Rechtbank Amsterdam 27-06-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:4626

Bij beschikking van 15 september 2016, hersteld bij beschikking van 28 september 2016, heeft deze rechtbank, bij wijze van provisionele voorziening, op het verzoek van de vader om in afwachting van de beslissing in de hoofdzaak (223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem in Nederland te bepalen, bevestigd dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige in [woonplaats] is en vastgesteld dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige voorlopig bij de vader is.

De vader heeft in de bodemprocedure tot nu toe verzocht de behandeling van het verzoek betreffende het gezag aan te houden in afwachting van het in Turkije lopende hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank in Kayseri van 14 maart 2016, waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken, de moeder is belast met het eenhoofdig gezag over het kind van partijen en een contactregeling met de vader is bepaald. Op de zitting van 31 mei 2018 heeft de vader onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:31) verzocht ten aanzien van zijn verzoeken betreffende het gezag en het verlenen van vervangende toestemming voor de aanvraag van een paspoort voor de minderjarige wel een beslissing te nemen.

Tot nu toe heeft de rechtbank zich blijkens bovengenoemde beschikkingen (impliciet) bevoegd geacht om over het verzoek te oordelen. De rechtbank overweegt daar thans ambtshalve nog het volgende over.

Het verzoek van de vader betreft de ouderlijke verantwoordelijkheid voor [naam minderjarige] , als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 7, in verbinding met artikel 8 lid 1 Verordening (EG) nummer 2201/2003 (hierna: Verordening Brussel II-bis), zodat dit verzoek valt binnen de materiële reikwijdte van Verordening Brussel II-bis.

Vast staat dat de minderjarige vanaf haar geboorte met haar beide ouders in Nederland heeft gewoond en daarmee haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft gehad. Vast staat ook dat de moeder op 11 september 2015 met de minderjarige naar Turkije is gegaan voor familiebezoek en/of vakantie en dat zij daarna niet met de minderjarige is teruggekeerd naar Nederland. De vader, die mede het gezag heeft over de minderjarige, heeft niet ingestemd met het voortdurende verblijf van de minderjarige in Turkije. Gezien deze stand van zaken is de rechtbank van oordeel dat de moeder de minderjarige ongeoorloofd in Turkije heeft gehouden en thans nog steeds houdt. De vader heeft op 8 december 2015 bij de Nederlandse Centrale Autoriteit een terug geleidingsverzoek ingediend. Dit verzoek is bij beslissing van de Turkse rechtbank van 3 juli 2017 afgewezen. De vader is in afwachting van de behandeling van het door hem ingediende hoger beroep tegen deze uitspraak.

Gelet op de overwegingen in de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2016 en de onder 4.5. vermelde feiten en omstandigheden, is de rechtbank van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [naam minderjarige] nog altijd in Nederland ( [woonplaats] ) is. Dat de moeder met de minderjarige naar Turkije is gegaan en vervolgens ongeoorloofd in Turkije heeft gehouden, maakt niet dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige is gewijzigd naar Turkije. De moeder heeft overigens ook niet bestreden dat de gewone verblijfplaats van [naam minderjarige] [woonplaats] is. Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank op basis van artikel 8 van Verordening Brussel II-bis rechtsmacht toekomt in deze zaak. Het feit dat Turkije geen lidstaat is van de Europese Unie staat niet aan de toepasselijkheid van deze Verordening in de weg.

De omstandigheid dat de moeder in Turkije een echtscheidingsprocedure met nevenvoorzieningen aanhangig heeft gemaakt voordat de man bij de rechtbank te Amsterdam zijn verzoek indiende, leidt niet tot een geval van litispendentie als bedoeld in artikel 19 lid 2 van Verordening Brussel II-bis, omdat er geen sprake is van procedures die aanhangig zijn bij gerechten van verschillende lidstaten. Ook artikel 13 van het Verdrag inzake bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (Trb. 1997, 299), oftewel het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, leidt niet tot een geval van litispendentie, nu Turkije ten tijde van het indienen van de verzoeken in zowel Turkije als Nederland nog geen partij was bij dit verdrag. dit verdrag is immers eerst op 1 februari 2017 voor Turkije in werking gereden.

Nu het verzoek de ouderlijke verantwoordelijkheid betreft, valt de beoordeling welk recht van toepassing is binnen de materiële werkingssfeer van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 of het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996. Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is per 1 februari 2017 voor Turkije in werking getreden. Op basis van artikel 53 lid 1 van dit verdrag is dit verdrag slechts van toepassing op maatregelen die in een staat zijn genomen nadat het verdrag ten aanzien van die staat in werking is getreden. Ten tijde van het indienen van het verzoek was Turkije nog geen partij bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996. Derhalve is op de verhouding tussen Nederland en Turkije in deze zaak het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 van toepassing. Ingevolge artikel 2 van dit verdrag past de bevoegde rechter zijn interne recht toe. Dit betekent dat nu de Nederlandse rechter bevoegd is Nederlands recht moet worden toepast.

