Rechtbank Rotterdam 18-07-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6808

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding met producties,

• de conclusie van antwoord met producties,

• de brief van 3 mei 2017 waarbij de comparitie is bepaald,

• de brief van 30 juni 2017 van Abn Amro Bank met producties 9 t/m 12,

• de brief van 7 juli 2017 van Abn Amro Bank met producties 13 en 14,

• het proces-verbaal van comparitie van 13 juli 2017.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[gedaagde 1] is in wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd met [gedaagde 2] .

[gedaagde 1] heeft zich bij overeenkomst van 31 maart 2011 borg gesteld voor – samengevat – al hetgeen Abn Amro Bank blijkens haar administratie van GILS Worldwide Holding B.V., [gedaagde 1] International Logistic Solitutions Worldwide Airfreight B.V., Gils Worldwide Netherlands B.V., Dacapo Warehousing & Distribution B.V. (hierna: Gils c.s.) te vorderen heeft of zal hebben, zulks tot een maximum van € 400.000,00 te vermeerderen met rente en kosten. [gedaagde 1] was (indirect) bestuurder van Gils c.s. en (indirect) enig aandeelhouder van Gils c.s. [gedaagde 2] heeft de overeenkomst van borgstelling mede ondertekend.

Bij kredietovereenkomst van 19 december 2011 heeft Abn Amro Bank een krediet van in totaal € 1.250.000,00 verstrekt aan Gils c.s.

Bij brief van 16 januari 2013 heeft Abn Amro Bank het aan Gils c.s. verstrekte krediet opgezegd en Gils c.s. gesommeerd het verschuldigde bedrag uiterlijk op 1 februari 2013 te voldoen.

Op 6 februari 2013 is Gils c.s. door de rechtbank Rotterdam in staat van faillissement verklaard.

Bij brief van 4 april 2013 heeft Abn Amro Bank – voor zover van belang – het volgende aan [gedaagde 1] meegedeeld:

Op 4 juli 2013 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] huwelijkse voorwaarden laten opmaken en elke gemeenschap van goederen uitgesloten. Voorts heeft [gedaagde 1] zijn onverdeelde helft in de registergoederen aan de [adres] te [woonplaats] , te weten een woning en een weiland (hierna tezamen: de woning) toegedeeld en geleverd aan [gedaagde 2] . Na de overdacht aan [gedaagde 2] van de overdeelde helft heeft [gedaagde 2] de volledige eigendom van de woning.

Abn Amro Bank heeft bij brieven van 3 januari 2017 aan [gedaagde 1] – voor zover van belang – het volgende meegedeeld:

Abn Amro Bank heeft op 4 januari 2017 ten laste van [gedaagden] . conservatoir beslag gelegd op de woning.

Abn Amro Bank vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

• veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van € 399.094,33, vermeerderd met rente en kosten;

• vernietiging van de rechtshandeling die tot overdracht van de voorheen aan [gedaagde 1] toebehorende helft in de woning aan [gedaagde 2] heeft geleid;

• hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] . in de proceskosten, waaronder de kosten van het gelegde beslag.

Abn Amro Bank legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. De vordering die Abn Amro Bank heeft op Gils c.s. is opeisbaar en Gils c.s. is in verzuim komen te verkeren. Hierdoor is Abn Amro Bank bevoegd om [gedaagde 1] aan te spreken uit hoofde van de overeenkomst van borgstelling. Ter zake de gevorderde vernietiging van de rechtshandeling tot overdracht van de woning stelt Abn Amro Bank dat deze overdacht onverplicht heeft plaatsgevonden en dat zij daardoor is benadeeld. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hadden wetenschap van die benadeling nu de overdracht plaatsvond kort nadat [gedaagde 1] was aangesproken uit hoofde van de borgstelling. De overdacht is derhalve vernietigbaar op grond van artikel 3:45 BW.

