een zorgvuldige voorbereiding en was evenmin deugdelijk gemotiveerd, zodat deze aanwijzing vervallen dient te worden verklaard. Op grond van art. 8:72 lid 3, aanhef en onder a, Awb kan de rechter evenwel bepalen dat de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit geheel of gedeeltelijk in stand blijven. De kinderrechter achtte zich eens te meer daartoe bevoegd, omdat zij op grond van het tweede lid van art. 1:265f BW zelf een contactregeling kan vaststellen. De kinderrechter achtte contactregeling zoals vastgesteld in de aanwijzing van de gecertificeerde instelling in het belang van de minderjarige dochter. De kinderrechter heeft in dit verband overwogen dat de moeder tijdens haar twee meest recente bezoeken veel heftige en negatieve emoties heeft geuit naar de dochter. Volgens de behandelaar van Stek Eigenwijs en de jeugdbeschermer maakt het contact met de moeder grote indruk op de dochter en wordt dit door haar als belastend ervaren. Bovendien heeft de leerkracht aangegeven dat de dochter opziet tegen het contact met de moeder en dat het de vraag is, of dit contact wel in het belang van de dochter is. De kinderrechter heeft de schriftelijke aanwijzing van 30 en 31 augustus 2017 vervallen verklaard, doch bepaald dat de rechtsgevolgen daarvan geheel in stand blijven.

De moeder is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. De gecertificeerde instelling heeft in hoger beroep een verweerschrift ingediend dat uitmondde in het verzoek “de bestreden beschikking van de kinderrechter te Den Haag te bekrachtigen en mitsdien het verzoek in hoger beroep, strekkende tot vernietiging van de beschikking af te wijzen, maar deze te wijzigen door de omgangsregeling aan te passen naar eenmaal in de zes weken één uur”. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vader zich aangesloten bij het standpunt van de gecertificeerde instelling.

Bij beschikking van 28 februari 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:1494) heeft het hof, “beschikkende in hoger en incidenteel hoger beroep”, de beroepen beschikking vernietigd voor zover de kinderrechter daarin had bepaald dat de rechtsgevolgen van de vervallen verklaarde aanwijzing geheel in stand blijven. Het hof heeft een zorgregeling vastgesteld waarbij de moeder en de minderjarige eenmaal per zes weken gedurende één uur begeleid contact met elkaar hebben. Het hof wees af hetgeen meer of anders was verzocht. In rov. 4.4 is het hof ervan uitgegaan dat de gecertificeerde instelling bij wijze van incidenteel appel heeft verzocht een zorgregeling vast te stellen met een frequentie van eenmaal in de zes weken één uur. Het hof overwoog verder:

Het hof overweegt ten aanzien van de zorgregeling tussen [de dochter] en haar moeder als volgt. De moeder verzoekt in hoger beroep om een uitgebreidere zorgregeling dan de rechtbank in de bestreden beschikking heeft vastgesteld. De gecertificeerde instelling verzoekt in incidenteel appel de zorgregeling juist verder te beperken. Het hof dient hier een beslissing op te nemen. Het hof overweegt dat de wet geen antwoord geeft op de vraag hoe ver de beperking van het contact tussen de ouder en de minderjarige kan gaan. Het beperken van dit contact vormt een inbreuk op het family life en mag daarom in elk geval niet verder gaan dan in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Dit belang is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof overweegt hierbij dat uit de verslagen van de begeleide contacten tussen [de dochter] en de moeder blijkt dat deze niet goed verlopen. De moeder houdt onvoldoende rekening met de gevoelens van [de dochter] door weinig te vragen of te zeggen en op andere momenten te reageren met boosheid en stemverheffing. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [de dochter] stellig is in haar wens de moeder minder te zien. Zij heeft deze wens ten overstaan van meerdere mensen en ook tijdens het kindgesprek bij het hof geuit. Op basis van de stukken en het verklaarde ter zitting, blijkt dat contact met haar moeder veel indruk maakt op [de dochter] en door haar als zeer belastend wordt ervaren. Zowel de vader, Stek Eigenwijs, de gecertificeerde instelling en school bevestigen dat het contact tussen [de dochter] en haar moeder voor veel onrust bij de minderjarige zorgt. Op school merkt de leerkracht dat, wanneer het contact met de moeder dichterbij komt, [de dochter] afwezig oogt, minder tot leren komt en met haar gedachten ergens anders lijkt. Ondanks de grote sprongen die [de dochter] op sociaal-emotioneel gebied heeft gemaakt, is de onrust die er door het contact bij de minderjarige wordt veroorzaakt geenszins in haar belang. Het hof acht het, gelet op het voorgaande, in het belang van [de dochter] noodzakelijk dat het contact met haar moeder op dit moment wordt teruggebracht tot eenmaal per zes weken begeleid contact. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het verzoek dat de gecertificeerde instelling in incidenteel appel heeft gedaan, zal toewijzen.”

