Parket bij de Hoge Raad 04-10-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1106

Tot 31 december 2003 hebben erflaatster, haar echtgenoot en belanghebbende een onderneming gedreven onder de naam ‘ [C] v.o.f.’.

Met ingang van 31 december 2003 hebben erflaatster en haar echtgenoot de onderneming overgedragen aan belanghebbende tegen een lijfrente voor ieder van hen afzonderlijk. Belanghebbende heeft de lijfrenteverplichtingen vervolgens ingebracht in [D] B.V. (de BV), waarvan belanghebbende enig aandeelhouder is.

In de lijfrenteovereenkomsten van respectievelijk erflaatster en de echtgenoot zijn de volgende bepalingen opgenomen:

“Artikel 2. Bedongen lijfrenten

1. Voor de koopsom ad € 217.689,- heeft verzekeringnemer van verzekeraar als tegenprestatie voor de overdracht van de onderneming voor zichzelf een oudedagslijfrente en voor haar echtgenoot een nabestaandenlijfrente bedongen.

2. De oudedagslijfrente gaat heden in en eindigt bij haar overlijden.

3. De nabestaandenlijfrente gaat in bij overlijden van verzekeringnemer indien de echtgenoot alsdan in leven is en eindigt bij zijn overlijden.”

“Artikel 2. Bedongen lijfrenten

1. Voor de koopsom ad € 230.280,- heeft verzekeringnemer van verzekeraar als tegenprestatie voor de overdracht van de onderneming voor zichzelf een oudedagslijfrente en voor zijn echtgenote een nabestaandenlijfrente bedongen.

2. De oudedagslijfrente gaat in op een door verzekeringnemer te bepalen moment, doch uiterlijk in het jaar waarin hij de leeftijd van 70 jaar bereikt en eindigt bij zijn overlijden.

3. De nabestaandenlijfrente gaat in bij overlijden van verzekeringnemer indien de echtgenote alsdan in leven is en eindigt bij haar overlijden.”

“Toepassing art. 13a SW

Lijfrente nr. 11152 131.035

Lijfrente 2 % indexatie nr. 15263 179.334

310.369

Vpb heffing over vrijval 77.592

232.777

IB-belastinglatentie 6,25% 14.549

Belaste waardestijging 218.228

Opgemerkt wordt dat het standpunt wordt ingenomen dat er in casu geen waardestijging wegens overlijden heeft plaatsgevonden aangezien het overlijden te voorzien was. In de berekening is desalniettemin een vrijval in aanmerking genomen.”

Rechtbank

De Rechtbank heeft als volgt geoordeeld:

11. Artikel 13a, eerste en tweede lid, SW, luidt als volgt:

“1. Indien aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld in waarde zijn gestegen door het overlijden van de erflater en deze aandelen of winstbewijzen worden gehouden door een ander dan de erflater, worden deze geacht door de houder krachtens erfrecht te zijn verkregen, waarbij deze aandelen of winstbewijzen voor het bedrag van de bedoelde waardestijging in aanmerking worden genomen.

2. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien:

a. de aandelen of winstbewijzen behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, en

b. de houder van de aandelen of winstbewijzen de partner van de erflater is of behoort tot diens bloed- of aanverwanten tot en met de vierde graad of hun partners.”

12. Op grond van artikel 21, eerste lid, SW wordt het verkregene in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan op het tijdstip van de verkrijging in het economische verkeer kan worden toegekend.

13. Vast staat dat de aandelen behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet IB 2001 en dat eiser [belanghebbende, A-G] behoort tot erflaatsters bloedverwanten in de eerste graad.

14. De rechtbank is met eiser van oordeel dat als gevolg van de plotsklaps gewijzigde (korte) levensverwachting van erflaatster de waarde van de aandelen geacht kan worden te zijn gestegen omstreeks mei 2015. Een derde zal immers in geval van een overname van de aandelen op dat moment met die omstandigheid en de invloed daarvan op de waarde van de lijfrenteverplichting, rekening houden.

15. Daarmee is echter niet gezegd dat artikel 13a SW geen toepassing kan vinden in het onderhavige geval. Het gaat blijkens de letterlijke tekst van artikel 13a SW immers om de waardestijging ‘door overlijden’, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank betekent ‘als gevolg van overlijden’. Het gaat dus om het direct dan wel indirect oorzakelijk verband tussen het overlijden van erflaatster en de waardestijging van de aandelen. Het tijdstip van overlijden vormt in dit verband - anders dan eiser kennelijk voorstaat - geen criterium. De door eiser voorgestane uitleg zou ook tot het ongewenste resultaat leiden dat de (omvang van de) belastingheffing afhankelijk wordt van het antwoord op de vraag of erflaatster al dan niet plotseling is overleden. Dat de wetgever dit niet heeft bedoeld leidt de rechtbank af uit de parlementaire behandeling bij de invoering van de tekst van artikel 13a SW, waaruit blijkt dat wordt aangesloten bij de systematiek van de vrijval van de verplichting in de vennootschapsbelasting: “het doel van de voorgestelde regeling is de vermogensvermeerdering die in bepaalde gevallen genoten wordt als gevolg van de waardestijging van aandelen door het wegvallen van een pensioenverplichting te treffen met successierecht.”(Tweede Kamer 1993-1994, nr. 23046, nr. 6, blz 25), en “Wat de waardestijging betreft volgen wij de inspecteur van de vennootschapsbelasting” (Tweede Kamer 1993-1994, nr. 23046, nr. 18, blz 16).

16. Naar het oordeel van de rechtbank is aldus ten aanzien van erflaatsters overlijden sprake van een fictieve verkrijging als bedoeld in artikel 13a SW. Gegeven dat oordeel is dan niet in geschil - zo begrijpt de rechtbank uit de stukken van het geding - dat de waardestijging € 218.228 bedraagt, overeenkomend met het bedrag van de lijfrenteverplichting dat vrijvalt vanwege het overlijden. De rechtbank begrijpt het subsidiaire standpunt van eiser aldus dat de waardestijging van de aandelen als gevolg van het overlijden is beperkt tot het bedrag dat aan de erflaatster zou zijn uitbetaald indien zij niet op 31 juli 2015 zou zijn overleden, maar omstreeks de datum die ten tijde van het stellen van de diagnose werd verwacht. Eiser stelt dat dit uiterlijk eind oktober 2015 zou zijn geweest. Nu de rechtbank hiervoor heeft overwogen dat het bij de toepassing van artikel 13a SW gaat om het direct dan wel indirect oorzakelijk verband tussen het overlijden van erflaatster en de waardestijging van de aandelen, en het tijdstip van overlijden in dit verband geen criterium vormt, behoeft het subsidiaire standpunt van eiser geen bespreking meer.

17. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

De Kroon ⁴ heeft hierbij het volgende commentaar geschreven:

Art. 13a SW 1956 bepaalt dat wanneer aandelen in een vennootschap in waarde zijn gestegen door het overlijden van de erflater en deze aandelen worden gehouden door een ander dan de erflater, deze aandelen geacht worden door de houder krachtens erfrecht te zijn verkregen. Daarbij worden deze aandelen voor het bedrag van de bedoelde waardestijging in aanmerking worden genomen. De vraag waarover de rechtbank in deze casus haar oordeel moet geven is wanneer sprake is van een waardestijging ‘door het overlijden van de erflater’. De zoon van erflaatster betoogt namelijk dat het belangrijkste deel van de waardestijging reeds vóór het overlijden van zijn moeder (in juli 2015) lag, namelijk op het moment waarop zijn moeder te horen heeft gekregen dat zij ongeneeslijk ziek was (in mei 2015). Volgens de redenering van de zoon is voor dat deel geen sprake van een waardestijging door het overlijden van de erflater en kan art. 13a SW 1956 hiervoor niet worden toegepast. Alhoewel de rechtbank zich aansluit bij het standpunt van de zoon dat als gevolg van de ineens gewijzigde (korte) levensverwachting van erflaatster de waarde van de aandelen geacht kan worden te zijn gestegen, heeft dit volgens de rechtbank geen gevolgen voor de toepassing van art. 13a SW 1956. De zinsnede ‘door het overlijden’ dient volgens de rechtbank te worden gelezen als ‘als gevolg van het overlijden’. Hierdoor is een indirect oorzakelijk verband voldoende om de waardestijging van de aandelen in de heffing te kunnen betrekken. Steun hiervoor vindt de rechtbank in de parlementaire geschiedenis bij het oude art. 13a SW 1956. Deze conclusie van de rechtbank lijkt gelet op de bedoelde wetssystematiek inderdaad juist. In de literatuur is erop gewezen dat deze uitleg tot merkwaardige uitkomsten kan leiden wanneer de aandelen eerder in de heffing van bijvoorbeeld schenkbelasting zijn betrokken. Stel dat de aandelen in juni 2015 waren geschonken aan de zoon. De aandelen dienen gewaardeerd te worden tegen de waarde in het economisch verkeer waarbij rekening gehouden wordt met de korte levensverwachting van moeder. Over deze (hoge) waarde wordt schenkbelasting geheven. Indien moeder vervolgens overlijdt, zou de systematiek van de rechtbank tot gevolg hebben dat vervolgens over een deel van de waardestijging ook erfbelasting geheven kan worden. Deze dubbele heffing is uiteraard niet terecht. Ondanks het feit dat art. 7 SW 1956 (verrekening) niet van toepassing is verklaard, ligt het in dergelijke gevallen wel voor de hand dat de inspecteur voorziet in een tegemoetkoming.

Hof

Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

In geschil is of de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag terecht een fictieve verkrijging in aanmerking heeft genomen. Belanghebbende beantwoordt de vraag ontkennend en de Inspecteur in tegenovergestelde zin. Bij bevestigende beantwoording is tussen partijen niet in geschil dat de fictieve verkrijging € 218.228 bedraagt.

Artikel 13a van de SW luidt, voor zover van belang:

“1. Indien aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld in waarde zijn gestegen door het overlijden van de erflater en deze aandelen of winstbewijzen worden gehouden door een ander dan de erflater, worden deze geacht door de houder krachtens erfrecht te zijn verkregen, waarbij deze aandelen of winstbewijzen voor het bedrag van de bedoelde waardestijging in aanmerking worden genomen.

2. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien:

a. de aandelen of winstbewijzen behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, en

b. de houder van de aandelen of winstbewijzen de partner van de erflater is of behoort tot diens bloed- of aanverwanten tot en met de vierde graad of hun partners.”

In de Memorie van Toelichting bij het voorstel van wet houdende enige wijzigingen van de Successiewet 1956, Kamerstukken II, 2001-2002, nr. 28.488, nr. 3, blz. 2, is opgemerkt:

“In het nu voorgestelde artikel 13a wordt de systematiek verbeterd en uitdrukkelijk slechts de waardestijging van de aandelen door het overlijden in de heffing betrokken waardoor, overeenkomstig de bedoeling van de successiewetgeving, de vermogensvoordelen die, direct of indirect, ten gevolge van het overlijden van de erflater verkregen worden in de heffing worden betrokken en andere vermogensbestanddelen buiten de heffing blijven.”

In de Nota naar aanleiding van het Verslag bij dit wetsvoorstel, Kamerstukken II, 2002-2003, nr. 28.488, nr. 5, blz. 2-3, is vermeld:

“De leden van de fracties van de VVD en D66 vragen om in te gaan op de vragen en de opmerkingen bij dit voorstel van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna «de Orde») in een brief aan de vaste Commissie voor Financiën d.d. 26 september 2002 (Fin- 02-434).

In de brief wordt gesteld dat op grond van het voorgestelde artikel 13a de fictieve erfrechtelijke verkrijging voortaan beperkt blijft tot de waardestijging van de aandelen die het gevolg is van het overlijden van de erflater. Hiermee wordt de systematiek van artikel 13a naar mijn oordeel niet geheel juist weergegeven.