[gedaagden] . voert verweer. [gedaagden] . voert aan dat niet is gebleken dat Abn Amro Bank een vordering op [gedaagde 1] zou hebben en dat Abn Amro Bank de gestelde vordering ook niet inzichtelijk maakt en geen rekening heeft gehouden met andere zekerheden en garanties. Daarnaast dient het verzoek tot vernietiging van de rechtshandeling die tot overdacht van de woning heeft geleid te worden afgewezen. Abn Amro Bank heeft geen belang bij deze vordering bij gebrek aan overwaarde op de woning. Daarnaast is de vordering verjaard en is niet voldaan aan de vereisten van artikel 3:45 BW.

Abn Amro Bank stelt en [gedaagden] . heeft niet betwist dat Gils c.s. is tekort geschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit hoofde van de aan hem verstrekte financiering, zodat Abn Amro Bank op grond van artikel 7:855 BW [gedaagde 1] als (zakelijke) borg mag aanspreken.

Abn Amro Bank heeft ter onderbouwing van haar vordering ter zitting een in de pleitaantekeningen opgenomen financieel overzicht overgelegd. De vordering van Abn Amro Bank op Gils c.s. bedroeg volgens dit overzicht op 17 januari 2017 € 361.345,13, exclusief rente vanaf 1 juli 2015. In het overzicht staat voor elk van de vier bedrijven als genoemd onder 2.1. het banksaldo gespecificeerd met het bijbehorende bankrekeningnummer. Het overzicht correspondeert met de als productie 14 overgelegde rekeningafschriften van Gils c.s., afgegeven in de periode december 2016 tot en met januari 2017, en de daarop vermelde saldi. Aldus heeft Abn Amro Bank de hoogte van de vordering tot een bedrag van € 361.345,13 onderbouwd.

1. het bankrekeningnummer eindigend op .764 vermeldt verschillende saldi;

2. op 7 oktober 2015 is door Abn Amro Bank een overzicht verstrekt waarop bedrijven staan genoemd die geen partij zijn bij de kredietovereenkomst;

3. het saldo [gedaagde 1] Europe Holding, een bedrag van € 37.816,52, dient op de vordering in mindering te worden gebracht;

4. er zijn door Abn Amro Bank ten onrechte bedragen uitbetaald ter zake claims op douanegaranties, immers de ontbrekende documenten waren aangezuiverd;

5. r is geen grondslag voor het opvoeren van posten ter zake verzekeringspremies, transactiekosten, renten en diverse provisies na de faillissementsdatum;

6. het totaalsaldo op de financiële eindafrekening van Abn Amro Bank bevat meerdere kosten die al in de saldi van de rekeningen per faillissementsdatum werden verwerkt;

7. de curator heeft de verpande inventaris verkocht voor een bedrag van € 11.540,00 en dit bedrag is niet opgenomen in het overzicht van de Abn Amro Bank;

8. er dient rekening gehouden te worden met de bedragen die bij debiteuren geïnd werden, te weten een totaalbedrag van € 291.148,82, hetgeen blijkt uit de overgelegde pandlijst, de verklaring van [persoon] dat zeker 80% van de verpande vorderingen zijn geïnd en de bijgevoegde e-mails.

Abn Amro Bank heeft in reactie op het voorgaande het volgende naar voren gebracht:

1. het bankrekeningnummer eindigend op .764 is zowel een hoofdrekeningnummer – te weten een overkoepelend, administratief rekeningnummer – als het nummer van een betaalrekening, vandaar dat er verschillende saldi worden vermeld;

2. het overzicht als bedoeld door [gedaagden] . vermeldt slechts de contactgegevens van alle bij het dossier van Abn Amro Bank betrokken partijen, hieruit volgt niet dat Abn Amro Bank [gedaagde 1] ook aanspreekt op eventuele vorderingen die zij op deze partijen heeft;

3. het saldo [gedaagde 1] Europe Holding dient buiten beschouwing te worden gelaten;