De moeder heeft tegen deze beschikking - tijdig - beroep in cassatie ingesteld ³. De vader heeft een verweerschrift ingediend.

Alvorens het middel te bespreken schets ik kort de wettelijke regeling. In het kader van de ondertoezichtstelling van een minderjarige kan de bij de uitvoering betrokken gecertificeerde instelling op grond van art. 1:263 BW schriftelijke aanwijzingen geven betreffende de verzorging en opvoeding. De met het gezag belaste ouder en de minderjarige zijn verplicht deze aanwijzingen op te volgen. Art. 1:264 BW voorziet in een rechtsmiddel tegen zodanige aanwijzing: de ouder die het gezag uitoefent en/of de minderjarige (mits deze twaalf jaar of ouder is) kunnen de kinderrechter verzoeken de schriftelijke aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen te verklaren. Indien de ouder die het gezag uitoefent en/of de betrokken minderjarige na verloop van tijd alsnog bezwaar krijgen tegen de aanwijzing, kunnen zij op grond van art. 1:265 BW de gecertificeerde instelling verzoeken de aanwijzing in te trekken wegens gewijzigde omstandigheden. Tegen een afwijzende beslissing van de gecertificeerde instelling op dit verzoek is art. 1:264 BW van overeenkomstige toepassing. Aan de kinderrechter kan dan worden verzocht de aanwijzing geheel of gedeeltelijk in te trekken ⁴.

Een verzoek tot vervallenverklaring of intrekking van een aanwijzing dient door de kinderrechter te worden beoordeeld naar de toestand ten tijde van zijn beslissing (‘ex nunc’); de kinderrechter kan dus rekening houden met omstandigheden die dateren van na het geven van de schriftelijke aanwijzing ⁵. De beoordeling door de kinderrechter ziet onder meer op de vraag of bij de totstandkoming van de aanwijzing de relevante voorschriften uit de Algemene wet bestuursrecht zijn nageleefd ⁶. Als hoofdregel is de kinderrechter niet bevoegd de aangevochten schriftelijke aanwijzing van de gecertificeerde instelling te vervangen door een andere aanwijzing of deze te wijzigen. Een dergelijke bevoegdheid zou volgens de wetgever niet stroken met de nieuwe opzet van de ondertoezichtstelling anno 1995, waarin de kinderrechter geen hulpverlenende taken meer vervult ⁷. Van een op grond van art. 1:264 of art. 1:265 BW gegeven beschikking van de kinderrechter staat geen hoger beroep open (zie art. 807 onder a Rv) .

Sinds de herziening van de ondertoezichtstelling in 1995 kent de wet bijzondere regels voor schriftelijke aanwijzingen die een beperking van het contact tussen ouder en kind inhouden ⁸. Dit lijkt te zijn ingegeven door het oogmerk om voor deze categorie extra rechtsbescherming (hoger beroep en cassatie) te creëren en om de mogelijkheid te introduceren tot vaststelling door de rechter van een door hem wenselijk geachte regeling ⁹. De regeling van de contact beperkende aanwijzing was oorspronkelijk opgenomen in art. 1:263a BW. Zij is in 2015 zonder inhoudelijke wijziging naar art. 1:265f BW verplaatst ¹⁰.

Art. 1:265f lid 1 BW kent aan de gecertificeerde instelling de bevoegdheid toe om gedurende een uithuisplaatsing de contacten tussen de gezagsouder en de minderjarige te beperken ¹¹. Het tweede lid van art. 1:265f bepaalt dat die beslissing geldt als een ‘schriftelijke aanwijzing’ en dat de rechtsmiddelen van art. 1:264 en art. 1:265 BW van overeenkomstige toepassing zijn. Op grond van het tweede lid kan de kinderrechter niet alleen een aanwijzing van de gecertificeerde instelling wijzigen, maar ook zelf een zodanige regeling van het contact tussen ouder en kind vaststellen “als hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt”. In lijn met andere rechterlijke beslissingen over de omgang tussen ouders en hun kinderen is van een op grond van art. 1:265f BW gegeven beschikking wel hoger beroep opengesteld; zie art. 807 onder a Rv. In het commentaar van Bruning/Forder is dienaangaande opgemerkt dat deze extra beslissingsruimte voor de rechter een essentieel verschil maakt tussen deze bevoegdheid en die bij een ‘gewone’ schriftelijke aanwijzing ¹². Het commentaar vermeldt verder:

De bevoegdheid van de kinderrechter om zelf een beperking van het contact vast te stellen is in art. 1:265f niet anders geclausuleerd dan dat dit “hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt”. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt evenmin dat de wetgever een verdere begrenzing van deze bevoegdheid heeft beoogd ¹⁴. Daaruit volgt m.i. dat deze bevoegdheid door de kinderrechter ambtshalve kan worden toegepast en dat de kinderrechter dus een verdergaande beperking van het contact kan vaststellen dan de gecertificeerde instelling heeft bepaald in de aanwijzing waartegen de gezagsouder of de minderjarige is opgekomen met een verzoek tot vervallenverklaring of intrekking. Deze uitleg strookt met de vrijheid van de rechter om in concreto te bepalen welke omgangsregeling het meest in het belang van (met name) de minderjarige is. Zij past ook bij het uitgangspunt dat daarbij rekening kan worden gehouden met omstandigheden van na de totstandkoming van de contact beperkende aanwijzing. Voor het overige komt de beoordeling door de kinderrechter overeen met die van een op art. 1:264 of art. 1:265 BW gebaseerd verzoek.