De fictieve verkrijging omvat alle aandelen die gehouden worden door een ander dan de erflater, indien deze aandelen door het overlijden in waarde zijn gestegen; aan die aandelen wordt voor de heffing van successierecht echter een waarde toegekend die gelijk is aan de waardestijging door het overlijden. Deze waardestijging ten gevolge van het overlijden van de erflater kan het gevolg zijn van het vrijvallen van pensioenverplichtingen, maar kan ook andere oorzaken hebben zoals het vervallen van de in paragraaf 3.1 van de brief genoemde lijfrenteverplichtingen.

(...).

Overigens kan nog worden opgemerkt dat, anders dan de Orde kennelijk meent; het huidige artikel 13a niet uitsluitend van toepassing is in misbruiksituaties. Dat geldt evenzeer voor het voorgestelde artikel 13a. Met deze artikelen wordt beoogd vermogensvoordelen die, direct of indirect, ten gevolge van het overlijden van de erflater worden genoten, in de heffing te betrekken.”

Gelet op de toelichting op artikel 13a van de SW in de hierboven aangehaalde parlementaire stukken en op de onder 3.1 tot en met 3.3. vermelde feiten is het Hof van oordeel dat er in dit geval sprake is van een fictieve verkrijging als bedoeld in genoemd wetsartikel omdat er een concreet en voldoende sterk causaal verband tussen de waardestijging van de aandelen en het overlijden van erflaatster bestaat. De tekst van artikel 13a van de SW brengt het Hof, anders dan belanghebbende betoogt, niet tot een ander oordeel.

Heldens ⁵ heeft hierbij het volgende commentaar geschreven:

Het doel van art. 13a SW 1956 is om een waardestijging van aandelen die door een ander dan de erflater worden gehouden te belasten indien deze waardestijging het gevolg is van het overlijden van de erflater. In de onderhavige casus staat de vraag centraal of art. 13a SW 1956 ook de feitelijke waardestijging van aandelen belast die ontstaat op het moment waarop de erflaatster te horen krijgt dat zij terminaal ziek is en binnen zeer korte termijn zal overlijden.

Hof Den Haag baseert zijn uitspraak, net zoals de rechtbank, op de parlementaire geschiedenis. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat zowel de directe als de indirecte waardestijging ten gevolge van het overlijden van de erflater in de heffing wordt betrokken. Vereist voor toepassing van art. 13a SW 1956 is dus een concreet en voldoende sterk verband tussen de waardestijging van de aandelen en het overlijden van de erflater, aldus het hof. De waardestijging die plaatsvindt op het moment dat erflaatster weet dat zij terminaal ziek is, wordt dus belast op grond van art. 13a SW 1956. Gezien het doel van art. 13a SW 1956 is deze uitkomst niet onbegrijpelijk.

Hof Den Haag gaat echter niet in op de opmerking van de staatssecretaris dat een waardestijging die optreedt tijdens het leven van de erflater niet in de heffing wordt getrokken door art. 13a SW 1956. Als voorbeeld wordt een waardestijging door beleggingswinsten genoemd. Gezien het doel van de bepaling kan ik mij voorstellen dat het hof van oordeel is dat de waardestijging moet ontstaan door activiteiten die de vennootschap verricht. Dit is ook te rijmen met de opmerking van de staatssecretaris in de parlementaire geschiedenis. Desalniettemin wringt de beslissing van het hof wat betreft de opmerking van de staatssecretaris, want hoe je het ook wendt of keert, de waardestijging van de aandelen vindt feitelijk plaats tijdens het leven van de erflaatster. Voor de praktijk zou het dan ook prettig zijn geweest als Hof Den Haag hier aandacht aan had besteed.

Belanghebbende heeft in cassatie de volgende klachten aangevoerd:

In artikel 13a 1e lid SW wordt bepaald dat "Indien aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld in waarde zijn gestegen door het overlijden van de erflater" deze waardestijging wordt belast met erfbelasting. Bij het bepalen van deze waardestijging sluit de belastingdienst aan bij de actuariële berekening (op fiscale grondslagen) van de vrijval van de pensioen/lijfrenteverplichting. Dit is bestreden door belastingplichtige, omdat dit niet overeenkomt met 1) de letterlijke wettekst, 2) hetgeen naar voren komt in de parlementaire geschiedenis en 3) het systeem van de successiewet dat voor de waarde van het verkregene aansluit bij de waarde in het economisch verkeer (hoofdregel, art. 21 SW) .

Naast dat het Hof verzuimd heeft in te gaan op de belangrijkste en enige rechtsvraag is de uitspraak van het Hof (…) op verschillende punten onbegrijpelijk danwel niet, onjuist of onvoldoende gemotiveerd en wordt de wet onjuist uitgelegd.

1. Ten aanzien van r.o. 5.1

Het Hof maakt ten eerste een fout in r.o. 5.1.

"In geschil is of de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag terecht een fictieve verkrijging in aanmerking heeft genomen. Belanghebbende beantwoordt de vraag ontkennend en de Inspecteur in tegenovergestelde zin. Bij bevestigende beantwoording is tussen partijen niet in geschil dat de fictieve verkrijging € 218.228 bedraagt."

Dit is onjuist. Het is juist in geschil wat de waarde is van hetgeen fictief wordt verkregen. Dit blijkt uit ongeveer alle gedingstukken.

De toepassing van artikel 13a SW was niet in geschil - aan de voorwaarden voor toepassing wordt immers voldaan -, slechts de wijze van berekening van de waardestijging -dus de hoogte van die waardestijging- van de aandelen als bedoeld in artikel 13a 1e lid is in geschil. Deze "waardestijging van de aandelen door overlijden" is hetgeen fictief wordt verkregen. Voor zover dit niet duidelijk was uit het beroepschrift is dit uitermate helder aan de orde gekomen tijdens de zitting:

"De zaak gaat over een verschil in uitleg van de wettekst van artikel 13a successiewet. Hoe werkt dit artikel in het geval van de familie [X]? De "waardestijging van de aandelen door overlijden" dient conform 13 a te worden belast met erfbelasting. Maar wat is die waardestijging? Hoe moet "de waardestijging van de aandelen - dóór overlijden" worden uitgelegd? Dat is de vraag die hier voorligt." (zie pleitnota, 1e blz. onderaan).

De genoemde EUR 218.228 ziet op het bedrag dat tot stand komt conform de wijze van waarderen als voorgestaan door belastingdienst. De berekening conform deze gekozen methode was niet in geschil, met andere woorden: het bedrag van EUR 218.228 is de actuarieel berekende vrijval op fiscale grondslagen op sterfdatum van de verplichting minus vennootschapsbelasting en IB latentie (zie r.o. 3.5). Als op basis van artikel 13a de "waardestijging van de aandelen" gelijk moet worden gesteld aan de actuariële vrijval van de verplichting (hetgeen wij bestrijden), dan is niet in geschil dat de actuariële vrijval (-/- vpb en latentie) moet worden gesteld op EUR 218.228. Voor de duidelijkheid: dit is reeds op voorhand tussen belastingplichtige en de belastingdienst overeengekomen uit praktische overwegingen om de zaak slechts te beperkten tot de rechtsvraag.

In het beroepschrift is het standpunt van belastingplichtige overigens ook helder: de waardestijging van de aandelen als bedoeld in 13a SW is primair nihil, subsidiair EUR 6.400. De fictieve verkrijging is dan dus nihil danwel EUR 6.400. Voor de volledigheid: Ook deze bedragen stonden niet ter discussie. Het oordeel van het Hof en de door het Hof gekozen omschrijving van het geschil in r.o. 5.1 is niet juist en onbegrijpelijk gezien de totstandkoming van de zaak. Juist het punt van discussie is onjuist geformuleerd. Door deze fout wordt de rechtsvraag niet beantwoord.

2. Ten aanzien van r.o. 6.2

Vervolgens geeft het Hof in r.o. 6.2 een weergave van het standpunt van belanghebbende dat niet klopt. "Belanghebbende stelt dat niet, zoals voor de toepassing van artikel 13a van de SW is vereist, door het overlijden van erflaatster een waardestijging van de aandelen heeft plaatsgevonden. Naar zijn mening staat dit aan het in aanmerking nemen van een fictieve verkrijging in de weg[”, A-G].

Belanghebbende heeft de hoogte van de fictieve verkrijging aan de orde gesteld. De hoogte van de fictieve verkrijging is "de waardestijging" als bedoeld in het 1e lid van het artikel. De waardestijging is an sich geen vereiste voor toepassing van het artikel. Er is gesteld door belanghebbende dat als de waardestijging nihil is, er per saldo geen bedrag in de heffing hoeft te worden betrokken (de fictieve verkrijging is nihil). Subsidiair is gesteld dat als de waardstijging EUR 6.400 is, dat dan slechts dat bedrag als voordeel uit hoofde van artikel 13a SW in de heffing hoeft te worden betrokken.

Het hof stelt dat gezegd is dat "dit in [het] aanmerking nemen van de fictieve waardestijging in de weg staat". Dit is onjuist en onbegrijpelijk, want dit is niet gesteld. Het toepassen van artikel 13a SW stond immers niet ter discussie. Daarnaast geeft dit blijk van onjuiste uitleg en interpretatie van de wet door het Hof.

3. Ten aanzien van r.o. 6.3

Vervolgens wordt door het hof zeer selectief geknipt uit de wetsgeschiedenis en juist het stuk dat specifiek gaat over de berekening van de waardestijging wordt achterwege gelaten (Kamerstukken II, 2002-2003, nr. 28.488, nr. 5, bovenaan blz 3). Voor de volledigheid:

[“, A-G] Verder wordt gevraagd om in te gaan op de wijze waarop de waarde van (incourante) aandelen moet worden bepaald. Hierover kan ik slechts opmerken dat voor de bepaling van de waarde van (incourante) aandelen geen vaste regels te geven zijn. [....] Wellicht ten overvloede kan ik hierbij nog opmerken dat voor de toepassing van het voorgestelde artikel 13a niet de absolute waarde van de aandelen van belang is, maar slechts het verschil in waarde van de aandelen tussen het tijdstip vóór en het tijdstip na het overlijden[”, A-G].

De wetgever heeft dus wel degelijk aangegeven hoe de waardestijging moet worden berekend, maar het hof gaat daar aan voorbij. Door belanghebbende is gesteld dat het verschil in waarde tussen het tijdstip vóór en na het overlijden nihil (of subsidiair beperkt) is omdat de waardestijging reeds (gedeeltelijk) was ingeprijsd in de aandelen.

Vervolgens concludeert het hof in r.o. 6.3 dat er sprake is van toepassing van artikel 13a (de fictieve verkrijging) - terwijl dat niet in geschil was -. Daarna wordt door het hof een nieuw criterium aangelegd: "een voldoende sterk causaal verband tussen de waardestijging van de aandelen en het overlijden van de erflaatster". Dit criterium is niet in de wet of parlementaire geschiedenis terug te vinden, dus buitenwettelijk. Vervolgens wordt aan dat eigen criterium onjuiste invulling gegeven. Want: wat was nou de waardestijging?

