Gerechtshof 's-Hertogenbosch 01-11-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4537

“Primair:

De man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel appèl;

Subsidiair, voorzover de man ontvankelijk wordt geacht:

Het incidenteel appèl van de man af te wijzen, dan wel hem zijn verzoeken te ontzeggen, alsmede te bepalen dat de vrouw ex artikel 3:194 lid 2 BW gerechtigd is tot de gehele waarde van de kapitaalpolis nummer [rekeningnummer] bij SRLEV N.V. (Reaal) en de man te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan de afkoop en/of uitkering daarvan aan de vrouw, met bepaling dat het ten deze te wijzen arrest ex artikel 3:300 BW in de plaats zal treden voor de medewerking van de man indien hij niet tijdig gevolg geeft aan deze veroordeling, althans te bepalen dat de man een dwangsom van € 250,= per dag verbeurt indien hij na betekening van dit arrest deze veroordeling niet tijdig nakomt;

Voorwaardelijk, voorzover de man ontvankelijk wordt geacht:

De beschikking van de Rechtbank Breda d.d. 23 december 2016 gewezen onder zaak/rekestnummer C/02/312245/ FA RK 16-1237 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap aldus vast te stellen, dat de vrouw in aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde verdeling recht heeft op het aandeel van de man in de overwaarde van de woning ex artikel 3:194 lid 2 BW en de man te veroordelen om hetgeen hij dientengevolge verschuldigd is aan de vrouw te voldoen.”

“de vrouw niet ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, d.d. 23 december 2016 (zaak-/rekestnummers C/02/300197 FA RK 15-3680 en C/02/312245 FA RK 16-1237), althans het verzoek van de vrouw dit hoger beroep af te wijzen, dan wel haar deze te ontzeggen.”

Het hof oordeelt als volgt.

De man heeft op grond van art. 358 lid 5 Rv de mogelijkheid om bij verweerschrift incidenteel hoger beroep in stellen tegen de beschikking van de rechtbank. Deze bevoegdheid is niet beperkt tot het deel van de beschikking waartegen het principale beroep is gericht. (Vgl. onder meer HR 15 juni 1990, NJ 1990, 608). Het stond de man dan ook vrij incidenteel beroep in te stellen tegen de verdeling, ook al heeft de vrouw alleen (principaal) appel ingesteld tegen de partneralimentie. Dat de rechtbank in de bestreden beschikking twee zaaknummers heeft gehanteerd, een voor de verdeling en een voor de partneralimentatie maakt niet dat sprake is van twee beschikkingen in plaats van een. De man heeft van zijn bevoegdheid tot het indienen van incidenteel appel tijdig (bij verweerschrift) gebruik gemaakt en is ontvankelijk in dat appel. Het andersluidende betoog van de vrouw wordt verworpen.

Nieuwe grief

De in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende “twee-conclusie-regel” - brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven (dat wil zeggen alle gronden die appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd) die in een later stadium dan de memorie van grieven worden aangevoerd. Van de appellant wordt dan ook in beginsel verlangd dat hij in zijn memorie van grieven niet alleen zijn bezwaren tegen beslissingen in het bestreden vonnis of de bestreden beschikking aanvoert maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in hoger beroep (mede) wenst te beroepen.

Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig met het aanvoeren van de grief heeft toegestemd, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige grief kan worden aangevoerd. Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een nieuwe grief na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de grief ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat het aanvoeren van de grief niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (o.m. HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:BQ7064). Een en ander geldt ook voor de verzoekschriftprocedure. Niet gesteld of gebleken is dat de vrouw met haar grief aanpassing beoogt aan eerst na het indienen van het beroepschrift gebleken feiten en omstandigheden. Evenmin heeft de man ondubbelzinnig met het aanvoeren van de nieuwe grief ingestemd. Dit brengt met zich dat deze grief uiterlijk bij beroepschrift ingediend had moeten worden en derhalve tardief is. Het hof zal aan deze grief dan ook voorbij gaan.

Behoefte vrouw

Het hof overweegt als volgt.

