Gerechtshof Amsterdam 25-09-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3621

De man is op 26 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 26 juli 2017.

De vrouw heeft op 29 januari 2018 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

De mondelinge behandeling heeft op 15 juni 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;

- [X] ;

- de GI, vertegenwoordigd door de gezinsmanager en een collega;

- de bijzondere curator;

- de raad, vertegenwoordigd door de heer A. Witting.

De man en de vrouw zijn de ouders van:

- [A] (hierna te noemen: [kind a] ), geboren [in] 2005;

- [B] (hierna te noemen: [kind b] ), geboren [in] 2008;

- [C] (hierna te noemen: [kind c] ), geboren [in] 2010.

[kind a] , [kind b] en [kind c] (hierna gezamenlijk ook: de kinderen) wonen bij de vrouw.

De vrouw heeft na het uiteengaan van partijen een relatie gekregen met [X] . [X] heeft [kind c] op 26 maart 2015 als zijn dochter erkend. De vrouw en [X] hebben gezamenlijk het gezag over [kind c] .

Bij (tussen)beschikking van 14 december 2016 heeft de rechtbank een DNA-onderzoek gelast en mevrouw Kroezen als bijzondere curator over [kind c] benoemd.

Uit het DNA-onderzoek van Sanquin van 25 januari 2017 is gebleken dat de man met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de biologische vader van [kind c] is.

Bij beschikking van 28 juni 2017 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van een jaar. De ondertoezichtstelling is nadien verlengd.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen medegedeeld dat bij beschikking van 13 juni 2018 het gezamenlijk gezag van de man en de vrouw over [kind a] en [kind b] is beëindigd en dat de vrouw alleen met het gezag over hen is belast.

Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans in hoger beroep van belang, de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken een omgangsregeling tussen hem en [kind c] en een informatieregeling ten aanzien van [kind c] vast te stellen. Voorts zijn de man en de vrouw elk bij helfte veroordeeld in de kosten verbonden aan het DNA-onderzoek.

De man verzoekt – naar het hof begrijpt – de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij zijn verzoeken ten aanzien van [kind c] niet-ontvankelijk zijn verklaard, en deze verzoeken alsnog inhoudelijk te beoordelen en toe te wijzen, dan wel de bijzondere curator aanvullend onderzoek te laten verrichten naar de wenselijkheid van en de mogelijkheid tot omgang tussen hem en [kind c] .

De man verzoekt het verzoek van de vrouw in het incidenteel appel af te wijzen.

De man betoogt dat de rechtbank hem ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek een omgangs- en informatieregeling vast te stellen ten aanzien van [kind c] . Hij beroept zich daarbij op de artikelen 3, 9 en 16 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en voert ter onderbouwing onder meer het volgende aan. Er is wel degelijk sprake van een nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en [kind c] . De man is de biologische vader van [kind c] en het valt hem niet te verwijten dat hij haar niet heeft erkend. Hij wil graag omgang met haar maar de vrouw weigert hieraan mee te werken. Indien er geen sprake is van ‘family life’ tussen hen, valt het recht op omgang met [kind c] in ieder geval binnen de reikwijdte van het ‘private life’ van de man. Zowel [kind c] als de man hebben er dan ook recht op om een sociale band met elkaar op te kunnen bouwen. Bovendien heeft de rechtbank haar oordeel onvoldoende gemotiveerd en onvoldoende rekening gehouden met de belangen van [kind c] , hetgeen eveneens in strijd is met de artikelen 8 EVRM en 3 IVRK. In hoger beroep dienen de verzoeken van de man dan ook alsnog inhoudelijk behandeld te worden, aldus de man.

