Rechtbank Rotterdam 01-06-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6712

Ter zitting van 25 mei 2018 is door de rechter behandeld het door mevrouw [naam eiseres] als eiseres tegen verzoeker als gedaagde aanhangig gemaakte procedure in kort geding.

Die procedure draagt als kenmerk C/10/551001 / KG ZA 18-543.

Bij gelegenheid van die behandeling heeft de advocaat van verzoeker de wraking van de rechter verzocht.

De wrakingskamer heeft kennis genomen van het griffiedossier van het hiervoor omschreven kort geding, in welk dossier zich onder meer bevindt het proces-verbaal van de hiervoor bedoelde zitting.

Verzoeker, zijn advocaat, de rechter, alsmede mevrouw [naam eiseres] en haar advocaat zijn verwittigd van de datum waarop het wrakingsverzoek zou worden behandeld en zijn voor de zitting uitgenodigd.

De rechter is in de gelegenheid gesteld voorafgaande aan de zitting schriftelijk te reageren. De rechter heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 28 mei 2018.

Ter zitting van 29 mei 2018, alwaar het wrakingsverzoek is behandeld, zijn verschenen:

2.1

Ter adstructie van het wrakingsverzoek heeft verzoeker het volgende aangevoerd - verkort en zakelijk weergegeven - :

Mondeling ter zitting van 25 mei 2018 en toegelicht ter zitting van de wrakingskamer:

2.1.1

De rechter is vooringenomen, omdat zij ter zitting van 25 mei 2018 niet wilde garanderen dat [naam minderjarige] , de minderjarige zoon van de procespartijen, in het kader van het kort geding zal worden gehoord. Die beslissing is onbegrijpelijk. De minderjarige was op de dag van de zitting met verzoeker mee gekomen naar de rechtbank en zijn komst was door de advocaat van verzoeker die dag ook meermalen telefonisch bij de rechtbank aangekondigd, met daarbij telkens de wens van verzoeker dat de minderjarige door de rechter zou worden gehoord. In een procedure waarin het gaat om een minderjarige van 12 jaar of ouder, moet de minderjarige zelf worden gehoord. Dat gebeurt ook in een kort geding. Het gaat om een jongen van 14 jaar, die op grond van artikel 789 Rv als belanghebbende moet worden beschouwd. In de lagere rechtspraak wordt erkend dat een minderjarige zelf als eiser in een kort geding optreedt. Dat wist de rechter kennelijk allemaal niet.

Deze gang van zaken vindt wellicht een verklaring in de omstandigheid dat de rechter geen kinderrechter is, althans van die hoedanigheid van de rechter heeft verzoeker niets kunnen vinden in de registers die je daaromtrent kunt raadplegen. Kennelijk kon de rechter zich niet verdiepen in de mening van [naam minderjarige] , want dat heeft ze nog nooit gedaan, een minderjarige horen.

Mondeling ter zitting van de wrakingskamer:

2.1.2

De rechter is vooringenomen, omdat zij ter zitting van 25 mei 2018 mevrouw [naam] niet heeft verplicht de zaal te verlaten en dat zij haar heeft toegestaan op die zitting aanwezig te blijven als vertegenwoordigster van Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond (hierna: JBRR). Verzoeker heeft ter zitting tegen de aanwezigheid van mevrouw [naam] bezwaren geuit. De rechter heeft die bezwaren zonder enige motivering gepasseerd. Voor JBRR waren ter zitting van 25 mei 2018 twee personen aanwezig, dus JBRR zou – na het wegsturen van mevrouw [naam] – nog steeds vertegenwoordigd zijn geweest. De rechter vond dat JBRR zelf mocht bepalen door wie zij ter zitting wordt vertegenwoordigd. Dat is niet zo; dat bepaalt de rechter. Verzoeker heeft inmiddels vier klachten tegen mevrouw [naam] ingediend, alle reeds meer dan een maand geleden. JBRR heeft met die klachten tot op heden niets gedaan, zelfs nog geen ontvangstbevestiging gestuurd. Door onder die omstandigheden mevrouw [naam] als vertegenwoordiger van JBRR naar de zitting te sturen getuigt niet van fatsoen. Dat de rechter onder die omstandigheden mevrouw [naam] als vertegenwoordiger van JBRR toelaat en na bezwaar van verzoeker tegen haar aanwezigheid niet wegstuurt, is onbegrijpelijk.