4. Abn Amro Bank was uit hoofde van de verstrekte douanegaranties gehouden uitbetalingen te doen en kan niet in de beoordeling van de claims treden;

e./f.ook na faillissement hebben er nog transacties plaatsgevonden ten laste van de bankrekeningen, zo zijn er afboekingen gedaan omdat ten onrechte op de rekening van Gils c.s. overgeboekte bedragen moesten worden teruggestort, daarnaast zijn de verzekeringspremies geïncasseerd en was sprake van een doorlopende rente;

Abn Amro Bank heeft afdoende toegelicht waarom in verschillende stukken een ander saldo wordt vermeld ter zake rekeningnummer .764 (onder a.). Ook is inzichtelijk hoe de vordering is berekend en met welk rekeningnummer en saldo is gerekend, zodat niet gebleken is dat de berekening van de hoogte van de vordering niet zou kloppen. Met betrekking tot het overzicht waarop ook andere bedrijven staan vermeld dan Gils c.s. (onder b.) geldt dat deze bedrijven geen factor zijn in de berekening van de hoogte van de vordering. Ter zake het saldo [gedaagde 1] Europe Holding (onder c.) geldt dat bij de overeenkomst genoemd onder 2.3 tussen Abn Amro Bank en Gils c.s., geen krediet is verstrekt aan dit bedrijf, zodat het positieve saldo van dit bedrijf niet in mindering kan worden gebracht op de vordering van Abn Amro Bank op Gils c.s. Dat Abn Amro Bank niet hoefde overgaan tot uitbetaling op claims ter zake verstrekte douanegaranties (onder d.) heeft [gedaagden] . niet toegelicht of onderbouwd. Evenmin heeft [gedaagden] . onderbouwd dan wel toegelicht dat Abn Amro Bank posten heeft opgevoerd waarvoor geen grondslag is en dat sprake is van dubbeltellingen (onder e./f.). Zo is niet (dan wel onvoldoende) concreet aangegeven om welke posten/dubbeltellingen dit dan gaat en waarom daarvoor geen grondslag zou zijn geweest. Abn Amro Bank daarentegen heeft een e-mail overgelegd van de curator waaruit blijkt dat er ten onrechte bedragen op de rekening van Gils c.s. zijn gestort en dat de curator verzoekt deze terug te storten, zodat daarmee is onderbouwd dat bedragen terecht zijn afgeboekt op de rekening(en) van Gils c.s. Dat Abn Amro Bank gelden ter zake de verpande inventaris zou hebben ontvangen (onder g.) wordt door Abn Amro Bank gemotiveerd betwist en is door [gedaagden] . niet onderbouwd. Ook de stelling van [gedaagden] . (onder h.) dat de vordering lager is omdat Abn Amro Bank geen acht heeft geslagen op (een deel van) de verpande vorderingen die zijn voldaan, is onvoldoende onderbouwd. Abn Amro Bank heeft een financiële eindverantwoording overgelegd en een verklaring van Mirus waarmee steun gegeven wordt aan het standpunt dat slechts een klein deel van de verpande vorderingen is geïnd en dat de geïnde bedragen zijn afgetrokken van de vordering op Gils c.s. Mede in dat licht kunnen de door [gedaagden] . zelf opgestelde pandlijst en de verklaring van [persoon] – bij gebrek aan onderliggende stukken waaruit de betalingen blijken – niet onderbouwen dat er meer bedragen zijn ontvangen en dat deze niet door Abn Amro Bank zijn verdisconteerd in de vordering.

Nu Abn Amro Bank de hoogte van de vordering heeft onderbouwd (zie rechtsoverweging 4.2.) ligt het op de weg van [gedaagden] . zijn verweer gemotiveerd te onderbouwen. Uit het voorgaande volgt echter dat [gedaagden] . nalaat handen en voeten te geven aan zijn betwisting van de hoogte van de vordering, evenals aan zijn verweer dat niet van de administratie van de Abn Amro Bank kan worden uitgegaan, zodat deze verweren falen.