Ten aanzien van het causale verband: Bij het bepalen van de waardestijging van de aandelen dient rekening te worden gehouden met de lagere levensverwachting (zeg maar: de zeer beperkte levensverwachting) van de erflaatster. Er is - door die wetenschap van de beperkte levensverwachting- reeds een waardestijging door het ziek worden. Het is dan al duidelijk dat het pensioen/stamrecht niet nog tot in lengte der dagen moet worden betaald, maar slechts voor een kortere periode. De commerciële waarde van de pensioenverplichting, rekening houdend met de doktersverklaring, verandert al bij ziek worden, en daarmee verandert dan al de commerciële waarde van de aandelen. Het overlijden van erflaatster is dus geen noodzakelijke omstandigheid voor die waardestijging. Immers, het kunnen overleggen van de doktersverklaring aan een potentiële koper (dus vóór overlijden) leidt al tot een hogere verkoopprijs (in verband met de te verwachten vrijvalwinst) en dus tot een waardestijging van de aandelen. Het overlijden van mevrouw is daarvoor niet nodig, een kortere levensverwachting levert al een waardstijging op. Van causaliteit - een causaal verband tussen de waardestijging van de aandelen door het ziek worden en het overlijden is daardoor geen sprake (geen conditio sine qua non). Ook zonder overlijden is er een waardestijging.

Er wordt niet meer ingegaan op de vraag wat die waardestijging dan is. Juist op dat punt van die waardestijging - de kern van de zaak - heeft het Hof geen antwoord gegeven.

Daarnaast: het standpunt van belanghebbende dat de waardestijging van de aandelen reeds heeft plaatsgevonden op het moment van het ongeneeslijk ziek worden van [E] is niet door de belastingdienst bestreden (en door de rechtbank erkent). Het Hof gaat hier niet op in. Echter, door aan te geven dat er sprake is van "voldoende sterk causaal verband" worden er dus gebeurtenissen (waardestijgingen) die plaatsvinden ruim vóór het overlijden in de successieheffing betrokken zonder dat daar een expliciete bepaling/wettelijke grond voor is.

Het "door overlijden" in de wettekst wordt opgerekt tot "in verband met overlijden" door het Hof. Een dergelijke uitleg past niet bij de erfbelasting. Dat is een tijdstipbelasting. Artikel 13a SW dreigt door de uitleg (weer) te vervallen tot een willekeurige heffing op een willekeurig moment over waardestijgingen die geen direct verband hebben met het overlijden (zie ook het arrest van 10-8-2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3115) over het vorige artikel 13a SW.

4. Ten aanzien van R.O 6.4

Door de onjuiste opvattingen van het Hof in r.o. 6.3 blijft ook behandeling van het subsidiaire standpunt onterecht uit. De kern van het subsidiaire standpunt is dat de grootste deel van de waardestijging reeds heeft plaatsgevonden op het moment van ziek worden van [E]. Juist het punt van de hoogte van de waardestijging is niet behandeld.

5. Samengevat

Het hof heeft geen antwoord gegeven op de rechtsvraag. Het hof heeft ongemotiveerd de hoogte van de fictieve verkrijging vastgesteld, om vervolgens een eigen criterium aan te leggen en dat vervolgens onjuist toe te passen. De wijze van vaststellen van de hoogte van de fictieve verkrijging is nu nog steeds onduidelijk. Duidelijkheid op dit punt is voor de praktijk zeer wenselijk. Wij verzoeken u dan ook uitleg te geven over de (wijze van) bepaling van "de waardestijging van de aandelen door het overlijden de erflater" en indien nodig terug te verwijzen.

In conclusie van repliek heeft belanghebbende, voor zover nog niet eerder in cassatie gesteld, het volgende aangedragen:

Dat er sprake is van een fictieve verkrijging als bedoeld in artikel 13a SW staat niet ter discussie. De vraag is alleen hoe het bedrag van de fictieve verkrijging moet worden bepaald ofwel: hoe hoog is de waardestijging van de aandelen. Bedraagt deze nihil; € 6.400;€ 218.228 of nog een ander bedrag ?

Zowel de Rechtbank als het Hof als de Staatssecretaris gaan uit van het bedrag van de vrijval van de op fiscale grondslagen gewaardeerde lijfrenteverplichtingen in de fiscale jaarrekening over het jaar van overlijden. Noch in de Wet, noch in de wetsgeschiedenis zijn echter aanwijzingen te vinden waaruit blijkt dat de waardestijging op deze wijze moet worden bepaald.

Waarom zou de commerciële waarde van de verplichting ten tijde van het overlijden niet als maatstaf moeten gelden? Bij het bepalen van die waarde worden immers alle omstandigheden in aanmerking genomen en wordt niet uitgegaan van een fictieve fiscale waarde welke in feite uitsluitend geldt voor de heffing van vennootschapsbelasting. Voor de inkomstenbelasting geldt dat indien lijfrenteverplichtingen zijn afgekocht, bijvoorbeeld bij opnamen in rekening courant welke niet terugbetaald kunnen worden, de verplichting geacht wordt tegen de commerciële waarde te zijn afgekocht. De fiscale waarde is niet relevant. In de successiewet wordt de waarde van het verkregene bepaald op het moment van de verkrijging naar de waarde in het economisch verkeer (commerciële waarde, [[art, 21 SW)]] . De wet en de wetsgeschiedenis geven geen reden om daarvan af te wijken.

Bij de verkoop van aandelen aan derden wordt de waarde van aandelen altijd bepaald op basis van de werkelijke, commerciële waarde van de bezittingen en schulden. Ook de lijfrenteverplichtingen worden dan berekend op de commerciële waarde ten tijde van de overdracht, rekening houdend met de feitelijke gezondheidstoestand van de betrokkenen. Indien men bekend is met een ernstige ziekte van de lijfrentegenieter leidt dat op dat moment al tot een waardetoename van de aandelen.

Bij schenking van aandelen wordt de waarde voor de heffing van schenkbelasting en voor de aanmerkelijk belangheffing ook bepaald, rekening houdend met de commerciële waarde van de verplichtingen. Waarom dan voor de toepassing van artikel 13a SW de fiscale waarde zou moeten gelden is onbegrijpelijk en wordt niet onderbouwd.

Voor onderhavige zaak zijn de volgende wetteksten (tekst 2015) van belang:

Artikel 1, eerste lid van de SW – voor zover hier van belang:

Krachtens deze wet worden de volgende belastingen geheven:

1°. erfbelasting over de waarde van al wat krachtens erfrecht wordt verkregen door het overlijden van iemand die ten tijde van het overlijden in Nederland woonde;

2°. (…)

Artikel 13a van de SW:

1. Indien aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld in waarde zijn gestegen door het overlijden van de erflater en deze aandelen of winstbewijzen worden gehouden door een ander dan de erflater, worden deze geacht door de houder krachtens erfrecht te zijn verkregen, waarbij deze aandelen of winstbewijzen voor het bedrag van de bedoelde waardestijging in aanmerking worden genomen.

2. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien:

a. de aandelen of winstbewijzen behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, en

b. de houder van de aandelen of winstbewijzen de partner van de erflater is of behoort tot diens bloed- of aanverwanten tot en met de vierde graad of hun partners.

3. Bij het bepalen van de in het eerste lid bedoelde waardestijging blijven buiten aanmerking verplichtingen die in verband met het overlijden van de erflater ontstaan, voorzover deze middellijk of onmiddellijk een waardedrukkend effect hebben op de waarde van de aandelen of winstbewijzen, behoudens voorzover deze verplichtingen leiden tot verkrijgingen die ten gevolge van het overlijden van de erflater op grond van deze wet in de heffing worden betrokken of zijn vrijgesteld.

4. Indien een verplichting die ingevolge het derde lid buiten aanmerking blijft, aanleiding geeft tot inkomsten die bij een in het eerste lid bedoelde houder op grond van de Wet inkomstenbelasting 2001 in de heffing worden betrokken, wordt de door die houder daarover verschuldigde inkomstenbelasting in mindering gebracht op de bij die houder in aanmerking te nemen waardestijging.

5. Voor de toepassing van dit artikel zijn de artikelen 4.3 tot en met 4.5a van de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing.

Artikel 21, lid 1, van de SW:

Het verkregene wordt in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan op het tijdstip van de verkrijging in het economische verkeer kan worden toegekend

Wetsgeschiedenis

Bij Wet van 23 december 1994 houdende wijziging van de Wet op de loonbelasting 1964, de Wet op de vermogensbelasting 1964, de Successiewet 1956, de Wet op de inkomstenbelasting 1969, de Invorderingswet 1990 en de Coördinatiewet Sociale Verzekering naar aanleiding van de herziening van het fiscale regime voor onderhoudsvoorzieningen en bepaalde spaarvormen in de inkomstenbelasting (Aanpassing van de Wet op de loonbelasting 1964 en andere wetten aan Brede Herwaardering) ⁶ is artikel 13a in de Successiewet 1956 ingevoerd, dat per 1 januari 1995 in werking trad, luidende:

1. Voor de toepassing van deze wet worden aandelen –daaronder begrepen winstbewijzen en bewijzen van deelgerechtigdheid– in een pensioen- of lijfrentelichaam welke worden gehouden door een ander dan de erflater, geacht krachtens erfrecht door het overlijden te zijn verkregen ingeval:

a. bij het lichaam een pensioen, een uitkering ter zake van vervroegde uittreding, een lijfrente of een kapitaalsuitkering ten behoeve van de erflater is verzekerd; en

b. de aandelen behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

2. Dit artikel is mede van toepassing indien de aandelen worden gehouden in een lichaam dat –onmiddellijk of middellijk– houder is van aandelen in een pensioen- of lijfrentelichaam.

3. Van de te dezer zake aan te geven waarde kan, voor de regeling van het recht van successie, worden afgetrokken de waarde van hetgeen door de verkrijger voor zijn verkrijging werkelijk is opgeofferd. Een eventuele negatieve waarde van de verkrijging wordt buiten beschouwing gelaten.

4. Dit artikel verstaat onder een pensioen- of lijfrentelichaam een lichaam waarvan de werkzaamheid uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit de verzorging van werknemers of gewezen werknemers, van hun echtgenoten en gewezen echtgenoten, dan wel degenen met wie zij duurzaam een gezamenlijke huishouding voeren of hebben gevoerd en met wie geen bloed- of aanverwantschap in de rechte lijn bestaat en van hun kinderen, stiefkinderen of pleegkinderen door middel van uitkeringen op grond van een pensioenregeling of een regeling voor vervroegde uittreding, uit het verzekeren van dergelijke uitkeringen, dan wel uit het verzekeren van lijfrenten of kapitaalsuitkeringen uit levensverzekering met uitzondering van een lichaam dat ingevolge artikel 5, onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is vrijgesteld van die belasting.

5. Voor zover ter zake van de waarde welke op grond van dit artikel voor de heffing van het recht van successie in aanmerking komt, recht van schenking of van successie is geheven, strekt dit in mindering van het ten gevolge van dit artikel verschuldigde recht.

In de memorie van toelichting ⁷ is – voor zover hier van belang – bij het voorgestelde artikel 13a (met een ietwat andere formulering ⁸, maar inhoudelijk gelijkluidend aan de wettekst zoals deze per 1 januari 1995 luidde) opgemerkt:

HOOFDSTUK IV

SUCCESSIEWET

(…)

In de tweede plaats stellen wij voor de waardestijging van aandelen in een «eigen» pensioenlichaam ten gevolge van het overlijden van een bij dat lichaam verzekerde erflater met successierecht te treffen indien die aandelen worden gehouden door een ander dan de erflater. Thans wordt, zoals is gebleken, in de praktijk gebruik gemaakt van deze constructie om - zonder heffing van schenkingsrecht of successierecht - vermogen te doen overgaan op nabestaanden.