De vader heeft verzocht reeds nu een beslissing te nemen over het gezag onder verwijzing naar voornoemd arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:31).

De rechtbank overweegt dat de in Turkije uitgesproken echtscheiding nog niet onherroepelijk is, nu de vader in hoger beroep is gegaan. De vader en de moeder zijn dan ook nog gehuwd. Gedurende het huwelijk zijn de ouders naar Nederlands recht gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag. Uit voornoemd arrest van de Hoge Raad leidt de rechtbank af dat dit evenwel niet in de weg staat aan het nemen van beslissingen aangaande de ouderlijke verantwoordelijkheid en dat de rechter aan zijn beslissing voorwaarden kan verbinden die verband houden met een in het buitenland uit te spreken echtscheiding.

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of

b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Op grond van de overgelegde stukken en de behandeling ter zitting is de rechtbank van oordeel dat de vader voldoende heeft onderbouwd dat het in het belang van [naam minderjarige] noodzakelijk is dat de moeder niet langer belast zal zijn met het gezag. De moeder houdt de minderjarige sinds september 2015 zonder toestemming van de vader in Turkije, waardoor de minderjarige haar vader nu al bijna drie jaar niet structureel heeft gezien en de vader niet betrokken kan zijn bij haar opvoeding en verzorging. Ook de door de Turkse rechter vastgestelde contactregeling komt de moeder niet vrijwillig na. De vader dient daarvoor telkens de hulp van deurwaarders en/of politie in te roepen. Deze situatie is niet in het belang van de minderjarige, die het recht heeft om met haar beide ouders een goede band te ontwikkelen. Voorts heeft de vader onweersproken gesteld dat de situatie van de minderjarige in Turkije niet goed is qua veiligheid, ontwikkeling, mogelijkheid tot scholing, huisvesting en financiële mogelijkheden. De rechtbank weegt voorts mee dat de vader de minderjarige niet van haar moeder wil scheiden. De vader heeft ter zitting van 31 mei 2018 verklaard dat hij ervan uitgaat dat een terugkeer van de moeder met de minderjarige naar Nederland tot de mogelijkheden behoort. De moeder heeft vóór haar vertrek naar Turkije in Nederland gewoond en gewerkt. Als de moeder met de minderjarige naar Nederland komt, is de vader bereid om zijn woning te verlaten en die ter beschikking te stellen aan de moeder en de minderjarige. De vader wil graag samen met de moeder zorgdragen voor de verzorging en opvoeding.

Nu niet te verwachten valt dat er verandering komt in de huidige situatie zolang de moeder mede met het gezag is belast, zal de rechtbank het verzoek van de vader om hem alleen met het gezag te belasten toewijzen. Dit zal echter gelden onder de voorwaarde dat de in Turkije uitgesproken echtscheiding tussen partijen onherroepelijk is geworden.

Nu nog niet is voldaan aan voornoemde voorwaarde voor het eenhoofdig gezag, heeft de vader ook belang bij een beslissing over de hoofdverblijfplaats en het verlenen van vervangende toestemming voor de aanvraag van een paspoort voor [naam minderjarige] .

Bij beschikking van 15 september 2016, welke beschikking is hersteld bij beschikking van 28 september 2016, heeft deze rechtbank bij wijze van provisionele voorziening bevestigd dat de hoofdverblijfplaats van [naam minderjarige] in [woonplaats] is en vastgesteld dat de hoofdverblijfplaats van [naam minderjarige] voorlopig bij de vader is.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.12 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader moet worden bepaald.

Op grond van artikel 36 lid 1 van de Rijkswet van 28 juni 2006 tot wijziging van de Paspoortwet kan bij een aanvraag ten behoeve van een minderjarige die onder toezicht is gesteld en jonger is dan zestien jaar, indien één of beide personen die het gezag over de minderjarige uitoefenen weigeren een verklaring van toestemming als bedoeld in artikel 34, eerste lid, Paspoortwet af te geven, in plaats van die verklaring een verklaring van toestemming van de bevoegde rechter worden overgelegd.

Thans doet zich de situatie voor dat de vader niet beschikt over een paspoort van [naam minderjarige] waardoor hij niet in staat is om haar in het kader van de door de Turkse rechter vastgestelde contactregeling voor verblijf bij hem in Nederland uit Turkije mee te nemen.

De rechtbank acht het gelet op de voorwaardelijke beslissing tot beëindiging van het gezamenlijk gezag en tot het belasten van de vader met het éénhoofdig gezag in het belang van [naam minderjarige] dat het verzoek wordt toegewezen.