De vrouw betoogt dat de rechtbank de man terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoeken en voert daartoe onder meer het volgende aan. Er is geen sprake van een nauwe persoonlijke betrekking, in de zin van ‘family life’ tussen de man en [kind c] . Een biologische band is daartoe onvoldoende en de man en [kind c] hebben ook geen ‘family life’ opgebouwd. De man heeft nooit duidelijk gemaakt dat hij [kind c] wilde erkennen, heeft vanaf haar geboorte geen contact met haar gehad en hij heeft op geen enkele wijze als vader een aandeel gehad in haar leven. Ook van een inbreuk op het ‘private life’ van de man is geen sprake. De man is niet betrokken geweest bij [kind c] en heeft haar pas willen erkennen toen zij vijf jaar oud was en al erkend was door de nieuwe partner van de vrouw. Daarbij komt dat ook rekening gehouden dient te worden met het ‘private life’ van [kind c] zelf en dat van haar juridische ouders en dat hun belangen in dit geval dienen te prevaleren boven dat van de man. Tussen de man en de vrouw is al jaren sprake van een zogenaamde vechtscheiding, die er uiteindelijk toe heeft geleid dat er helemaal geen contact meer is tussen de man en de oudste twee kinderen. Zij worden dusdanig belast met de strijd tussen de ouders, dat het op dit moment niet in hun belang is dat er omgang is. Mocht de man wel ontvankelijk zijn in zijn verzoeken, dan geldt dit laatste ook voor [kind c] , aldus de vrouw.

Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de man de biologische vader van [kind c] is. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking dan wel 'family life' in de zin van artikel 8 EVRM, is biologische verwantschap een belangrijke factor. Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat volgens vaste rechtspraak het enkele bestaan van biologische verwantschap onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische vader en het kind. De biologische vader dient daarnaast bijkomende omstandigheden te stellen, en in geval van betwisting aannemelijk te maken, die de conclusie rechtvaardigen dat er tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat die op grond van artikel 1:377a eerste lid BW is vereist voor de ontvankelijkheid van zijn verzoek. Die bijkomende omstandigheden dienen te zijn gelegen in hetzij zijn relatie met de moeder en de betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte (in welk geval die omstandigheden moeten wijzen op voorgenomen gezinsleven) hetzij in de band die na de geboorte tussen hem als vader en het kind is ontstaan. Ook een combinatie van omstandigheden die deels betrekking hebben op de periode vóór de geboorte van het kind en deels op de periode na de geboorte van het kind, kan gelden als voldoende bijkomende omstandigheden (vlg. HR 19 mei 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA5876).

Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder meer het volgende gebleken. Partijen hebben gedurende zes jaar een relatie gehad, uit welke relatie [kind a] en [kind b] zijn geboren. In mei 2010 heeft de vrouw samen met [kind a] en [kind b] de gezamenlijke woning verlaten. Zij wist destijds niet dat ze opnieuw zwanger was. In oktober 2010 is de vrouw in verband met hartritmestoornissen in het ziekenhuis opgenomen voor de resterende duur van de zwangerschap. De man heeft eind oktober 2010 vernomen dat zij zwanger was. Hij is niet bij de geboorte van [kind c] aanwezig geweest. De vrouw heeft de man op 13 december 2010 een e-mail gestuurd met een foto van [kind c] en het bericht dat zij bevallen was. Nadien is er geen contact geweest tussen de man en [kind c] . Blijkens het raadsrapport van 31 maart 2011 heeft de man zich na de geboorte van [kind c] niet eenduidig uitgelaten over de vraag of hij de vader van [kind c] is, en bestond bij hem niet de intentie om haar als zijn dochter te erkennen. Hij heeft destijds, in tegenstelling tot zijn houding ten opzichte van de oudste twee kinderen, dan ook geen verzoek inzake gezag of omgang met betrekking tot [kind c] ingediend. Ook op het voorstel van de hulpverlener van de vrouw om een DNA-test te laten doen, heeft de man niet gereageerd. Op 26 maart 2015 heeft [X] [kind c] vervolgens als zijn dochter erkend. Ruim een jaar later, op 16 mei 2016 heeft de man zijn verzoeken met betrekking tot het vaststellen van een omgangsregeling en informatieregeling ten aanzien van [kind c] ingediend.