Het belang van de voorgestelde maatregel zal in de loop der tijd afnemen, omdat naar verwachting niet meer zal worden overgegaan tot het onderbrengen van oudedagsvoorzieningen in deze «eigen» pensioenlichamen, aangezien onder het toekomstige regime stortingen in «eigen» lichamen niet meer zijn gefacilieerd en de lichamen zijn onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Toch achten wij deze maatregel wenselijk om een zoveel mogelijk gelijke fiscale behandeling tot stand te brengen van gevallen waarin de desbetreffende aandelen behoren tot de nalatenschap van de erflater, gevallen waarin de aandelen in handen zijn van anderen en gevallen waarin de lijfrente of het pensioen is ondergebracht in een «eigen» stichting. In het eerste geval is successierecht verschuldigd over de te vererven aandelen. In de waarde van die aandelen is de waardestijging verdisconteerd die optreedt ten gevolge van het overlijden van de erflater/uitkeringsgerechtigde. In het laatste geval is, indien de stichting het resterende vermogen mocht uitkeren aan familieleden van de overleden verzekerde, ter zake schenkingsrecht verschuldigd. Door nu de waardestijging van de aandelen die door een ander dan de erflater worden gehouden, fictief als een erfrechtelijke verkrijging aan te merken, wordt een einde gemaakt aan de mogelijkheid om op deze wijze aan de heffing van successierecht te ontkomen. Wij zijn ons ervan bewust dat hiermee niet een volledig gelijke fiscale behandeling ontstaat. Dat is ook niet mogelijk en ook niet beoogd, gezien de verschillen die er bestaan in de gekozen rechtsstructuren die op de verschillende onderdelen van het fiscale terrein elk hun eigen regime hebben. Mede in dat licht hebben wij ervan afgezien de faciliteit van artikel 57a, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, welke geldt voor krachtens erfrecht verkregen aandelen, uit te breiden tot aandelen die reeds in handen van de erfgenamen zijn waarop de voorgestelde fictieve verkrijging van toepassing is.

(…)

Artikel III, onderdeel A (artikel 13a van de Successiewet 1956)

Dit artikel strekt ertoe de waardestijging van aandelen in een «eigen» pensioen– of lijfrentelichaam als gevolg van beleggingswinsten en van de vrijval van de verplichting tot het doen van uitkeringen wegens het overlijden van de uitkeringsgerechtigde, onder de heffing van het successierecht te brengen ingeval de aandelen zelf niet vererven.

Zoals in hoofdstuk IV van het algemeen deel van deze memorie is uiteengezet, bestaat bij deze lichamen de mogelijkheid van een onbelaste vermogensoverheveling indien de aandelen in handen zijn van een ander dan de uitkeringsgerechtigde.

Het ligt in de rede aan te nemen dat in de situatie waarin gebruik wordt gemaakt van een «eigen» pensioen– of lijfrentelichaam, om vermogen onbelast te doen overgaan naar anderen, de bedoeling voorzit slechts enkele personen te bevoordelen. Daarom hebben wij gemeend de heffing te moeten beperken tot aanmerkelijk-belangaandeelhouders in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Ook wat de verkrijgingsprijs betreft is aangesloten bij de aanmerkelijk-belangregeling.

De bepaling is niet beperkt tot de kring van naaste verwanten en samenwoners omdat wij geen aanleiding zien de vermogensoverheveling naar anderen onbelast te laten.

Ingeval een natuurlijk persoon niet rechtstreeks aandeelhouder is van de verzekeraar maar indirect via een of meer tussengeschoven lichamen, is de onderhavige regeling van toepassing op het door hem gehouden aanmerkelijk belang in het eerste tussenliggende lichaam (artikel 13a, tweede lid).

In het derde lid is omschreven wat onder een «eigen» pensioen– of lijfrentelichaam wordt verstaan.

In het vierde lid van artikel 13a is een voorziening getroffen ter voorkoming van dubbele heffing van de op grond van de Successiewet 1956 geheven rechten. Dubbele heffing zou, zonder voorkomingsregeling, bij voorbeeld kunnen optreden in de volgende situaties. Indien de aandelen zijn verkregen door vererving of door schenking kan bij de bepaling van de waarde van de aandelen bij de verkrijging reeds een gedeelte van de waardestijging in aanmerking zijn genomen, welk gedeelte nu op grond van het eerste lid weer in de heffing zou worden betrokken. Voorts zou dubbele heffing kunnen optreden indien er meer dan een uitkeringsgerechtigde is. Na het overlijden van de eerste uitkeringsgerechtigde is de waardestijging van de aandelen, ontstaan door de vrijval van lijfrenteverplichtingen en door bij voorbeeld beleggingswinsten, door middel van fictie met successierecht belast. Na het overlijden van de tweede uitkeringsgerechtigde zou zowel de waardestijging ten gevolge van diens overlijden als ook de waardestijging ten gevolge van het overlijden van de eerste uitkeringsgerechtigde worden belast. De bepaling strekt ertoe in vorengenoemde situaties in totaal slechts eenmaal over de waardestijging van de aandelen te heffen.

In het verslag van een wetgevingsoverleg ⁹ is het volgende opgemerkt:

Staatssecretaris Vermeend:

Inderdaad.

Voorzitter! Mevrouw De Vries stelt een technische vraag over artikel 13a van de Successiewet. Wat is het werkelijk opgeofferde bedrag als het gaat om eerder geschonken aandelen? Wanneer men aandelen verkrijgt door schenking, is er met betrekking tot de verkrijger geen sprake van een opgeofferd bedrag; het is een schenking om niet. Dit betekent dat de waarde van de aandelen gewoon geheel wordt belast Echter, het eerder betaalde schenkingsrecht mag vervolgens op grond van het vijfde lid met het successierecht worden verrekend. Met andere woorden: enerzijds heeft men het schenkingsrecht betaald maar anderzijds vindt verrekening met het successierecht plaats.

De heer Ybema en mevrouw De Vries vragen aandacht voor de waardestijging ten aanzien van aandelen in een eigen pensioen– of lijfrentelichaam in de situatie, waarin die aandelen in handen van de kinderen zijn; ook hierbij gaat het om artikel 13a. De heer Ybema stelt terecht dat het wat raar is dat die aandelen naar de kinderen worden overgeheveld. Laten wij er eerlijk over zijn; het is gewoon een constructie. Het staat ook bekend als de "kinderconstructie". Ik vind het dan ook redelijk dat deze constructie wordt aangepakt; punt uit. Ik proef ook hier, dat men het erover eens is dat deze constructie moet worden aangepakt. De vraag, die ook in de reactie van het RCO aan de orde komt, is of er sprake moet zijn van een koppeling aan het "eerste leven" of aan het "tweede leven" en hoe een en ander moet worden berekend. Voorzitter! Wat de waardestijging betreft volgen wij de inspecteur van de vennootschapsbelasting. Bij het vrijvallen van de eerste pensioenverplichting blijft de tweede verplichting bestaan. Dan vindt heffing van het successierecht plaats over het verschil tussen de waarde van de aandelen na het overlijden en de door de aandeelhouder(s) betaalde verkrijgingsprijs.

De discussie gaat over het volgende. Bij de berekening van de waardestijging bij het "eerste" overlijden wordt rekening gehouden met de overblijvende verplichting. Er is dus sprake van een herrekening. Er zit namelijk nog een verplichting in.

Er bestaat misschien ook een misverstand over dat de vrijgevallen reserve niet kan worden toegevoegd aan de reserve voor de langstlevende. De inspecteur van de vennootschapsbelasting accepteert dat ook niet. Er moet immers een nieuwe berekening gemaakt worden van de feitelijke verplichting op dat moment. Dit is een heel redelijke regeling. In feite wordt daarmee aangesloten op de winstberekening voor de vennootschapsbelasting. De Successie sluit zich daarbij aan. In de reactie van het RCO meende ik hierover een misverstand te bespeuren. Het is evenwel heel normaal en logisch dat er in een herrekening vervolgens rekening wordt gehouden met de nog bestaande verplichtingen. Er is ook geen sprake van overkill bij deze redelijke oplossing. Die logica wil ik ook graag in stand houden. Als er eenmaal een eenvoudige regeling is, laten wij die dan ook eenvoudig houden en daarvoor niet iets nieuws bedenken. Welnu, dit is nu eens een regeling die niet zo moeilijk is in vergelijking met alle andere regels die ik wel eens bedacht heb en moet behandelen. Nogmaals, dit betreft een redelijke en eenvoudige oplossing die aansluit op de overige regelgeving.

De voorzitter: Na het overlijden van de eerste erflater en bij een tweede erflater wordt de nabestaandenvoorziening van de tweede erflater door deze constructie dus niet benadeeld. In de herrekening wordt dan ook nadrukkelijk rekening gehouden met de verplichtingen van de langstlevende.

Staatssecretaris Vermeend: Er wordt rekening gehouden met de overblijvende verplichtingen. Ik herhaal dat ik dit op zichzelf een redelijke regeling vind.

Mevrouw B.M. de Vries (VVD): Als de tweede persoon overlijdt, ontstaat er weer een waardesprong. Het gaat dus trapsgewijs.

Staatssecretaris Vermeend: ledere keer wordt er naar de verplichtingen op dat moment gekeken. Het is eigenlijk een aardige, eenvoudige regeling.

In de brief van de Staatssecretaris van 9 november 1994 ¹⁰ is het volgende opgemerkt:

Antwoord op een vraag van de heer Ybema

De heer Ybema vraagt of de heffing van successierecht op grond van het voorgestelde artikel 13a van de Successiewet 1956 enkel ziet op de waardestijging door de vrijval van de pensioenverplichting of dat geheven wordt over de gehele waardestijging van de aandelen die tot het moment van overlijden van de pensioengerechtigde heeft plaatsgevonden. Uit de tekst van het artikel vloeit voort dat de gehele waardestijging wordt belast. Ik merk hierbij het volgende op.

Artikel 13a is ook na de derde nota van wijziging beperkt gebleven tot lichamen die zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bezighouden met pensioenen en vergelijkbare uitkeringen. In het lichaam is derhalve uitsluitend of nagenoeg uitsluitend vermogen ingebracht ter dekking van de uit te keren bedragen. Bij de berekening van de te storten premies wordt rekening gehouden met het rendement dat is te behalen met het ingelegde vermogen. De premies, samen met het rendement op het aldus gevormde vermogen, behoren tot dekking te dienen. In feite vindt er derhalve in een pensioenlichaam als bedoeld in artikel 13a geen of nagenoeg geen andere waardestijging plaats dan die welke ontstaat door het vrijvallen van de pensioenverplichting. Voor zover er overrendement aanwezig is dat niet is weggenomen door premiebijstelling, geldt daarvoor dezelfde redengeving als voor de technische waardestijging als gevolg van overlijden.

In de nadere memorie van antwoord ¹¹ is het volgende opgemerkt:

Ten slotte stellen deze leden nog een vraag met betrekking tot de werkingssfeer van artikel 13a van de Successiewet 1956 indien sprake is van een middellijke pensioen-BV. Daarover merken wij het volgende op.

Het doel van het voorgestelde artikel 13a is in gevallen waarin aanmerkelijkbelangaandelen in een pensioen-BV, die gehouden worden door een ander dan degene wiens pensioen bij die BV is ondergebracht, in waarde stijgen door het wegvallen van die pensioenverplichting,

successierecht te heffen alsof de aandelen zelf zouden vererven. Artikel 13a bewerkstelligt dat door te bepalen dat die aandelen geacht worden krachtens erfrecht te zijn verkregen, een fictie derhalve.

Het tweede lid van artikel 13a strekt ertoe hetzelfde te bereiken in gevallen waarin middellijk een aanmerkelijk belang in de pensioen-BV wordt gehouden, omdat er een of meer lichamen tussengeschoven zijn.