Het hof is van oordeel dat de man onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de door de vrouw gehanteerde wijze van begroting geen juiste maatstaf zou zijn om haar huwelijksgerelateerde behoefte te bepalen en uitgegaan zou moeten worden van een behoeftelijstje. De enkele stelling van de man dat de levensstandaard in Peru veel lager ligt dan in Nederland is hiertoe onvoldoende, te meer nu de man niet heeft weersproken dat partijen in Peru leefden van het inkomen dat de man genoot uit zijn lijfrente-uitkering. Nu het hof ook overigens geen omstandigheden zijn gebleken die in het onderhavige geval om een andere wijze van behoefteberekening vragen, zal het hof bij het bepalen van de huwelijksgerelateerde behoefte de hofnorm tot uitgangspunt nemen, derhalve 60% van het netto gezinsinkomen (verminderd met de kosten van de kinderen) zoals dat was voorafgaand het uiteengaan van partijen. Naar het oordeel van het hof is dit - gelet op het hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd - in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad (zoals neergelegd in HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2379 en HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7050) die inhoudt dat het hanteren van de hofnorm als enige maatstaf voor de behoefte niet op zijn plaats is wanneer daarbij voorbij gegaan wordt aan de door partijen aangevoerde relevante omstandigheden. Nu de man echter, behalve dan dat de kosten van levensonderhoud in Peru lager zijn, geen relevante omstandigheden heeft aangevoerd ziet het hof geen belemmering om de op de hofnorm gebaseerde behoefte tot uitgangspunt te nemen. Wel ziet het hof in die omstandigheid aanleiding een correctie aan te brengen op die hofnorm.

De vrouw heeft met toepassing van de hofnorm haar huwelijksgerelateerde behoefte becijferd op € 1.877,-- netto per maand. Nu de man die uitkomst op zichzelf niet heeft betwist, zal ook het hof hiervan uitgaan. Gelet op het feit dat de vrouw in Peru woont en de kosten van levensonderhoud daar een stuk lager zijn dan in Nederland, ziet het hof aanleiding om de zogenoemde ‘Big Mac-index’ toe te passen op de hiervóór vastgestelde huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw van € 1.877,-- netto per maand. Uitgaande van de ‘Big Mac-index’ per juli 2015 liggen de kosten voor levensonderhoud in Peru ongeveer 23% lager dan in Nederland. Het hof bepaalt de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw daarom op een bedrag van afgerond € 1.445,-- netto per maand.

Behoeftigheid vrouw

“De rechtbank is van oordeel dat de vrouw op dit moment niet in staat is om in de kosten van haar

eigen levensonderhoud te voorzien. Vaststaat dat de vrouw de Nederlandse nationaliteit bezit en

daardoor in Peru niet mag werken. Uit de overgelegde stukken volgt dat de procedure tot het

verkrijgen van de Peruaanse nationaliteit of een verblijfstatus die haar toestaat om in Peru te werken,

waardoor zij zelf inkomen uit arbeid kan genereren, minimaal een jaar in beslag neemt. Nu de vrouw

onbetwist heeft gesteld dat zij ongeschoold is en de man zijn stelling dat de vrouw in Peru inkomen uit

arbeid verwerft niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt heeft, is de rechtbank van oordeel dat

de vrouw op dit moment behoefte heeft aan een bijdrage van de man in de kosten van haar

levensonderhoud. Op de vrouw rust evenwel de verplichting om zich in te spannen om -zo snel

mogelijk- de Peruaanse nationaliteit dan wel een verblijfstatus die haar toestaat om in Peru te werken,

te verkrijgen, zodat zij eigen inkomen uit arbeid kan (gaan) verwerven”

In rov. 2.10. heeft de rechtbank voorts overwogen dat dat de vrouw onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij vanaf [geboortedatum van de man] 2018 nog behoefte heeft aan een door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud en dat de rechtbank ervan uit gaat dat de vrouw vanaf [geboortedatum van de man] 2018 volledig in haar eigen onderhoud kan voorzien.

Voor wat betreft de periode van 1 november 2016 tot [geboortedatum van de man] 2018 overweegt het hof ten aanzien van de behoeftigheid als volgt.