Ter zitting heeft [gedaagden] . nog aangevoerd dat Abn Amro Bank rekening en verantwoording dient af te leggen en dient aan te tonen dat er geen vrij actief is als gevolg van betalingen op verpande vorderingen. Nu Abn Amro Bank niet heeft onderbouwd dat zij zich onvoldoende heeft kunnen verhalen op de verpande vorderingen heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht en bewijslast, aldus [gedaagden] .

Anders dan [gedaagden] . lijkt te veronderstellen bestaat er geen regel die meebrengt dat Abn Amro Bank primair andere zekerheden dient uit te winnen, alvorens zij [gedaagden] . als borg kan aanspreken. In het verlengde daarvan is Abn Amro Bank ook niet gehouden om rekening en verantwoording af te leggen omtrent andere zekerheden. Onder omstandigheden kan een schuldeiser evenwel in strijd handelen met de redelijkheid en billijkheid door de borg aan te spreken zonder zich eerst in voldoende mate in te spannen om andere zekerheden uit te winnen. De stelplicht en bewijslast van het bestaan van dergelijke feiten en omstandigheden rust ingevolge de hoofregel van artikel 150 Rv op [gedaagden] . [gedaagden] . heeft dergelijke feiten en omstandigheden niet gesteld, zodat het verweer wordt gepasseerd.

De vordering van Abn Amro Bank kan in beginsel tot een bedrag van € 361.345,13 worden toegewezen.

Abn Amro Bank stelt dat [gedaagde 1] op 4 april 2013 onder de door hem afgegeven borgstelling is aangesproken en gesommeerd het bedrag van € 400.000 uiterlijk op 18 april 2013 aan Abn Amro Bank te betalen. [gedaagde 1] heeft niet aan deze sommatie voldaan, zodat hij vanaf 19 april 2013 jegens Abn Amro Bank in verzuim is en vanaf die datum wettelijke rente aan Abn Amro Bank is verschuldigd.

[gedaagden] . betwist dat sprake is van verzuim vanaf 19 april 2013 nu de brief van Abn Amro Bank geen enkele onderbouwing of toelichting op de gestelde vordering bevat, terwijl het bedrag dat in de brief staat vermeld niet overeenkomt met hetgeen thans wordt gevorderd. Daarnaast heeft [gedaagden] . nadien inhoudelijke vragen gesteld aan Abn Amro Bank over de gestelde vordering en verzocht om een onderbouwing. Deze is niet verstrekt en ook bij dagvaarding ontbreekt enige toelichting op het gevorderde bedrag. Onder die omstandigheden is van een deugdelijk betalingsverzoek geen sprake en dient een eventuele renteveroordeling te worden berekend vanaf het moment dat Abn Amro Bank met een toelichting op de vordering komt, althans het moment van dagvaarden.

Artikel 6:82 BW bepaalt dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en de nakoming binnen deze termijn uitblijft. De schuldeiser dient de schuldenaar aan te manen een gespecificeerde verbintenis alsnog na te komen. In de brief van Abn Amro Bank van 4 april 2013 staat vermeld dat [gedaagde 1] wordt aangesproken onder de door hem ten behoeve van Gils c.s. gestelde borg en is hij gesommeerd een bedrag van € 400.000 te voldoen aan Abn Amro Bank. Hiermee heeft Abn Amro Bank voldoende gespecificeerd en toegelicht waarop de vordering is gebaseerd. Dat een bedrag is vermeld dat achteraf is gewijzigd (van € 400.000 naar € 361.345,13), dat tussen partijen nog discussie heeft plaatsgevonden over de exacte hoogte van de vordering en dat niet een gespecificeerde toelichting op het gevorderde bedrag is verstrekt, maakt dit niet anders. Immers, op grond van de brief was voor [gedaagde 1] duidelijk welke specifieke verbintenis hij diende na te komen en wat de grondslag daarvan was. [gedaagde 1] is dan ook met ingang van 19 april 2013 in verzuim.

Abn Amro Bank betwist dat de vordering is verjaard en betwist tevens dat zij een onderzoek naar voor verhaal vatbaar vermogen zou hebben laten uitvoeren en als gevolg daarvan al in 2013 op de hoogte is geraakt van de huwelijksvoorwaarden.