Door koppeling met het eerste lid van het artikel spreekt het vanzelf dat het uitsluitend gaat om de aandelen in de pensioen-BV. Alleen deze aandelen worden fictief krachtens erfrecht verkregen, van het belasten met successierecht van andere vermogenselementen van het concern op de voet van artikel 13a is geen sprake.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 augustus 2001 ¹² beslist dat het begrip ‘pensioen- of lijfrentelichaam’ in de zin van artikel 13a, vierde lid, van de Successiewet 1956 restrictief dient te worden uitgelegd. In een dergelijke restrictieve uitleg is er sprake van een pensioen- of lijfrentelichaam in de zin van artikel 13a, vierde lid, van de SW indien ‘de bezittingen van het lichaam (na aftrek van de schulden) ten tijde van het overlijden van de pensioengerechtigde geheel of nagenoeg geheel –dat wil zeggen voor 90 percent of meer – dienen tot dekking van de pensioenverplichting, met dien verstande dat de bezittingen tot het bedrag van het op aandelen gestorte kapitaal in beginsel geacht moeten worden te dienen tot dekking van de pensioenverplichtingen’.

3. Beoordeling van de middelen

"De bepaling is niet beperkt tot de kring van naaste verwanten en samenwoners omdat wij geen aanleiding zien de vermogensoverheveling naar anderen onbelast te laten"

In het bijzonder ook de echtgenoot van de overleden verzekerde dient als hij aandelen in het lichaam houdt, naar de bedoeling van de wetgever onder de werking van dit artikel te vallen. De Staatssecretaris van Financiën merkte naar aanleiding van een door een kamerlid aan hem voorgelegde situatie op (Handelingen II, 10 november 1994, 21-1217 en 1221):

"Een man heeft alle aandelen in een BV. Daar wordt pensioen opgebouwd, ook voor zijn echtgenote. Zijn echtgenote komt nu te overlijden. Degene die alle aandelen bezit, kan nu ook in de successiebelasting worden betrokken".

Deze uitlatingen zijn in de verdere loop van de parlementaire behandeling niet herroepen of van de kant van de volksvertegenwoordiging weersproken. Het middel faalt derhalve.

Bij de hantering van de kwantitatieve toets is de toestand op de sterfdatum - onmiddellijk voorafgaande aan het overlijden - van de pensioengerechtigde beslissend. Voorstelbaar is dat daarbij zou worden onderscheiden naar de herkomst van de op die datum in het lichaam aanwezige middelen, dat wil zeggen het doel waartoe de activa waaruit het vermogen van het lichaam is voortgekomen, in het verleden zijn ingebracht. Daarop wijst ook dat de Staatssecretaris in de tweede zin van het hierna in 3.7 aangehaalde antwoord spreekt over ter dekking van de pensioenverplichtingen "ingebracht" vermogen. Het gebruik van de tegenwoordige tijd in de Wet doet echter vermoeden dat het uitsluitend om de toestand ten tijde van het overlijden van de pensioengerechtigde gaat. Bij deze restrictieve uitleg van artikel 13a is dan niet de herkomst van de aanwezige middelen beslissend, maar welk deel daarvan op dat tijdstip dient tot dekking van de pensioenverplichtingen.

'of de heffing van successierecht op grond van het voorgestelde artikel 13a van de Successiewet 1956 enkel ziet op de waardestijging door de vrijval van de pensioenverplichting of dat geheven wordt over de gehele waardestijging van de aandelen die tot het moment van overlijden van de pensioengerechtigde heeft plaatsgevonden'

in laatstbedoelde zin. Hij merkt hierbij echter het volgende op:

'Artikel 13a is (...…) beperkt (...…) tot lichamen die zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bezighouden met pensioenen en vergelijkbare uitkeringen. In het lichaam is derhalve uitsluitend of nagenoeg uitsluitend vermogen ingebracht ter dekking van de uit te keren bedragen. Bij de berekening van de te storten premies wordt rekening gehouden met het rendement dat is te behalen met het ingelegde vermogen. De premies, samen met het rendement op het aldus gevormde vermogen, behoren tot dekking te dienen. In feite vindt er derhalve in een pensioenlichaam als bedoeld in artikel 13a geen of nagenoeg geen andere waardestijging plaats dan die welke ontstaat door het vrijvallen van de pensioenverplichting. Voor zover er overrendement aanwezig is dat niet is weggenomen door premiebijstelling, geldt daarvoor dezelfde redengeving als voor de technische waardestijging als gevolg van overlijden.'

Mede naar aanleiding van dit arrest is artikel 13a van de SW bij Wet van 11 december 2002, houdende enige wijzigingen van de Successiewet 1956 ¹³ met ingang van 1 maart 2003 gewijzigd en is komen te luiden:

1. Indien aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld in waarde zijn gestegen door het overlijden van de erflater en deze aandelen of winstbewijzen worden gehouden door een ander dan de erflater, worden deze geacht door de houder krachtens erfrecht te zijn verkregen, waarbij deze aandelen of winstbewijzen voor het bedrag van de bedoelde waardestijging in aanmerking worden genomen.

2. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien:

a. de aandelen of winstbewijzen behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, en

b. de houder van de aandelen of winstbewijzen de echtgenoot van de erflater is of behoort tot diens bloed- of aanverwanten tot en met de vierde graad of hun echtgenoten, dan wel een verkrijger is als bedoeld in artikel 24, tweede lid.

3. Bij het bepalen van de in het eerste lid bedoelde waardestijging blijven buiten aanmerking verplichtingen die in verband met het overlijden van de erflater ontstaan, voorzover deze middellijk of onmiddellijk een waardedrukkend effect hebben op de waarde van de aandelen of winstbewijzen, behoudens voorzover deze verplichtingen leiden tot verkrijgingen die ten gevolge van het overlijden van de erflater op grond van deze wet in de heffing worden betrokken of zijn vrijgesteld.

4. Indien een verplichting die ingevolge het derde lid buiten aanmerking blijft, aanleiding geeft tot inkomsten die bij een in het eerste lid bedoelde houder op grond van de Wet inkomstenbelasting 2001 in de heffing worden betrokken, wordt de door die houder daarover verschuldigde inkomstenbelasting in mindering gebracht op de bij die houder in aanmerking te nemen waardestijging.

5. Voor de toepassing van dit artikel zijn de artikelen 4.3 tot en met 4.5a van de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing.

In de memorie van toelichting inzake ‘enige wijzigingen van de Successiewet 1956’ ¹⁴ is ten aanzien van de voorgestelde wijzigingen in artikel 13a van de Successiewet 1956 (voorgestelde wettekst identiek aan wettekst zoals vermeld in onderdeel 4.8) voor zover hier van belang, het volgende opgemerkt:

ALGEMEEN

1. Inleiding

Dit voorstel van wet bevat aanpassingen in de Successiewet 1956 naar aanleiding van een tweetal arresten van de Hoge Raad op het gebied van het recht van overgang onderscheidenlijk de heffing van successierecht over aandelen in pensioenlichamen. Daarnaast bevat het voorstel enkele wijzigingen van technische aard en een maatregel die gericht is op een verdere gelijkschakeling van gehuwden en ongehuwd samenwonenden in de Successiewet.

2. Wijzigingen in de Successiewet 1956

De voorgestelde maatregelen betreffen in de eerste plaats aanpassingen van de artikelen 13a en 15 van de Successiewet 1956 naar aanleiding van een tweetal arresten van de Hoge Raad. Op deze wijzigingen wordt hierna nader ingegaan.

Het huidige artikel 13a van de Successiewet 1956 strekt er toe constructies met aandelen in een «eigen pensioen- of lijfrentelichaam» tegen te gaan. Indien bij een dergelijk lichaam een pensioen of lijfrente van de erflater verzekerd is, zullen bij het overlijden van de erflater de aandelen van dat lichaam vaak in waarde stijgen ten gevolge van het door dat overlijden vervallen van de pensioen- of lijfrenteverplichting. Om te voorkomen dat die waardestijging in de heffing van successierecht wordt betrokken, werden de aandelen in dergelijke lichamen vaak al tijdens leven van de erflater overgedragen aan derden (vaak aan de kinderen). Deze constructie wordt door art. 13a bestreden door voor de toepassing van de successiewet in dergelijke gevallen onder bepaalde voorwaarden een fictieve vererving van de aandelen aan te nemen indien dergelijke aandelen in het bezit zijn van een ander dan de erflater.

In de vakliteratuur en ook in het rapport van de werkgroep modernisering successiewetgeving is een aantal knelpunten gesignaleerd met betrekking tot het huidige artikel 13a. Aanvankelijk lag het in de bedoeling dit artikel opnieuw te bezien in de komende algehele herziening van de successiewetgeving. Een arrest van de Hoge Raad betreffende de toepassing van artikel 13a geeft echter aanleiding om, vooruitlopend op een verdere herziening van de successiewetgeving, reeds nu voor te stellen dit artikel te wijzigen. Door het arrest van de Hoge Raad wordt de werkingssfeer van artikel 13a beperkt en wordt een effectieve bestrijding van de constructies waarvoor artikel 13a in de wet is opgenomen, problematisch. Tegelijkertijd ligt het in de rede bij een reparatie naar aanleiding van het arrest ook de knelpunten en de gesignaleerde overkill te betrekken. Op het bedoelde arrest van de Hoge Raad en de geconstateerde knelpunten wordt hierna nader ingegaan.

In zijn arrest van 10 augustus 2001, nr. 35 435, BNB 2001/351, heeft de Hoge Raad gekozen voor een restrictieve uitleg van artikel 13a. De Hoge Raad besloot in het genoemde arrest dat van een pensioenlichaam in de zin van artikel 13a slechts sprake is indien de bezittingen van het lichaam (na aftrek van de schulden) ten tijde van het overlijden van de pensioengerechtigde geheel of nagenoeg geheel – dat wil zeggen voor 90% of meer – dienen tot dekking van de pensioenverplichtingen, met dien verstande dat de bezittingen tot het bedrag van op aandelen gestort kapitaal in beginsel geacht moeten worden te dienen. Aan deze uitleg van het begrip pensioenlichaam kleeft het, ook door de Hoge Raad onderkende, bezwaar dat, mede afhankelijk van de beleggingsresultaten, een lichaam nu eens wel en dan weer niet als pensioenlichaam in de zin van artikel 13a zou moeten worden aangemerkt. De Hoge Raad nam dit bezwaar echter voor lief omdat een ruimere interpretatie er toe zou kunnen leiden dat voordelen uit beleggingen die met het overlijden van de erflater geen verband houden in de heffing van successierecht zouden worden betrokken. In dat geval zou, zoals de Hoge Raad het formuleerde, sprake zijn van «een willekeurige heffing, op een willekeurig tijdstip over de waardestijging van aandelen in een vennootschap ten gevolge van gunstige beleggingen van die vennootschap». De strekking van het arrest van de Hoge Raad was derhalve te voorkomen dat waardestijgingen die geen enkel verband houden met het overlijden van de verzekerde in de heffing van successierecht zouden worden betrokken en het nu voorgestelde artikel 13a strekt daartoe.

De kern van de problematiek rond het huidige artikel 13a is gelegen in een gebrekkige systematiek van de bepaling. Het artikel heeft tot doel het belasten van de waardestijging door het vrijvallen van pensioen- of lijfrenteverplichtingen en tracht dat doel te bereiken door in beginsel de volledige waarde van de aandelen in de heffing te betrekken, maar de werkingssfeer te beperken tot (direct of indirect gehouden) aandelen in pensioen- of lijfrentelichamen. Dit leidt al snel tot «overkill» indien tot het vermogen van de vennootschap beleggingen behoren die niet dienen als dekking voor pensioenverplichtingen. In het nu voorgestelde artikel 13a wordt de systematiek verbeterd en uitdrukkelijk slechts de waardestijging van de aandelen door het overlijden in de heffing betrokken waardoor, overeenkomstig de bedoeling van de successiewetgeving, de vermogensvoordelen die, direct of indirect, ten gevolge van het overlijden van de erflater verkregen worden in de heffing worden betrokken en andere vermogensbestanddelen buiten de heffing blijven. Daarmee vervalt ook de noodzaak om de werkingssfeer van de bepaling te beperken tot pensioenlichamen die in dit kader moeilijk op een bevredigende manier te omschrijven zijn. De voorgestelde bepaling is op deze onderdelen geheel in lijn met de voorstellen van de werkgroep modernisering successiewetgeving.

