Datum publicatie	05-09-2018
Zaaknummer	200.243.202/01
Procedure	Hoger beroep
Zittingsplaats	's-Gravenhage
Formele relaties	Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2018:8810
Rechtsgebieden	Civiel recht; Personen- en familierecht
Trefwoorden	IPR familierecht; Kinderontvoering
Wetsverwijzingen

Inhoudsindicatie

Aanhoudingsverzoek afgewezen (art. 11 HKOV). Ongeoorloofde overbrenging: van gezagsuitoefening kan ook sprake zijn als ouder kind niet dagelijks verzocht en opvoedt. Weigeringsgrond: ondragelijke situatie (art. 13 lid 1 sub b HKOV). Aan RvdK en GI om te zorgen voor passende beschermingsmaatregel voor kind en daartoe tijdig actie te ondernemen. Niet vast staat dat adequate voorzieningen zijn getroffen om bescherming kind na terugkeer te verzekeren (art. 11 lid 4 en 11 lid 6 Brussel IIbis). Verzoek teruggeleiding afgewezen.

Volledige uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

- [naam 1] ,

- Stichting Leger des Heils, Jeugdbescherming en Reclassering,

- op 30 juli 2018 van de zijde van de vader een V-formulier van 27 juli 2018 met bijlagen;

- op 6 augustus 2018 van de zijde van de vader een brief van diezelfde datum;

- op 8 augustus 2018 van de zijde van de bijzondere curator een brief van diezelfde datum;

- op 9 augustus 2018 van de zijde van de vader een brief van diezelfde datum met bijlagen;

- op 10 augustus 2018 een V-formulier van diezelfde datum van de zijde van de advocaat van de vrouw, waarbij zij zich heeft onttrokken als advocaat;

- de advocaat van de vader;

- de moeder;

- [naam 2] en [naam 3] namens de gecertificeerde instelling;

- [naam 4] namens de raad.

- De vader en de moeder hebben een affectieve relatie met elkaar gehad;

- De vader en de moeder zijn de ouders van de volgende thans nog minderjarige kinderen:

- De vader en de moeder zijn tevens de ouders van twee meerderjarige kinderen:

- De ouders hebben tijdens de eerste jaren van hun relatie in Nederland gewoond. Eind 2009, begin 2010 zijn zij met de toen geboren kinderen vanuit Nederland naar [land 1] verhuisd, waarna zij in 2014 vanuit [land 1] naar [land 2] zijn verhuisd;

- Met ingang van maart 2017 leven de ouders gescheiden van elkaar;

- De vader en de moeder oefenen het gezamenlijk het gezag uit over de minderjarige;

- Bij beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 31 mei 2018 is de gecertificeerde instelling belast met de voorlopige voogdij over de minderjarige voor de duur van twee weken;

- Bij beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 14 juni 2018 is de gecertificeerde instelling belast met de voorlopige voogdij over de minderjarige tot 1 september 2018;

- De minderjarige is door de gecertificeerde instelling ondergebracht bij een pleeggezin op een geheime locatie.

1. In geschil zijn het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar [land 2] en het verzoek tot een kostenveroordeling.

2. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de moeder tot onmiddellijke terugkeer van de minderjarige naar [land 2] alsnog af te wijzen, met veroordeling van de moeder in door de vader gemaakte kosten in beide procedures.

3. De moeder heeft zich ter zitting daartegen verweerd. De moeder verzoekt, naar het hof begrijpt, de bestreden beschikking te bekrachtigen en het verzoek van vader in hoger beroep af te wijzen.

4. De vader stelt ter zitting bij het hof dat hij zijn verzoek tot aanhouding van de zaak handhaaft. Daartoe voert de vader aan dat de moeder een valse aangifte tegen hem heeft gedaan, waardoor hij thans gedetineerd zit in [land 1] . Hierdoor wordt het de vader bemoeilijkt verweer te voeren in hoger beroep.