Volgens Abn Amro Bank is sprake van een onverplichte rechtshandeling. [gedaagden] . betwist dit en voert aan dat [gedaagde 1] heeft voldaan aan zijn natuurlijk verbintenis jegens zijn echtgenote [gedaagde 2] tot het verschaffen en laten behouden van een dak boven haar hoofd. [gedaagde 1] heeft aan [gedaagde 2] te kennen gegeven aan deze natuurlijke verbintenis te blijven voldoen. Genoemde natuurlijke verbintenis is vanwege deze overeenkomst tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] omgezet in een juridisch afdwingbare verbintenis, ter uitvoering daarvan heeft [gedaagde 1] zijn aandeel in de woning overgedragen aan [gedaagde 2] . De overdacht aan [gedaagde 2] is derhalve niet aan te merken als een onverplichte rechtshandeling.

De rechtbank overweegt dat voldoening aan een natuurlijk verbintenis onverplicht geschiedt in de zin van artikel 3:45 BW. Dat de natuurlijke verbintenis tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 1] is omgezet in een juridisch afdwingbare verbintenis is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onvoldoende toegelicht en overigens niet onderbouwd. Gelet daarop wordt het verweer van [gedaagden] . gepasseerd.

Zoals reeds overwogen gaan beide partijen uit van een waarde van de woning van 1,1 miljoen. Ook gaan beide partijen uit van een de hypotheekschuld van € 995.000. Volgens Abn Amro Bank is, gelet op het verschil tussen de waarde van de woning en de hypotheekschuld, sprake van een overwaarde.

De rechtshandeling weggedacht, zou de woning voor 50% aan [gedaagde 1] toebehoren. De woning was weliswaar belast met een hypotheekschuld, maar er is een reële mogelijkheid dat Abn Amro Bank de woning onderhands zou hebben kunnen verkopen waarbij de verkoopwaarde de hypotheekschuld zou overstijgen. [gedaagden] . heeft niet toegelicht waarom van de executiewaarde dient te worden uitgegaan, noch aangevoerd dat een onderhandse verkoop geen reële mogelijkheid zou zijn. Dat [gedaagde 1] de eigendom samen met [gedaagde 2] had en dat het perceel belast is met een recht van opstal voor nutsvoorzieningen, zou een verkoop wellicht compliceren, maar maakt niet dat een verkoop tegen een hogere prijs dan de hypotheekschuld niet reëel zou zijn.

[gedaagden] . voert verder aan dat de huwelijksvoorwaarden zijn gewijzigd in samenspraak met een notaris en accountant. Het saldo van de bezittingen en schulden van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bleef gelijk. De accountant heeft in dit verband nog vooroverleg gehad met de inspecteur IB. Van benadeling is daarom geen sprake.

Zoals ook Abn Amro Bank in reactie op het verweer van [gedaagden] . aanvoert, stelt de rechtbank vast dat [gedaagden] . niet heeft toegelicht of onderbouwd dat het saldo van bezittingen en schulden van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gelijk is gebleven. Zo is geen inzicht gegeven in de wijze waarop dit dan zou zijn bewerkstelligd, welke vermogensbestanddelen hierbij van [gedaagde 2] naar [gedaagde 1] zouden zijn overgegaan, dan wel of en op welke wijze [gedaagde 1] voor de overdacht van de eigendom van de onverdeelde helft van de woning is betaald of anderszins gecompenseerd. Nu een verdere toelichting en onderbouwing niet door [gedaagden] . is gegeven wordt het verweer dat het saldo van bezittingen en schulden gelijk is gebleven, gepasseerd. Derhalve staat vast dat door de overdacht van de eigendom van de onverdeelde helft van de woning aan [gedaagde 2] een verhaalsobject aan het vermogen van [gedaagde 1] is onttrokken, zonder dat daar een ander bestanddeel voor in de plaats is gekomen. Abn Amro Bank is derhalve in haar verhaalsmogelijkheden benadeeld.