Door de nieuwe opzet van de bepaling wordt ook een ander veelgenoemd knelpunt in het huidige artikel 13a weggenomen. Het gaat daarbij om de verrekenmogelijkheid voor eerder geheven successierecht die in bepaalde gevallen tot merkwaardige en soms onredelijke resultaten leidt. In de nieuwe opzet kan er, anders dan bij de huidige bepaling, geen dubbele heffing van successierecht optreden en is er derhalve geen behoefte aan een verrekenmogelijkheid. Ten slotte wordt de werkingssfeer van de bepaling beperkt tot de voor fictiebepalingen in de successiewet gebruikelijke kring van verwanten en wordt voorzien in een regeling voor gevallen waarin een samenloop van de heffing van successierecht en inkomstenbelasting optreedt.

(…)

II. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

(…)

Artikel I, onderdeel B (artikel 13a van de Successiewet 1956)

Uit het eerste en tweede lid van het voorgestelde artikel 13a komt naar voren dat de werkingssfeer van het artikel beperkt is tot de waardestijging van aandelen die worden gehouden door de echtgenoot van de erflater, iemand uit zijn naaste kring van verwanten dan wel een samenwoner als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Successiewet 1956, indien die aandelen bij de houder tot een aanmerkelijk belang behoren. Zoals in het algemeen deel van deze memorie is aangegeven, kan hiermee de beperking tot pensioen- of lijfrentelichamen uit het huidige artikel 13a vervallen en zijn definitieproblemen ten aanzien van het begrip pensioen- of lijfrentelichaam hierdoor van de baan. Een waardestijging van aandelen ten gevolge van het vrijvallen van een pensioen- of lijfrenteverplichting kan zich namelijk evengoed voordoen bij een vennootschap die zich niet (nagenoeg) uitsluitend richt op het afsluiten van pensioen- of lijfrenteovereenkomsten. Zoals aangegeven in het algemeen deel van deze memorie past het in de ratio van deze bepaling om ook een dergelijke waardestijging in de heffing van successierecht te betrekken. De waardestijging van de aandelen die is opgetreden tijdens het leven van de erflater, denk daarbij bijvoorbeeld aan een waardestijging als gevolg van beleggingswinsten, wordt niet meer in de heffing betrokken.

De bepaling ziet alleen op aandelen die worden gehouden door een ander dan de erflater. Voorts moeten de aandelen bij de houder tot een aanmerkelijk belang behoren. Voor de invulling van het begrip aanmerkelijk belang wordt, zoals ook in het verleden is gebeurd (laatstelijk bij de faciliteit voor bedrijfsopvolging), aangesloten bij de inkomstenbelasting. In het tweede lid, onderdeel a, en in het vijfde lid is daartoe een verwijzing opgenomen naar de Wet inkomstenbelasting 2001. Als verder vereiste geldt nog dat de bepaling alleen van toepassing is indien het bij de houder gaat om de echtgenoot van de erflater, een samenwoner als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Successiewet 1956 of een bloedverwant tot en met de vierde graad van de erflater (en degenen die daarmee gelijkgesteld worden, zoals aanverwanten en echtgenoten van die bloed- en aanverwanten). Deze kring van personen is identiek aan die waarop ook een aantal andere belangrijke fictiebepalingen in de Successiewet 1956 betrekking heeft (de artikelen 8, 10 en 11 van de Successiewet 1956). Hiermee wordt een ander veelgenoemd knelpunt van de huidige regeling – de ruime werkingssfeer – weggenomen.

Het derde lid strekt er toe te voorkomen dat de waardestijging van de aandelen ten gevolge van het overlijden van de erflater teniet wordt gedaan door voor de vennootschap verplichtingen te laten ontstaan die op het moment van overlijden een waardedrukkend effect hebben op de aandelen. Op deze wijze zou de werking van het voorgestelde artikel 13a kunnen worden ontgaan. Deze verplichtingen kunnen vele vormen aannemen: gedacht kan worden aan bijvoorbeeld contraverzekeringen of constructies met opties. Wil het derde lid van toepassing zijn, dan moet er, rechtens dan wel feitelijk, een verband bestaan tussen het ontstaan van de verplichting en het overlijden van de erflater. Het derde lid is niet van toepassing voorzover de ontstane verplichting bij degene die daaruit voordeel geniet, leidt tot een verkrijging die op grond van de Successiewet 1956 in de heffing wordt betrokken. Door deze laatste bepaling zullen bijvoorbeeld gebruikelijke nabestaandenpensioenen niet onder de werking van het derde lid vallen.

Het vierde lid ziet op gevallen waarin de houder van de in het eerste lid bedoelde aandelen bijvoorbeeld een verzekering heeft afgesloten bij de vennootschap of daarmee een optieregeling is aangegaan, die in verband met het overlijden van de erflater een verplichting voor de vennootschap in het leven roept als bedoeld in het derde lid. In dergelijke gevallen kan voor die houder, bijvoorbeeld op grond van de terbeschikkingstellingsregeling in de Wet IB 2001, verschuldigdheid van inkomstenbelasting ontstaan. Deze inkomstenbelasting kan, analoog aan een schuld van de nalatenschap, op de waardestijging van de aandelen in mindering worden gebracht.

In het verslag ¹⁵ is de volgende vraag gesteld:

Artikel 13a strekt ertoe constructies met aandelen in een eigen «pensioen of lijfrentelichaam» tegen te gaan. Door het arrest van de Hoge Raad is de strekking van dit artikel voor een groot deel tenietgedaan. Het onderhavige wijzigingsvoorstel tracht de constructiemogelijkheden weer te beperken. Kan de regering motiveren waarom in dit wijzigingsvoorstel is afgeweken van de voorstellen die de commissie Moltmaker m.b.t. de reikwijdte van artikel 13a heeft gedaan?

Herziening artikel 13a

De leden van de fractie van het CDA vragen waarom de reikwijdte van het voorgestelde artikel 13a afwijkt van de voorstellen die de werkgroep modernisering successiewetgeving (werkgroep Moltmaker) heeft gedaan.

Ik kan hierop antwoorden dat de opzet van het voorgestelde artikel ontleend is aan het advies van de werkgroep Moltmaker. Op twee punten is met betrekking tot de werkingssfeer van het artikel van het advies afgeweken. Het betreft de afbakening van de familiegroep en het te hanteren aanmerkelijkbelangcriterium. Op de overwegingen die aan deze keuzes ten grondslag liggen, ga ik elders in deze nota in.

De leden van de fracties van de VVD en D66 vragen om in te gaan op de vragen en de opmerkingen bij dit voorstel van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna «de Orde») in een brief aan de vaste Commissie voor Financiën d.d. 26 september 2002 (Fin-02-434).

In de brief wordt gesteld dat op grond van het voorgestelde artikel 13a de fictieve erfrechtelijke verkrijging voortaan beperkt blijft tot de waardestijging van de aandelen die het gevolg is van het overlijden van de erflater. Hiermee wordt de systematiek van artikel 13a naar mijn oordeel niet geheel juist weergegeven. De fictieve verkrijging omvat alle aandelen die gehouden worden door een ander dan de erflater, indien deze aandelen door het overlijden in waarde zijn gestegen; aan die aandelen wordt voor de heffing van successierecht echter een waarde toegekend die gelijk is aan de waardestijging door het overlijden. Deze waardestijging ten gevolge van het overlijden van de erflater kan het gevolg zijn van het vrijvallen van pensioenverplichtingen, maar kan ook andere oorzaken hebben zoals het vervallen van de in paragraaf 3.1 van de brief genoemde lijfrenteverplichtingen. Voorzover (materiële) verschuldigdheid van vennootschapsbelasting van invloed is op de waarde van de aandelen wordt deze uiteraard meegenomen in de bepaling van de waardestijging.

Ter zake van de fictieve verkrijgingen ingevolge artikel 13a zijn, zoals bij alle fictieve verkrijgingen, ook de bepalingen inzake belastinglatenties in artikel 20, vijfde en zesde lid, van de Successiewet 1956 van toepassing.

Verder wordt gevraagd om in te gaan op de wijze waarop de waarde van (incourante) aandelen moet worden bepaald. Hierover kan ik slechts opmerken dat voor de bepaling van de waarde van (incourante) aandelen geen vaste regels te geven zijn. Een dergelijke waardering is sterk afhankelijk van de aard van de onderneming en van de overige bezittingen van het lichaam. Deze problematiek speelt binnen de fiscaliteit maar op gelijke wijze ook bij zakelijke transacties tussen onafhankelijke derden. Wellicht ten overvloede kan ik hierbij nog opmerken dat voor de toepassing van het voorgestelde artikel 13a niet de absolute waarde van de aandelen van belang is, maar slechts het verschil in waarde van de aandelen tussen het tijdstip vóór en het tijdstip na het overlijden. In zoverre is de waardering vaak eenvoudiger dan bijvoorbeeld een waardering van een onderneming ten behoeve van een transactie tussen derden.

(…)

De Orde geeft in haar brief in overweging de werkingssfeer van het voorgestelde artikel 13a evenals die van het huidige artikel 13a te beperken tot pensioen- en lijfrentelichamen (lichamen waarvan de bezittingen voor 90% of meer dienen tot dekking van pensioen- of lijfrenteverplichtingen).

Deze suggestie gaat er aan voorbij dat het voorgestelde artikel 13a een geheel andere opzet heeft dan het huidige artikel 13a. Het huidige artikel 13a betrekt immers in beginsel de gehele waarde van de aandelen in de heffing, zodat een beperking tot pensioen- en lijfrentelichamen noodzakelijk is om te voorkomen dat beleggingswinsten die los staan van het overlijden in de heffing worden betrokken. Het voorgestelde artikel 13a betrekt echter uitsluitend de waardestijging ten gevolge van het overlijden in de heffing en deze waardestijging wordt niet beïnvloed door beleggingswinsten of andere bezittingen van het lichaam die los staan van het overlijden.

Overigens kan nog worden opgemerkt dat, anders dan de Orde kennelijk meent, het huidige artikel 13a niet uitsluitend van toepassing is in misbruiksituaties. Dat geldt evenzeer voor het voorgestelde artikel 13a.

Met deze artikelen wordt beoogd vermogensvoordelen die, direct of indirect, ten gevolge van het overlijden van de erflater worden genoten, in de heffing te betrekken.

(…)

De Orde meent dat voor de toepassing van artikel 13a zou moeten worden teruggekeerd naar het aanmerkelijkbelangcriterium uit de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zoals dat gold vóór 1 januari 1997. Hierbij kan ik opmerken dat de successiewet in het verleden de ontwikkelingen in het aanmerkelijkbelangbegrip in de inkomstenbelasting steeds heeft gevolgd, niet alleen met betrekking tot artikel 13a, maar ook in de regeling voor bedrijfsopvolging. Ik zie geen aanleiding met betrekking tot het nu voorgestelde artikel 13a een andere lijn te volgen, te meer omdat dit artikel niet enkel ziet op misbruiksituaties maar er toe strekt reële vermogensvoordelen ten gevolge van een overlijden in de heffing te betrekken.