5. De moeder verweert zich tegen de aanhouding van de zaak. De vader zit thans gedetineerd voor een periode van achttien maanden. Er is derhalve geen zicht op de vraag wanneer de behandeling van de zaak wel kan worden voortgezet.

6. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 11 van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: HKOV) is een spoedige behandeling van de zaak door de rechtelijke autoriteiten vereist. Vanaf het moment van indiening van het appelschrift dient het hof binnen zes weken tot een uitspraak te komen. Niet duidelijk is wanneer de vader wel in staat zal zijn de zitting bij te wonen. Een aanhouding in dit stadium van de procedure brengt mee dat de hiervoor bedoelde termijn zal worden overschreden hetgeen het hof in strijd acht met de belangen van de overige betrokkenen, in het bijzonder het belang van de minderjarige. Het hof wijst het verzoek van de vader om aanhouding af.

7. Ingevolge artikel 3 HKOV wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd wanneer dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

8. De vader voert aan dat de moeder niet daadwerkelijk het gezag uitoefende over de minderjarige op het moment van vasthouding van de minderjarige in Nederland. De vader stelt daartoe dat de moeder reeds in maart 2017 de echtelijke woning heeft verlaten en daarna geen contact meer heeft gehad met de minderjarige. Volgens de vader heeft de moeder de minderjarige aan haar lot overgelaten. Uit de verklaringen van de andere kinderen van de ouders die de vader heeft overgelegd, volgt ook dat de moeder het gezag niet heeft uitgeoefend en daarin ook niet geïnteresseerd was.

9. Het hof overweegt als volgt. Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de rechtbank op de juiste gronden heeft geoordeeld en beslist omtrent de daadwerkelijke uitoefening van het gezagsrecht door de moeder. Het hof neemt deze gronden over en maakt ze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat de moeder in [land 2] een procedure is gestart, strekkende tot overdracht van de minderjarige aan haar op grond van het mede aan haar toekomende ouderlijk gezag en het [plaats] dit verzoek heeft toegewezen. Op grond hiervan kan reeds geconcludeerd worden dat de moeder het ouderlijk gezag daadwerkelijk uitoefende. Het enkele feit dat de moeder in maart 2017 de woning heeft verlaten en vervolgens al dan niet contact heeft gehad met de minderjarige, maakt dat niet anders. Er kan immers ook sprake zijn gezagsuitoefening als de ouder het kind niet dagelijks verzocht en opvoedt.

10. Ingevolge artikel 12 lid 1 HKOV wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank.

11. Nu er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging van de minderjarige naar Nederland en de indiening van het verzoek in eerste aanleg door de moeder, dient in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen naar [land 2] te volgen, tenzij sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 HKOV.