Van de vrouw kan niet verwacht worden dat zij in de eerste twee jaar na de echtscheiding in staat is zelf in haar levensonderhoud te voorzien, mede gelet op het feit dat de vrouw de Nederlandse nationaliteit bezit en daardoor in Peru niet mag werken. Aan de vrouw moet tijd worden gegund hetzij de Peruaanse nationaliteit, hetzij een werkvergunning te verkrijgen. Dit neemt echter niet weg dat - zoals ook de rechtbank terecht heeft overwogen - in deze periode op de vrouw de verplichting rust zich in te spannen om - zo snel mogelijk - de Peruaanse nationaliteit dan wel een verblijfstatus die haar toestaat om in Peru te werken, te verkrijgen, zodat zij eigen inkomen uit arbeid kan (gaan) verwerven.

Voor wat betreft de periode na [geboortedatum van de man] 2018 heeft de vrouw betoogd dat zij – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – ook in deze periode behoefte heeft aan een door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud.

Daartoe voert zij aan dat het haar als Nederlands staatsburger niet is toegestaan om te werken in Peru. Zij heeft daarvoor de Peruaanse nationaliteit nodig. De procedure voor het verkrijgen van de Peruaanse nationaliteit is ingewikkeld en neemt veel tijd in beslag. Daarnaast heeft de vrouw nooit gewerkt in Peru. Zij werd altijd volledig door de man onderhouden. Bovendien is de vrouw ongeschoold en inmiddels 46 jaar oud.

Het hof overweegt als volgt.

Gesteld noch gebleken is dat de vrouw sinds de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking op 3 juni 2016 serieus heeft getracht om de Peruaanse nationaliteit te verkrijgen om zodoende in Peru betaalde arbeid te kunnen verrichten waarmee zij in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Integendeel, de vrouw heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij de procedure tot het verkrijgen van de Peruaanse nationaliteit heeft gestaakt. Dat de vrouw daarvoor geen geld heeft, zoals zij bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft betoogd, is door de vrouw op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Nu het hof ook overigens niet is gebleken dat de vrouw ook maar pogingen onderneemt om een inkomen te verwerven waarmee zij in haar eigen levensonderhoud kan voorzien, heeft de vrouw op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat zij er niet in zal kunnen slagen zelf in haar aanvullende behoefte te voorzien. Het hof deelt dan ook het oordeel van de rechtbank dat de vrouw onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij ook na [geboortedatum van de man] 2018 nog behoefte heeft aan een door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud, zodat zij in staat moet worden geacht om in de kosten van haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien.

Draagkracht van de man.

De vrouw stelt zich op het standpunt dat bij de beoordeling van de draagkracht van de man uitgegaan moet worden van de situatie dat de man in Peru woont en aldaar belastingplichtig is. De man heeft zich pas begin februari 2017 in Nederland ingeschreven.

Eind februari 2017 heeft de man zich weer laten uitschrijven en daarbij opgegeven dat hij is vertrokken naar Peru. Er kan daarom niet worden uitgegaan van de door de man gestelde remigratie naar Nederland. De lagere belastingdruk in Peru leidt tot een hogere draagkracht aan de zijde van de man.

Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof hebben beide partijen onvoldoende aanknopingspunten verschaft op grond waarvan kan worden beoordeeld welk belastingstelsel van toepassing, is. De man heeft weliswaar betoogd dat hij in 2017 voornamelijk in Nederland woonde en daar belastingplichtig is maar ter zitting in hoger beroep heeft de man verklaard dat hij sinds 2012 geen aangifte inkomstenbelasting meer heeft gedaan in Nederland en in oktober 2017 een baan heeft aanvaard in [plaats] , Tsjechië. De man heeft bovendien slechts korte tijd ingeschreven gestaan op het adres van zijn dochter in Nederland. De vrouw heeft harerzijds geen c.q. onvoldoende inzage gegeven in de vraag of en in hoeverre in Peru belasting dient te worden betaald over een door haar van de man te ontvangen bijdrage in haar levensonderhoud. Het hof zal daarom uitgaan van een netto-alimentatieberekening en met inachtneming daarvan thans overgaan tot het beoordelen van de draagkracht van de man in de periode van 1 november 2016 tot 1 september 2017 (de dag waarop de lijfrente-uitkering van de man eindigt en zijn pensioenuitkering ingaat) en de periode van 1 september 2017 tot [geboortedatum van de man] 2018 (dag waarop de man AOW-gerechtigd wordt).