(…)

Bij Wet van 17 december 2009 tot wijziging van de Successiewet 1956 en enige andere belastingwetten (vereenvoudiging bedrijfsopvolgingsregeling en herziening tariefstructuur in de Successiewet 1956, alsmede introductie van een regeling voor afgezonderd particulier vermogen in de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet 1956) ¹⁷ is artikel 13a SW met ingang van 1 januari 2010 als volgt gewijzigd:

Artikel 13a, tweede lid, onderdeel b, komt te luiden:

b. de houder van de aandelen of winstbewijzen de partner van de erflater is of behoort tot diens bloed- of aanverwanten tot en met de vierde graad of hun partners.

In de memorie van toelichting ¹⁸ is voor zover hier van belang het volgende opgemerkt:

Artikel I, onderdeel M (artikel 13a, tweede lid, van de Successiewet 1956)

De voorgestelde wijziging van artikel 13a, tweede lid, onderdeel b, van de Successiewet 1956 betreft de vervanging van de aanduiding echtgenoot en verkrijger als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Successiewet 1956 door de aanduiding partner. In dat kader wordt de kring van (aan)verwanten eveneens met samenwonende partners uitgebreid. Voor het overige is met deze aanpassingen geen inhoudelijke wijziging beoogd.

Literatuur

Luijken ¹⁹ heeft het volgende geschreven over de waardestijging van artikel 13a SW:

1 Algemeen

Art. 13a heeft met name betrekking op pensioenverplichtingen die in eigen beheer worden gehouden. In dergelijke situaties speelt het volgende.

Een pensioenverplichting is een bijzondere vorm van een levensverzekering. Kenmerk van een levensverzekering is dat er sprake is van een kanscontract. Dat betekent dat er over het resultaat van de verzekering vooraf geen zekerheid bestaat. Voor de pensioenuitvoerder kan een dergelijk contract dus zowel voordelig als nadelig uitpakken. Zo loopt het uitvoerende lichaam het zogenoemde langlevenrisico. Dat houdt in dat indien de pensioengerechtigde langer leeft dan op basis van de overlevingstafels mocht worden verwacht, de pensioenverplichting uiteindelijk meer blijkt te kosten dan aanvankelijk is becijferd. Overlijdt de pensioengerechtigde echter eerder dan dat men op basis van de overlevingstafels mocht verwachten, dan levert dit een vrijval van de verplichting op, hetgeen een positieve bate betekent voor de pensioenuitvoerder. In dat geval zullen de aandelen in de pensioenuitvoerder in waarde stijgen. Per saldo profiteren de aandeelhouders van dit voordeel zonder dat er sprake is van een erfrechtelijke verkrijging. Voorbeeld: een alleenstaande gepensioneerde heeft recht op een ingegaan jaarlijks pensioen van € 25.000. Op 64- jarige leeftijd komt de gepensioneerde te overlijden.

De waarde van de pensioenverplichting bedraagt op dat moment € 310.000. Door het overlijden komt de pensioenverplichting te vervallen. Over deze vrijval is vennootschapsbelasting verschuldigd. Uitgaande van een tarief van 31,5%, zal er na belastingheffing een netto bate voor de BV resteren van € 212.350. De waarde van de aandelen zal in beginsel met een gelijk bedrag toenemen.

Indien de pensioengerechtigde eigenaar was van de aandelen, dan vererven deze aandelen en zal de verkrijging van de aandelen onderworpen zijn aan de heffing van successierecht. Om dit te voorkomen, werd in het verleden de pensioenverplichting veelal in een BV ondergebracht, waarvan de aandelen reeds in handen waren van de erfgenamen. Bij vroegtijdig overlijden van de pensioengerechtigde kwam de waardestijging van de aandelen toe aan de erfgenamen in hun hoedanigheid van aandeelhouder. Dat betekende dat er over de waardestijging van de aandelen geen successierecht was verschuldigd.

2 Art. 13a SW 1956

(…)

3 Fiscale waardering of commerciële waardering

In situaties waarin art. 13a van toepassing is, dient de vraag te worden beantwoord hoe de waardestijging van de aandelen ten gevolge van het overlijden van de erflater kan worden berekend. Van belang daarbij is dat de Successiewet voor de vaststelling van de omvang van de vererving uitgaat van de waarde in het economische verkeer. Dat betekent derhalve dat men veelal dient af te wijken van de waarde zoals die voor de fiscale jaarwinstbepaling wordt gehanteerd. (…) Mede door de lage rekenrente op dit moment zal de waarde van de pensioenverplichting in het economische verkeer vaak aanzienlijk hoger liggen dan de fiscale waarde. (…) Dat betekent dat men niet alleen de verplichting zoals die vlak voor overlijdensdatum van toepassing was op commerciële grondslagen dient vast te stellen, maar dat men ook rekening dient te houden met een belastinglatentie. Voorbeeld: een gehuwde gepensioneerde heeft recht op een ingegaan jaarlijks pensioen van € 25.000. Op 64- jarige leeftijd komt de gepensioneerde te overlijden.

De fiscale waarde van de pensioenverplichting direct voorafgaand aan het overlijden bedroeg € 352.000. De commerciële waarde van de pensioenverplichting bedraagt op datzelfde moment € 408.000. Door het overlijden komt de verplichting tot het uitkeren van het ouderdomspensioen te vervallen. Tegelijkertijd ontstaat de verplichting om een direct ingaand partnerpensioen ter grootte van € 17.500 per jaar uit te keren. De waarde van het ingegane partnerpensioen bedraagt fiscaal € 249.000 en bedraagt commercieel € 284.000. Over de fiscale vrijval groot € 103.000 is vennootschapsbelasting verschuldigd. Uitgaande van een tarief van 31,5%, zal er over deze vrijval circa € 32.500 aan vennootschapsbelasting verschuldigd zijn. Geconstateerd dient echter te worden dat de werkelijke waardetoename van de aandelen niet gesteld kan worden op de vrijval van de fiscale voorziening verminderd met de verschuldigde vennootschapsbelasting zijnde een bedrag van € 103.000 - € 32.500 = € 70.500.

De werkelijke waardestijging dient te worden afgeleid van de commerciële waarde van de pensioenverplichting. De waardestijging is gelijk aan het verschil tussen de waarde van de aandelen vlak voor het overlijden van de pensioengerechtigde en de waarde van de aandelen direct na het overlijden van de pensioengerechtigde. Van de commerciële waarde kan geconstateerd worden dat deze voor een deel nog niet ten laste van de fiscale winst is gebracht. Daar vlak voor het overlijden de aandelen dienen te worden gewaardeerd uitgaande van een gemiddelde levensverwachting van de (dan nog levende) pensioengerechtigde, zal in de waarde van de aandelen verdisconteerd zijn dat de belastinglatentie (veroorzaakt door het verschil tussen de commerciële en de fiscale waarde) pas op langere termijn wordt weggewerkt.

Als we het effect van de belastinglatentie op de waarde stellen op bijvoorbeeld 20%, dan leidt dit tot de volgende conclusie:

1. waarde pensioenverplichting vlak voor overlijden:

Belastinglatentie is € 408.000 - € 352.000 = € 56.000 x 20% = € 11.200. Per saldo bedraagt de commerciële waarde van de pensioenverplichting € 408.000 - € 11.200 = € 396.800.

2. waarde pensioenverplichting direct na overlijden is:

Belastinglatentie is € 284.000 - € 249.000 = € 35.000 x 20% = € 7.000. Per saldo bedraagt de commerciële waarde van de pensioenverplichting € 284.000 - € 7.000 = € 277.000.

Ten aanzien van de commerciële waardering is er door het overlijden sprake van een daling van de waarde van de verplichting ter grootte van € 396.800 - € 277.000 = € 119.800. Dit bedrag dient te worden verminderd met de te betalen vennootschapsbelasting, groot € 32.500 (gebaseerd op fiscale waardering), waarna een bedrag van € 87.300 resteert.

4 Actuariële waardering of intrestmethode

Hiervoor is uitgegaan van een waardering op actuariële grondslagen. De vraag is of dit voor de toepassing van dit artikel het meest reële uitgangspunt is. (…)

Uitgaande van de doelstelling van de wetgever om vermogensoverheveling naar de erfgenamen te belasten, lijkt het naar mijn mening voor de hand te liggen om voor de toepassing van art. 13a SW 1956 de waardestijging te bepalen op basis van de intrestmethode. In dat geval wordt de aanvangswaarde jaarlijks vermeerderd met de gerealiseerde intrest en verminderd met de betaalde uitkeringen. Dat betekent dat men bij de waardebepaling geen rekening meer houdt met de ontwikkeling van de leeftijdsverwachting na de datum van aankoop van het pensioen.

Voorbeeld

Stel er is sprake van een alleenstaande pensioengerechtigde die de leeftijd van 65 jaar bereikt. Volgens de overlevingstafel heeft hij een levensverwachting van nog veertien jaar. Bij een BV van zijn kinderen brengt hij een pensioen onder waarvoor hij een koopsom dient te betalen van € 531.500. Uitgaande van de overlevingstafel GBM 1995-2000 en een rekenrente van 4% krijgt hij hiervoor een jaarlijks pensioen van € 50.000.

Op 80-jarige leeftijd bedraagt de actuariële voorziening op basis van de voornoemde grondslagen nog € 267.000. Als we echter kijken naar de positie van de pensioenuitvoerder, dan blijkt dat de voor het pensioen betaalde koopsom (plus het daarop gemaakte rendement ad 4%) al volledig is uitgekeerd. De waarde volgens de intrestmethode zou dan nihil zijn. Stel dat de pensioengerechtigde vervolgens op 80-jarige leeftijd overlijdt. Uitgaande van de actuariële waardering zou er op basis van art. 13a een heffing plaatsvinden uitgaande van een vrijval van de pensioenverplichting ter grootte van € 267.000. Dit terwijl er geen sprake is van enige verrijking van de erfgenamen uit hoofde van de uitvoering van de pensioenregeling.

Naar mijn mening had de wetgever er beter aan gedaan om expliciet aan te geven dat de waardestijging afgeleid kon worden van de voorziening, ervan uitgaande dat deze is berekend op basis van de intrestmethode. Een eventuele andere optie zou kunnen zijn om art. 13a niet van toepassing te verklaren indien de pensioengerechtigde overlijdt na de statistisch te verwachten overlijdensdatum. Zou men vasthouden aan de actuariële waarde (die overigens wel de werkelijke waarde in het economische verkeer weerspiegelt), dan zouden bij bijvoorbeeld overlijden van de pensioengerechtigde op 90-jarige leeftijd, de aandeelhouders van de BV belast worden met successierecht, terwijl het pensioencontract de BV in feite een fors verlies heeft opgeleverd.

(…)

Van Vijfeijken ²⁰ heeft over artikel 13a SW het volgende opgemerkt:

(…)

Kooiman ²¹ heeft het volgende opgemerkt over artikel 13a SW:

1. Inleiding

(…) Voor de toepassing van art. 13a SW 1956 is het begrip ‘waardestijging’ van bijzonder belang. Een fictief erfrechtelijke verkrijging kan slechts worden geconstateerd, indien en voor zover de aandelen door het overlijden van de erflater in waarde stijgen. Hierbij wordt meestal het volgende schoolvoorbeeld gebruikt.

Voorbeeld 1

Zoon houdt alle aandelen in vennootschap X BV. Tot het vermogen van de vennootschap behoort de verplichting tot het uitkeren van ouderdomspensioen aan vader. Vader overlijdt. Op dat moment staat een pensioenverplichting van 100 op de balans van X BV. Het overlijden van vader leidt tot een vrijvalwinst van 100, die belast is met 25% vennootschapsbelasting. De waardestijging van de aandelen wordt dan gesteld op 75, namelijk de netto waardestijging van het vermogen van de vennootschap. Omdat over deze waardestijging in de toekomst AB-heffing is verschuldigd, wordt vervolgens nog een inkomstenbelastinglatentie van 6,25% in mindering gebracht. De waardestijging van de aandelen wordt dan gesteld op 75 – 4,7 = 70,3. Dat bedrag zou dan belast zijn op basis van art. 13a SW 1956.