Het middel klaagt (onder 9 en 10.3) dat het hof heeft miskend dat het verzoek van de gecertificeerde instelling tot beperking van de omgang buiten de rechtsstrijd in hoger beroep viel. Op grond van art. 362 Rv kon de gecertificeerde instelling niet voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek indienen. Volgens de klacht is het hof dan ook van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door het verzoek van de gecertificeerde instelling als een incidentele grief aan te merken, waarbij verwezen wordt naar HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:943, NJ 2017/316, rov. 3.4.2.

Het middel vervolgt met de klacht (onder 10.1) dat niet ter zake doet dat art. 1:265f lid 2 BW de kinderrechter de vrijheid geeft een zodanige regeling vast te stellen als hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt: uit de bestreden beschikking blijkt volgens het middel niet dat het hof deze bepaling ambtshalve heeft toegepast: in rov. 5.5 overweegt het hof dat het hof het verzoek van de gecertificeerde instelling in incidenteel appel zal toewijzen. Voor het geval dat wél een ambtshalve toepassing van art. 1:265f lid 2 is beoogd, klaagt het middel dat uit de beschikking niet blijkt dat het hof een eigen regeling vaststelt; in zoverre is het oordeel onvoldoende gemotiveerd volgens de moeder. Tegen een ambtshalve beperking van de omgang door het hof voert het middel verder aan (onder 10.3 resp. 10.4) dat dit in strijd is met het verbod op reformatio in peius, dat art. 1:265f lid 2 zich richt tot de kinderrechter en niet tot het hof, en dat de moeder daarmee feitelijk van een instantie wordt beroofd.

Vertrekpunt is dat de kinderrechter de aanwijzing inzake de zorgregeling vervallen heeft verklaard, onder bepaling dat de rechtsgevolgen daarvan in stand blijven. In die beslissing heeft het hof blijkens rov. 5.4 gelezen dat de kinderrechter zelf een zorgregeling vaststelt die inhoudelijk gelijk is aan de vervallen verklaarde aanwijzing. Het hof ziet hierin een toepassing van de ambtshalve bevoegdheid van art. 1:265f lid 2 BW. In cassatie is deze uitleg van de beschikking van de kinderrechter − m.i. terecht − niet bestreden ¹⁵. Volgens het hof (rov. 4.4 en 5.5) is de gecertificeerde instelling tegen die beslissing van de kinderrechter opgekomen met een (als incidenteel appel te beschouwen) verzoek tot het vaststellen van een beperktere zorgregeling ¹⁶. Dat het hof dit verzoek van de G.I. niet heeft opgevat als een zelfstandig verzoek in de zin van art. 282 lid 4 Rv is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk ¹⁷. De uitleg die het hof aan het verweerschrift heeft gegeven kan in cassatie verder niet worden getoetst ¹⁸. Het hof heeft dan ook terecht overwogen dat via het hoger beroep van de moeder een verruiming en via het incidenteel hoger beroep van de gecertificeerde instelling een beperking van de vastgestelde zorgregeling voorligt ter beslissing. Hierop strandt de klacht over miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep ¹⁹.

Ook faalt de klacht dat uit de beschikking niet blijkt dat het hof ambtshalve een zorgregeling heeft vastgesteld. Dat de door het hof vaststelde zorgregeling is gebaseerd op de bevoegdheid van art. 1:265f lid 2 BW volgt reeds uit het gegeven dat zowel het hoger beroep van de moeder als het incidenteel hoger beroep van de gecertificeerde instelling gericht was tegen de ambtshalve toepassing van die bevoegdheid door de kinderrechter. In art. 5.4 heeft het hof deze bevoegdheid ook vooropgesteld. Met de overweging in rov. 5.5 dat het hof “het verzoek dat de gecertificeerde instelling in incidenteel appel heeft gedaan zal toewijzen” is blijkbaar bedoeld dat het hof ambtshalve een zodanige zorgregeling zal vaststellen als de gecertificeerde instelling in het incidenteel appel had bepleit. Daaraan voorafgaand heeft het hof de omstandigheden besproken die tot deze beslissing aanleiding gaven.

De alinea’s 9 - 11 van het middel en het aanvullend middel bevatten slechts hierop voortbouwende klachten of een toelichting en kunnen daarom evenmin tot cassatie leiden. De slotsom is dat het middel faalt.