12. De vader stelt dat de weigeringsgrond ex artikel 13, eerste lid, sub b van het HKOV van toepassing is. De vader voert daartoe het volgende aan. De moeder heeft de minderjarige in het verleden mishandeld. Naar de mening van de vader blijkt dit alleen al voldoende uit de gesprekken die [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hebben gehad met de bijzondere curator in de procedure in eerste aanleg. [minderjarige 2] heeft verklaard dat de moeder de minderjarige slaat als zij huilt. De vader stelt dan ook dat het onbegrijpelijk is dat de rechtbank in de bestreden beschikking overweegt dat onvoldoende is onderbouwd dat de moeder de minderjarige heeft mishandeld. Eveneens kan [jongmeerderjarige 1] verklaren dat een terugkeer van de minderjarige niet in haar belang is en dat zij feitelijk zou worden blootgesteld aan geestelijk en lichamelijk geweld. Voorts stelt de vader dat hij de verwijzing van de rechtbank naar de [land 2] beschikking van het [plaats] van 19 oktober 2017 geenszins kan duiden. De voormelde [land 2] beschikking is genomen op basis van oude feiten en informatie en kan niet bijdragen tot de aanname dat niet is komen vast te staan dat de vrouw in het verleden de minderjarigen niet zou hebben mishandeld. Voorts stelt de vader dat het onderzoek in [land 2] waarnaar door de rechtbank wordt verwezen, niet actueel is. Ter zitting bij het hof voert de man aan dat eveneens uit de briefrapportage van de gecertificeerde instelling duidelijk naar voren komt dat de minderjarige gevaar loopt indien zij wordt teruggeleid naar [land 2] en bij de moeder en haar nieuwe partner komt te wonen. De situatie rondom de moeder en haar nieuwe partner is ronduit zorgelijk. Uit de rapportage komt naar voren dat de samenwerking met de moeder zeer moeizaam verloopt en dat zij niet bestand is tegen het agressieve gedrag van haar nieuwe partner. De advocaat van de moeder heeft in eerste aanleg gesteld dat jeugdzorg in [land 2] gereed staat om tot actie over te gaan indien de minderjarige wordt teruggeleid. Dit blijkt volgens de vader uit niets. De vader meent dat het hof niet kan concluderen dat er geen sprake is van een weigeringsgrond nu er een zo heldere briefrapportage van de gecertificeerde instelling is overgelegd. Daaruit blijkt dat de minderjarige gevaar loopt bij terugkeer naar de moeder in [land 2] . De vader voert voorts in zijn beroepschrift aan dat de minderjarige in een ondragelijke toestand zal verkeren indien zij wordt teruggeleid en daarmee van haar oudere broer en zus wordt gescheiden. Indien het hof alsnog tot teruggeleiding beslist, dienen er bijzondere voorwaarden aan verbonden te worden. Met name dient vast te staan dat de minderjarige veilig kan terugkeren en dat de [land 2] instanties hierbij betrokken zijn.

13. De moeder voert ter zitting bij het hof het volgende aan. Zowel de [land 2] rechtbank als de rechtbank in Den Haag hebben besloten dat de minderjarige naar de moeder in [land 2] dient terug te keren. De moeder geeft aan dat zij reeds in het kader van deze terugkeer van de minderjarige in gesprek is geweest met de [land 2] jeugdzorg en de politie, zodat de minderjarige veilig kan worden opgevangen. Voorts geeft de moeder aan dat de inhoud van de briefrapportage van de gecertificeerde instelling onverwacht voor haar komt. Eerder heeft zij juist getracht om in contact te komen met de gecertificeerde instelling, maar hierop heeft zij nimmer een reactie ontvangen. Tevens geeft de moeder aan dat de jeugdzorgmedewerkers niet in gesprek willen met haar nieuwe partner. Er heeft slechts één gesprek plaatsgevonden tussen de moeder en de gecertificeerde instelling. De moeder voert aan dat zij het voorstel van de gecertificeerde instelling om de minderjarige één uur onder begeleiding te zien, heeft geweigerd, omdat zij de minderjarige slechts permanent bij zich wil hebben. Een omgangsmoment van één uur zal de moeder alleen maar meer pijnigen. Voorts geeft de moeder aan dat ook zij beschikt over een netwerk dat achter haar staan.