(…)

2. Wettelijk kader

(…)

In de wetsgeschiedenis wordt deze systematiek bevestigd. De wetgever geeft aan dat het doel van art. 13a SW 1956 is dat geheven wordt over de vermogensvoordelen die, direct of indirect, ten gevolge van het overlijden van de erflater verkregen worden. De waardestijging van de aandelen die is opgetreden tijdens het leven van de erflater wordt niet in de heffing betrokken. Daarom is niet de absolute waarde van de aandelen van belang, maar dient volgens de wetgever slechts het verschil bepaald te worden tussen de waarde van de aandelen op het tijdstip vóór en het tijdstip na het overlijden.

3. Waardestijging van de aandelen

In voorbeeld 1 wordt de waardestijging van de aandelen gelijkgesteld aan de netto vrijvalwinst bij de vennootschap. Voor die gelijkstelling is geen goede grond. Zoals hiervoor is uiteengezet, gaat het bij de toepassing van art. 13a SW 1956 om de waardestijging van de aandelen. Er moet dus bepaald worden in hoeverre de vrijvalwinst toerekenbaar is aan de gehouden aandelen. Daarbij is allereerst van belang dat de vrijvalwinst niet in de waarde van de aandelen tot uitdrukking kan komen, voor zover het vermogen van de vennootschap voorafgaand aan de vrijval negatief was. Aandelen in een kapitaalvennootschappen delen immers slechts in het verlies tot het bedrag van het gestorte kapitaal, zodat de waarde van dergelijke aandelen nooit negatief kan zijn. (…)

Daarnaast hoeven de aandelen niet dezelfde waarde te hebben als het vermogen van de vennootschap. Bij een minderheidsbelang wordt in de regel uitgegaan van de rendementswaarde. Beoordeeld moet dan worden in hoeverre de sterftewinst van de vennootschap tot een hogere dividendstroom leidt en daardoor de rendementswaarde verhoogt. Voor een enig aandeelhouder hebben de aandelen wel het karakter van in een eigen onderneming gestoken kapitaal. De waarde in het economische verkeer wordt dan gesteld op de intrinsieke waarde, zo nodig gecorrigeerd wegens over- of onderrentabiliteit. De toename van het vermogen van de vennootschap kan dan wel direct aan de aandeelhouder worden toegerekend.

Een andere situatie waarin de waardestijging van de aandelen niet gelijk zal lopen met de vermogensstijging bij de vennootschap, doet zich voor als de aandelen in de vennootschap zijn gecertificeerd. Als de certificaathouder geen zeggenschap heeft in de entiteit die de aandelen houdt, is hij ook niet bij machte te bepalen dat de gerealiseerde waardestijging als gevolg van het overlijden als dividend wordt uitgekeerd. Uiteraard kan de vrijval van de pensioen- of lijfrenteverplichting wel de ruimte vergroten om in de toekomst dividend uit te keren. Dat zal de waarde van de certificaten van aandelen verhogen, maar de omvang van de vrijval van de pensioenverplichting zal daarin niet één op één doorwerken. (…)

Kortom, de vrijvalwinst bij de vennootschap kan alleen tot een waardestijging van de aandelen leiden, voor zover die winst een eventueel negatief eigen vermogen overtreft. Bovendien werkt die vermogensstijging bij de vennootschap alleen door naar de waarde van de aandelen als de verkrijger in de zin van art. 13a SW 1956 alle aandelen in de vennootschap houdt of er andere omstandigheden zijn die een volledige waardering op de intrinsieke waarde rechtvaardigen. In andere gevallen moet bepaald worden welk effect de vermogensstijging bij de vennootschap heeft op de waarderingsmethode die voor de aandelen gehanteerd moet worden. De vermogensstijging zal dan niet steeds één op één terug te zien zijn in de waarde van de aandelen.

4. Waardestijging in het economische verkeer

In voorbeeld 1 wordt de waardestijging van de aandelen bepaald aan de hand van de commerciële waarde van de pensioenverplichting op balans van de vennootschap. In par. 2 is uitgewerkt dat art. 13a SW 1956 als waarderingsmaatstaf de waarde in het economische verkeer hanteert. Van belang is wat de meestbiedende gegadigde bij verkoop van de aandelen direct voorafgaand aan het overlijden zou betalen en wat de marktprijs is direct na het overlijden. Het moet bovendien gaan om een verkoop onder ‘ideale’ omstandigheden. De gegadigde is dan ook op de hoogte van de gezondheidstoestand van de verzekerde van het pensioen of de lijfrente. Als de werkelijke levensverwachting van de verzekerde afwijkt van de statistische levensverwachting, die als uitgangspunt dient voor de actuariële berekening, zal de onafhankelijke derde daar uiteraard rekening mee houden. Dat leidt ertoe dat de waardestijging van de aandelen ten gevolge van het overlijden een stuk lager kan zijn dan veelal wordt aangenomen. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van de volgende variant op het eerder gegeven voorbeeld:

Voorbeeld 2

Zoon houdt alle aandelen in vennootschap X BV. Tot het vermogen van de vennootschap behoort de verplichting tot het uitkeren van ouderdomspensioen aan vader. Vader overlijdt. Op dat moment staat een pensioenverplichting van 100 op de balans van X BV. Verder heeft X BV 100 aan activa. Twee maanden voor het overlijden krijgt vader te horen dat hij ernstig ziek is en hooguit nog een paar maanden heeft te leven. Hoewel het eigen vermogen van X BV direct voorafgaande aan het overlijden van vader nihil is, is de waarde in het economische verkeer van de aandelen hoger. Een onafhankelijke derde zal immers rekening houden met de omstandigheid dat vader niet lang meer te leven heeft, waardoor de pensioenverplichting eindigt en na betaling van vennootschapsbelasting een eigen vermogen van 75 resteert. Stel, dat een derde om die reden een prijs van 70 voor de aandelen zou willen betalen. Na het overlijden van vader zal de meestbiedende gegadigde 75 willen betalen, zijnde het eigen vermogen van de vennootschap. De waardestijging van de aandelen ten gevolge van het overlijden van vader is dan dus 75 – 70 = 5 en niet 75, zoals wordt gesteld en aangenomen in voorbeeld 1.

Over een vergelijkbare zaak heeft Rechtbank Den Haag onlangs geoordeeld. (…)

(…) Terecht merkt zij [de Rechtbank, A-G] op dat het resultaat zou zijn dat de (omvang van de) belastingheffing afhankelijk wordt van het antwoord op de vraag of de erflater al dan niet plotseling is overleden. Dat lijkt inderdaad op gespannen voet te staan met het doel van art. 13a SW 1956, waarbinnen de voorspelbaarheid van het overlijden geen relevante omstandigheid lijkt. Dat roept de vraag op of een onverkorte toepassing van de wettekst niet zou moeten wijken voor een redelijke wetstoepassing. Het probleem is echter dat het loslaten van de waarde in het economische verkeer als heffingsmaatstaf of het bepalen van de waardestijging over een bepaalde periode, zoals de rechtbank lijkt te doen, tot systematische problemen leidt. Dat kan worden geïllustreerd met het volgende voorbeeld:

Voorbeeld 3

Vader houdt alle aandelen in vennootschap X BV. Tot het vermogen van de vennootschap behoort de verplichting tot het uitkeren van ouderdomspensioen aan vader. De commerciële waarde van de pensioenverplichting bedraagt 100. Verder heeft X BV 100 aan activa. Op een gegeven moment wordt vader ernstig ziek. Omdat hij weet dat hij niet lang meer te leven heeft, draagt hij alle aandelen in X BV over aan zijn zoon voor een prijs van 10. Dit leidt tot heffing van schenkbelasting, omdat de werkelijke waarde van de aandelen hoger ligt gelet op de grote kans dat de vennootschap op korte termijn van haar verplichting wordt bevrijd. Stel, dat de waarde die een onafhankelijke derde voor de aandelen zou willen betalen 70 bedraagt, dan is schenkbelasting verschuldigd over een schenking van 70 – 10 = 60.

Als vader enige tijd later overlijdt, moet art. 13a SW 1956 worden toegepast. In de jaarrekening van X BV zal de pensioenverplichting zijn gewaardeerd op actuariële grondslagen. Als voor de toepassing van art. 13a SW 1956 deze commerciële cijfers leidend zouden zijn, zal de vrijval van de pensioenverplichting ad 100 tot uitgangspunt dienen voor bepaling van de waardestijging van de aandelen. Net als in voorbeeld 1 zal dat, geabstraheerd van een eventuele AB-latentie, tot een heffing over een bedrag van 75 leiden.

Zoon heeft in deze casus een prijs van 10 betaald om aandelen te verkrijgen met een uiteindelijke waarde van 75. In bovengenoemde redenering zou de zoon echter over een bedrag van 135 schenk- en erfbelasting zijn verschuldigd. Art. 13a SW 1956 voorziet ook niet in een verrekening van de betaalde schenkbelasting. In deze casus heeft de vermeende redelijke wetstoepassing dus juist ongerijmde gevolgen. Als daarentegen wordt gekeken naar de werkelijke waardestijging als gevolg van het overlijden bedraagt het te belasten bedrag 75 – 70 = 5.

Met een beroep op een redelijke wetstoepassing de waardering naar waarde in het economische verkeer loslaten, kan dus tot dubbele heffing leiden bij de verkrijger. Als de aandelen in het zicht van overlijden worden overgedragen, de constructie waar art. 13a SW 1956 in het bijzonder op ziet, is de heffing juist evenwichtig als consequent wordt gewaardeerd naar de waarde in het economische verkeer.

Als in bovengenoemd voorbeeld de aandelen een paar jaar eerder waren overgedragen, toen vader nog in goede gezondheid verkeerde, was de levensverwachting van vader niet anders geweest dan volgens de actuariële waardebepaling. Er was dan geen schenking in aanmerking genomen. Bij overlijden van vader is dan nog steeds alleen de waardestijging van 10 belast. Dat lijkt me geen onevenwichtig resultaat, omdat in zo’n geval van een constructie geen sprake is en er principieel ook geen reden is een dergelijk kansvoordeel in de heffing te betrekken. Als de zoon een levensverzekering had afgesloten op het leven van vader, was de uitkering ten gevolge van het ‘voortijdig’ overlijden ook niet met erfbelasting belast geweest. In beide gevallen is de zoon wel inkomstenbelasting verschuldigd: de waardestijging van de aandelen wordt bij realisatie in box 2 belast en het voordeel uit de levensverzekering wordt op forfaitaire wijze in box 3 in de heffing betrokken.

Mocht de wetgever deze uitkomst niet evenwichtig achten, dan is de enige oplossing om in art. 13a SW 1956 specifiek te regelen hoe de waardestijging van de aandelen dan wel bepaald moet worden. De wettekst, wetssystematiek en wetsgeschiedenis bieden in elk geval geen aanknopingspunten om zonder meer uit te gaan van de actuariële waarde van de pensioenverplichting en met werkelijke sterftekansen geen rekening te houden. Dat zou een goed geïnformeerde derde ook nooit doen.

Aan het slot van de derde cassatieklacht van belanghebbende wordt over de bestreden uitleg van het Hof geklaagd:

Het "door overlijden" in de wettekst wordt opgerekt tot "in verband met overlijden" door het Hof. Een dergelijke uitleg past niet bij de erfbelasting. Dat is een tijdstipbelasting. Artikel 13a SW dreigt door de uitleg (weer) te vervallen tot een willekeurige heffing op een willekeurig moment over waardestijgingen die geen direct verband hebben met het overlijden (…).