Draagkracht man in periode van 1 november 2016 tot 1 september 2017

A. Inkomen van de man

B. Lasten van de man

Normbedrag Participatiewet

Woonlasten

Ziektekosten

Vaststelling van de alimentatie

Periode van 1 september 2017 tot [geboortedatum van de man] 2018.

A. Inkomen van de man

De rechtbank is uitgegaan van een inkomen uit pensioen van € 32.714,32 bruto per jaar. Uit de door de man overgelegde gegevens met betrekking tot de pensioenuitkering leidt het hof af dat de man een netto-pensioenuitkering (inclusief vakantietoeslag) ontvangt van

€ 2.624,14 per maand. Het hof zal van dit nettobedrag uitgaan.

Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de man in oktober 2017 in [plaats] (Tsjechië) is gaan werken bij [bedrijf] , waar hij de klachtencoördinatie verzorgt. De man heeft onbetwist gesteld dat hij daarmee ca. € 900,-- netto per maand verdient. Het hof zal dit bedrag, uitgesmeerd over twaalf maanden, zijnde (€ 900,-- x 11 / 12=) € 825,-- in de draagkrachtberekening eveneens meenemen als ‘ander netto inkomen’.

B. Lasten van de man

Normbedrag Participatiewet

Woonlasten

Ziektekosten

Vaststelling van de alimentatie

Na aftrek van voormelde lasten van het bovenstaande netto inkomen heeft de man een draagkrachtruimte van € 2.462,-- per maand. Daarvan is 60% beschikbaar voor de betaling van een onderhoudsbijdrage, zijnde een bedrag van € 1.477,-- per maand.

Derhalve heeft de man de draagkracht om geheel in de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw van € 1.445,-- per maand te voorzien. Gebleken is echter dat de vrouw sinds 1 september 2017 een uitkering ontvangt van € 305,-- per maand. Dit dient in mindering te strekken op haar huwelijksgerelateerde behoefte van € 1.445,--. Mitsdien bedraagt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud € 1.140,-- netto per maand.

Periode vanaf [geboortedatum van de man] 2018

Conclusie

Verdeling huwelijksgemeenschap

Peildatum (grief 1 tot en met 3 van de man)

Voor de verdeling van de saldi op de bankrekeningen van partijen moet worden uitgegaan van de peildatum 12 april 2016. Partijen woonden tot die datum samen en voerden al die tijd een gemeenschappelijke huishouding. De bankrekeningen van partijen werden gebruikt voor uitgaven voor de kosten van levensonderhoud van het gezin. Daarnaast zijn er forse bedragen naar de vrouw gegaan onder meer ter zake van een bij haar uitgevoerde liposuctie.

Als het hof toch zou uitgaan van de peildatum 8 juni 2015 (indiening verzoek echtscheiding), dan dienen alsnog “de verrekenposten” van de man te worden becijferd en te worden meegenomen bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap (pt. 79 verweerschrift tevens incidenteel appel).

Ter zitting heeft de man over de verrekenposten nog het volgende verklaard. Tot oktober 2016 heeft de man alle lasten verbonden aan de voormalige echtelijke woning en de overige kosten van levensonderhoud (inclusief de medische kosten) van partijen betaald. Dat sprak ook voor zich, omdat de vrouw geen inkomen had. Partijen leefden van de lijfrente-uitkering van de man en daarnaast van “het” spaargeld. Uit een extrapolatie van het gebruik van het spaargeld door partijen in de periode 2012 t/m juni 2015, naar de periode juni 2015 tot en met 2017 blijkt dan dat de vrouw nog aan de man dient te vergoeden een bedrag van € 8.931,--. Door de bewijsnood waarin de man verkeert, moet er een omkering van de bewijslast plaatsvinden of moet hij worden vrijgesteld van bewijs.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van art. 1:94 BW geldt als uitgangspunt dat alle goederen en schulden van de echtgenoten deel uitmaken van de wettelijke gemeenschap van goederen. Het maakt bij tot die huwelijksgemeenschap behorende bankrekeningen niet uit of het gaat om een bankrekening ten name van één echtgenoot of van beide echtgenoten. Het uitgangspunt is dat het saldo op deze bankrekeningen op de peildatum het vorderingsrecht is (van beide echtgenoten of van een van hen) jegens de bank en dat dit saldo bij helfte verdeeld dient te worden. De hoogte van dat vorderingsrecht wordt bepaald op die datum (het saldo).