14. De gecertificeerde instelling geeft aan niet achter de teruggeleiding van de minderjarige naar haar moeder in [land 2] te staan. De veiligheid en ontwikkeling van de minderjarige kan alleen gewaarborgd worden door een plaatsing van de minderjarige in een voorziening van pleegzorg. De afgelopen periode zijn er ernstige zorgen over het gedrag en de uitspraken van de minderjarige naar voren gekomen die niet leeftijdsadequaat zijn. Ter illustratie heeft de gecertificeerde instelling aangehaald dat de driejarige minderjarige bij de plaatsing in het pleeggezin heeft laten zien dat zij zich zelfstandig kan douchen, de was kan sorteren en de wasmachine kan bedienen en weet hoe de toilet moet worden schoongemaakt. Daartegenover staat dat de minderjarige niet overweg kon met speelgoed en verklaarde niet te mogen spelen bij haar oma, waar zij verbleef als de vader aan het werk was. Daarnaast zijn de ouders sinds het uiteen gaan in een hevige strijd verwikkeld geraakt, waarbij zij elkaar over en weer bedreigen. Deze strijd zal naar de mening van de gecertificeerde instelling onverminderd voortduren indien de minderjarige bij een van hen zal worden geplaatst, hetgeen niet in haar belang is. Het is voorts niet mogelijk gebleken om samen te werken met de ouders, aangezien zij beiden zeer slecht bereikbaar waren. De gecertificeerde instelling heeft getracht begeleide omgang op te zetten met beide ouders, maar dit is niet van de grond gekomen. Wegens ontvoeringsgevaar en de hechtenis van de vader heeft er tussen de minderjarige en de vader geen omgang kunnen plaatsvinden. De moeder heeft de begeleide omgang geweigerd op het moment dat zij vernam dat de teruggeleiding was uitgesproken. De gecertificeerde instelling is op dat moment tevens in aanraking gekomen met de nieuwe partner van de moeder, waarbij hij zich verbaal agressief heeft opgesteld en dreigementen heeft geuit jegens de gecertificeerde instelling. Een tweede voorstel van de gecertificeerde instelling om begeleide omgang te laten plaatsvinden tussen de moeder en de minderjarige is om die reden – na overleg met de politie – niet gedaan. Ook voert de gecertificeerde instelling aan dat de minderjarige mogelijk van de moeder is vervreemd. In het pleeggezin vertelt zij bijvoorbeeld nauwelijks over haar moeder. Indien de minderjarige zal worden teruggeleid en bij de moeder zal worden geplaatst, bestaat er voorts een kans op ontvoering door de vader. De gecertificeerde instelling stelt zich op het standpunt dat de minderjarige bij geen van de ouders geplaatst kan worden. De gecertificeerde instelling adviseert de minderjarige in het huidige pleeggezin te laten blijven.

15. De raad heeft ter zitting bij het hof het volgende aangevoerd. Er zijn grote zorgen over de opvoedsituatie bij beide ouders. De ingezette hulpverlening heeft tot nu toe nog niets opgeleverd. Beide ouders zijn zeer moeilijk bereikbaar en kunnen slechts vanuit hun eigen positie redeneren. Volgens de raad zijn zij geenszins geïnteresseerd in de minderjarige. Het gaat hen slechts om de strijd met elkaar. Uit de rapportage van de gecertificeerde instelling blijkt dat de minderjarige erg beschadigd is. De raad acht het ongehoord dat een minderjarige van nog geen vier jaar oud het gedrag vertoont zoals staat beschreven in de rapportages. De raad acht teruggeleiding van de minderjarige naar de moeder niet in het belang van de minderjarige, maar in het geval het hof daartoe besluit, zal er volgens de raad teruggeleiding naar een neutrale plek dienen te worden uitgesproken. De meest veilige optie voor de minderjarige is het verblijf in het huidige pleeggezin. Indien de minderjarige in Nederland verblijft zal moeten worden voorzien in de gezagssituatie, aangezien de voorlopige voogdij op 1 september 2018 verloopt.

16. Ingevolge artikel 13 lid 1 sub b HKOV is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden

de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon, de instelling of het lichaam dat zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.