Zoals reeds overwogen staat vast dat Abn Amro Bank is benadeeld door toedeling van de woning aan [gedaagde 2] en wordt het verweer, dat het saldo van bezittingen en schulden van [gedaagde 1] gelijk bleef, verworpen. Verder staat vast de huwelijksvoorwaarden zijn opgemaakt drie maanden nadat Abn Amro Bank [gedaagde 1] heeft aangesproken onder de borgstelling en vijf maanden na het faillissement van Gils c.s. Ten tijde van het opmaken van de huwelijksvoorwaarden was [gedaagde 1] er dus mee bekend dat zijn bedrijven failliet waren en dat hij hier in privé door Abn Amro Bank op was aangesproken. In de brief van 4 april 2013 van Abn Amro Bank staat vermeld dat Abn Amro Bank zich het recht voorbehoudt ‘alle ons conveniërende maatregelen te nemen, teneinde tot de incasso van onze vordering op u te geraken’. Met andere woorden, voor [gedaagde 1] – bij wie als (indirect) bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van Gils c.s. een zekere financiële kennis mag worden verondersteld – was op dat moment duidelijk dat er een gerede kans was dat Abn Amro Bank verhaal zou halen op zijn privé vermogen. Dat blijkt ook wel uit het feit dat [gedaagde 1] heeft verklaard dat de woning aan [gedaagde 2] werd toebedeeld om deze voor haar en de kinderen zeker te stellen. Uit dit samenstel van omstandigheden volgt dat [gedaagde 1] wist dat Abn Amro Bank zou worden benadeeld bij toedeling van de woning aan [gedaagde 2] , dan wel dat hij dit op zijn minst behoorde te weten.

Artikel 3:45 lid 2 BW bepaalt onder meer dat een meerzijdige rechtshandeling anders dan om niet, wegens benadeling slechts kan worden vernietigd indien ook degene(n) met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist(en) of behoorde(n) te weten dat daarvan benadeling van één of meer schuldeisers het gevolg zou zijn.

De vordering tot vernietiging van de rechtshandeling, die tot overdacht van de voorheen aan [gedaagde 1] toebehorende helft in de woning aan [gedaagde 2] , heeft geleid, zal worden toegewezen.

Nu anders dan [gedaagden] . meent, Abn Amro Bank wel een beroep toekomt op de pauliana van artikel 3:45 BW is het beslag op goede gronden gelegd. Bij gebrek aan ander verweer zullen de gevorderde beslagkosten worden toegewezen. De kosten bedragen volgens de door Abn Amro Bank overgelegde producties € 242,42 en € 86,72. [gedaagden] . heeft geen verweer tegen de hoogte van de beslagkosten gevoerd, zodat een bedrag van € 329,14 (€ 242,42 + € 85,72) zal worden toegewezen.

[gedaagden] . zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Bij gebrek aan verweer zullen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , zoals gevorderd, hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Abn Amro Bank worden begroot op:

- explootkosten 101,11

- griffierecht 3.276,00

- salaris advocaat 4.804,00 (2 punt × tarief € 2.402,00)

totaal € 8.181,11,

veroordeelt [gedaagde 1] om aan Abn Amro Bank te betalen een bedrag van € 361.345,13 (driehonderdéénenzestigduizenddriehonderdvijfenveertig euro en dertien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 19 april 2013 tot de dag van volledige betaling,

vernietigt alle rechtshandelingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met betrekking tot de woning en het weiland aan [adres] , kadastraal bekend onder [sectienummer] , die tot overdacht c.q. levering hiervan aan [gedaagde 2] hebben geleid, zoals neergelegd in een akte van 4 juli 2013 verleden voor mr. [notaris] te Hendrik-Ido-Ambacht,

veroordeelt [gedaagden] . hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de Abn Amro Bank tot op heden begroot op € 8.181,11,

veroordeelt [gedaagden] . hoofdelijk in de beslagkosten, te weten een bedrag van € 329,14,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.