Voor het bepalen van de peildatum voor het vaststellen van de samenstelling en de omvang van de huwelijksgemeenschap kan niet worden afgeweken van het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding, ook niet op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid (HR 20 december 2013 ECLI:NL:HR:2013:2050).

Vast staat dat de gemeenschap van partijen is ontbonden op 8 juni 2015, de datum waarop het verzoek tot echtscheiding is ingediend bij de rechtbank. Naar het oordeel van het hof dienen partijen de saldi van de bankrekeningen op 8 juni 2015 dan ook bij helfte te verdelen.

Waar de man heeft betoogd dat alsdan nog een aantal verrekenposten in de verdeling van de huwelijksgemeenschap moet worden betrokken (pt. 79 verweerschrift tevens incidenteel appel), oordeelt het hof als volgt.

Schulden aangegaan of ontstaan in de periode tot 8 juni 2015, vallen nog in de huwelijksgemeenschap. De man heeft niet betoogd dat hij die schulden ná die periode uit eigen middelen heeft voldaan (dat de man over eigen middelen beschikte vóór ontbinding van de gemeenschap heeft hij, althans in dit verband, niet gesteld), waardoor van een regresvordering ter zake (van hem op de vrouw) geen sprake is.

Waar het de man te doen is om schulden uit de periode na ontbinding van de huwelijksgemeenschap (8 juni 2015) tot aan het einde van het huwelijk (23 maart 2016), oordeelt het hof als volgt. Het gaat, volgens de man, om de kosten van levensonderhoud (inclusief de medische kosten) van partijen. Dit zijn kosten der huishouding als bedoeld in art. 1:84 BW. De draagplicht voor die kosten wordt bepaald aan de hand van de maatstaf opgenomen in dit wetsartikel. Dat die maatstaf meebrengt dat de vrouw deze kosten (deels) zou moeten dragen, is niet gebleken. Integendeel, de omstandigheid waarop op de man zich beroept (dat partijen leefden van de uitkering van de man en de vrouw geen inkomen had) duidt er veeleer op dat hij die kosten volledig voor zijn rekening zou moeten nemen.

Voor schulden aangegaan of ontstaan na het huwelijk heeft de man niet gesteld dat dit gezamenlijke schulden zouden zijn. Ook overigens tast het hof in het duister over de grondslag van het door de man gepretendeerde vergoedingsrecht.

De slotsom is dat de door de man ingestelde “verrekenvorderingen” reeds gelet op het bovenstaande zullen worden afgewezen. Aan bewijs wordt niet toegekomen, zodat het betoog van de man over omkering van de bewijslast en vrijstelling van bewijs geen verdere bespreking behoeft. De grieven van de man falen.

Polis kapitaalverzekering Zwitserleven

Het hof overweegt als volgt.

Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de polis kapitaalverzekering deel uitgemaakt heeft van de huwelijksgemeenschap van de man en zijn eerdere echtgenote. Het hof zal, alvorens verder te beslissen, de man in de gelegenheid stellen zich hierover verder uit te laten en nadere gegevens te verstrekken aangaande de polis en relevante data met betrekking tot het eerdere huwelijk. De man dient ook in te gaan op de vraag of, en zo ja op welke wijze, de polis kapitaalverzekering destijds betrokken is geweest in de verdeling van de (ontbonden) huwelijksgemeenschap tussen de man en zijn eerdere echtgenote. Ook dient de man zich uit te laten over de wijze waarop zijns inziens de polis thans in de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap tussen de man en de vrouw dient te worden betrokken.

De vrouw wordt in de gelegenheid gesteld op de akte van de man te reageren.