17. Het hof overweegt als volgt. Uit de briefrapportage van de gecertificeerde instelling van 10 augustus 2018 en het verhandelde ter terechtzitting is naar voren gekomen dat er grote zorgen bestaan omtrent de veiligheid en ontwikkeling van de minderjarige bij een teruggeleiding naar de moeder in [land 2] . Uit voornoemde briefrapportage blijkt dat de zorgen enerzijds bestaan over het verontrustende gedrag van de minderjarige en anderzijds de houding en opstelling van de beide ouders. Het gaat in deze zaak om een zeer beschadigd meisje van vier jaar dat geen leeftijdsadequaat gedrag vertoont. De minderjarige is om veiligheidsredenen op een geheim adres in een voorziening voor pleegzorg geplaatst. De ouders voeren een hevige strijd met elkaar, waarbij zij de belangen van de minderjarige uit het oog zijn verloren. Dit blijkt onder meer uit de verklaring van de gecertificeerde instelling dat er de afgelopen periode geen sprake is geweest van een samenwerking tussen de gecertificeerde instelling en de ouders. De vader zit thans gedetineerd en is niet bereikbaar geweest. De moeder was tevens slecht bereikbaar voor de gecertificeerde instelling en heeft toegelaten dat haar nieuwe partner bedreigingen heeft geuit jegens de gecertificeerde instelling. Tevens heeft de moeder ter zitting bij het hof verklaard geen vertrouwen te hebben in de jeugdzorg. Naar het oordeel van het hof is dit een zorgelijke uitlating, aangezien bij terugkeer van de minderjarige naar [land 2] het van essentieel belang is dat er wel wordt samengewerkt met de [land 2] jeugdzorg, hetgeen noodzakelijk is ter bescherming van de ontwikkeling van de minderjarige. Tevens is er naar het oordeel van het hof niet gebleken dat op dit moment hulpverlening is geregeld voor de minderjarige indien zij naar [land 2] zou terugkeren. De enkele verklaring van de moeder, dat zij reeds overleg heeft gevoerd met jeugdzorg en de politie in [land 2] , is niet voldoende om aan te nemen dat er daadwerkelijk zicht is op het welzijn van de minderjarige bij haar terugkeer naar [land 2] . Voorts is gebleken dat de nieuwe partner van de moeder, waarmee de moeder tevens samenwoont in [land 2] , zich bedreigend opstelt, in elk geval jegens de gecertificeerde instelling. Ook het door de moeder genoemde netwerk biedt weinig vertrouwen in een stabiele leefomgeving voor de minderjarige. De moeder toont geen inzicht in het feit dat dit een zorgelijke situatie oplevert en de belangen van de minderjarige kan schaden. Daarnaast heeft de moeder door het weigeren van de begeleide omgang, naar het oordeel van het hof, laten zien dat zij het belang van de minderjarige niet voorop stelt. Ten slotte sluit het hof zich aan bij de opvatting van de gecertificeerde instelling dat er bij terugkeer naar het adres van de moeder in [land 2] een reëel gevaar bestaat dat de minderjarige direct zal worden geconfronteerd met de heftige strijd tussen de ouders, met bedreigingen over en weer. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de minderjarige bij terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het hof zal dan ook het verzoek tot terugkeer van de minderjarige op grond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV afwijzen. Nu de terugkeer van de minderjarige wordt geweigerd, is het aan de raad en de gecertificeerde instelling om te zorgen voor een passende beschermingsmaatregel voor de minderjarige en daartoe tijdig de nodige actie te ondernemen.

18. Ingevolge artikel 11 lid 4 Brussel II bis dient het hof vast te stellen of er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de minderjarige na terugkeer te verzekeren. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat tot nu toe geen contact dan wel samenwerking tot stand is gekomen tussen de raad en de gecertificeerde instelling in Nederland en de jeugdzorg instanties in [land 2] . Niet is gebleken dat in [land 2] reeds enige kinderbeschermingsmaatregel is getroffen om de bescherming van de minderjarige na terugkeer te verzekeren. Het hof komt daarom tot het oordeel dat niet vast staat dat er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de minderjarige na terugkeer te verzekeren, zoals bepaald in artikel 11 lid 4 Brussel IIbis.

19. Dit leidt ertoe dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en het verzoek van de moeder om teruggeleiding van de minderjarige alsnog zal worden afgewezen. Hetgeen de vader voor het overige ten aanzien van de weigeringsgrond van artikel 13, eerste lid sub b HKOV heeft aangevoerd behoeft derhalve geen bespreking meer.