Gelet de vorenstaande feiten en omstandigheden, is het hof van oordeel dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van bijkomende omstandigheden waaruit zou moeten volgen dat er tussen hem en [kind c] ‘family life’ in de zin van een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Evenmin is door de man voldoende gesteld of anderszins gebleken dat bij de man in de periode rondom de geboorte van [kind c] en de jaren daarna, de intentie bestond om een dergelijke nauwe persoonlijke betrekking te vestigen, maar dat het niet tot stand komen daarvan zijn oorzaak vond in omstandigheden die buiten de man gelegen waren. Van ‘family life’ tussen de man en [kind c] in de zin van een gebleken intentie tot het vestigen daarvan, kan derhalve evenmin worden gesproken.

Uit jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), te weten Anayo/Duitsland (EHRM 21 december 2010, 20578/07) en Schneider/Duitsland (EHRM 15 september 2011, 17080/07), volgt dat de vaststelling van de juridische betrekkingen tussen de biologische vader en het kind en daarmee de vraag of de biologische vader het recht heeft tot toegang tot het kind, een belangrijk deel kan betreffen van de identiteit van de vader en daarmee van zijn ‘private life’. Nauwe banden (‘close relationships’) kunnen volgens het EHRM in gevallen waarin het bestaan van ‘family life’ niet kan worden aangenomen, wel binnen de reikwijdte van het privéleven (‘private life’) van de vader vallen en aldus eveneens onder de bescherming van artikel 8 EVRM. De beslissing om een biologische vader op voorhand te weigeren contact te hebben met zijn kind en hem derhalve niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, betekent in dat geval inmenging in zijn recht op ‘private life’. Ter beantwoording van de vraag of deze inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving, dient een inhoudelijke belangenafweging te worden gemaakt waarin alle betrokken belangen, waaronder het belang van het kind als voornaamste, dienen te worden meegewogen. Naar het oordeel van het hof kan een niet-ontvankelijkverklaring zonder inhoudelijke belangenafweging van het verzoek tot omgang in een dergelijk geval in strijd zijn met het in artikel 8 EVRM beschermde recht op privéleven. Aan de ontvankelijkheid van een biologische vader in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling dienen wel eisen te worden gesteld, immers voor het slagen van een beroep op de bescherming van privéleven ex artikel 8 EVRM is het enkele feit dat de man de biologische vader is, niet voldoende. Er dient sprake te zijn van bijkomende feiten of omstandigheden die maken dat het contact met en toegang tot het kind een belangrijk deel betreffen van de identiteit van de biologische vader en daarmee van zijn privéleven. Het hof is van oordeel dat hier in het onderhavige geval geen sprake van is. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking.

Uit het voorgaande volgt dat de man terecht en op goede gronden niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [kind c] .

Op grond van artikel 1:377b, eerste lid, BW is de met het gezag belaste ouder gehouden de niet met het gezag belaste ouder op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en deze te raadplegen – zo nodig door tussenkomst van derden – over daaromtrent te nemen beslissingen. Op verzoek van een ouder kan de rechter ter zake een regeling vaststellen.

Het hof stelt allereerst vast dat de man [kind c] niet heeft erkend zodat de man geen ‘ouder’ in juridische zin is zoals bedoeld in artikel 1:377b, eerste lid, BW. Volgens vaste jurisprudentie komt het recht op informatie op grond van artikel 8 EVRM ook toe aan de vader die het kind niet heeft erkend, maar die wel in een betrekking tot het kind staat die aangemerkt moet worden als ‘family life’ (vlg. HR 17 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1194). Zoals hiervoor echter reeds onder 5.6 en 5.7 overwogen is hier evenmin sprake van. Het hof is derhalve van oordeel dat de man ook in dit verzoek terecht niet-ontvankelijk is verklaard.

Het hof ziet geen aanleiding, zoals door de vrouw in incidenteel appel verzocht, de man geheel te veroordelen in de kosten van het verrichte DNA-onderzoek. Het hof overweegt daartoe dat het feit dat de juridische werkelijkheid niet in overeenstemming is met de biologische werkelijkheid mede is ontstaan door toedoen van de vrouw, nu zij [X] toestemming heeft gegeven [kind c] te erkennen. Gelet daarop ziet het hof, evenals de rechtbank, aanleiding partijen ieder bij helfte te veroordelen in de kosten van het DNA-onderzoek. Het hof zal het verzoek van de vrouw in incidenteel appel dan ook afwijzen.