2.2

De rechter heeft niet in de wraking berust.

De rechter heeft te kennen gegeven dat niet sprake is van een omstandigheid die grond tot wraking van de rechter kan opleveren. Daarbij is – verkort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd:

2.2.1

De zaak waarin wraking is verzocht, betreft de behandeling in kort geding van de vordering van de vrouw tot veroordeling van de man om hun beider zoon [naam minderjarige] terug te brengen naar de woning van de vrouw, een en ander op straffe van een dwangsom. Partijen zijn ex-echtgenoten en zij hebben samen drie kinderen. Het oudste kind is [naam minderjarige] . Hij is veertien jaar oud. [naam minderjarige] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw, maar verblijft sinds 19 april 2018 feitelijk bij de man. De vrouw is het hier niet mee eens en wil dat de man [naam minderjarige]

terugbrengt.

Bij dit geschil is van belang dat de kinderen al enige tijd onder toezicht staan van JBRR. De man vindt dat JBRR de ondertoezichtstelling niet goed uitvoert en heeft verschillende klachten ingediend tegen de jeugdbeschermer, mevrouw [naam] . JBRR heeft de man op 25 april 2018 een schriftelijke aanwijzing gegeven, die onder meer inhoudt dat de man niet een verhuizing van [naam minderjarige] naar zijn adres zal forceren. De man heeft de rechtbank in een afzonderlijke procedure verzocht deze aanwijzing vervallen te verklaren. Dit verzoek zal op 4 juni 2018 door het team jeugd worden behandeld.

2.2.2

In zijn algemeenheid geldt bij het horen van minderjarigen in kort geding het volgende.

Het horen van minderjarigen is voor verzoekschriftprocedures betreffende familiezaken die

geen scheidingszaken zijn, geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), derde boek, zesde titel, eerste afdeling. In deze afdeling staat artikel 809 Rv. Dit artikel bepaalt, kort gezegd, dat de rechtbank in zaken betreffende minderjarigen niet beslist voordat zij de minderjarige van 12 jaar of ouder in de gelegenheid heeft gesteld zijn mening kenbaar te maken. Artikel 809 Rv is in artikel 827 lid 2 Rv van overeenkomstige toepassing verklaard in de echtscheidingsprocedure voor zover daarin nevenvoorzieningen worden gevraagd die op minderjarigen betrekking hebben.

Net als in procedures tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex artikel 822 Rv, waar het ook om ordemaatregelen gaat, is artikel 809 Rv in kort geding niet van overeenkomstige

toepassing verklaard. In kort geding bestaat voor de rechter dus geen wettelijke verplichting

om minderjarigen te horen.

Als de rechter daartoe aanleiding ziet, bestaat wel de mogelijkheid de minderjarige uit te

nodigen voor een kindgesprek. Dit gesprek wordt dan zoveel mogelijk op een apart moment

gepland en niet direct voor of na de zitting, omdat het als belastend voor de minderjarige

wordt beschouwd op dat moment met alle betrokken partijen te worden geconfronteerd.

Het gaat in familiezaken in kort geding vaak om beslissingen die in het leven van minderjarigen heel bepalend (kunnen) zijn, maar desondanks worden de minderjarigen in

deze zaken, gelet op de aard van de procedure in kort geding, in beginsel niet gehoord.

Het feit dat de minderjarige zelf wil worden gehoord, kan onder omstandigheden aanleiding

zijn toch een kindgesprek te houden.

2.2.3

In de zaak die hier aan de orde is zag de rechter voorafgaand aan de zitting in de door beide partijen overgelegde stukken geen aanleiding de minderjarige [naam minderjarige] uit te nodigen voor een

kindgesprek. Het verzoek van de man om [naam minderjarige] te horen werd, zoals uit het proces-verbaal blijkt, eerst aan het begin van de zitting gedaan. De man had [naam minderjarige] onaangekondigd meegenomen naar de zitting, althans de telefonische aankondiging op de dag van de zitting door de advocaat van verzoeker van de komst van [naam minderjarige] naar de zitting en het verzoek om hem te horen hebben de rechter voorafgaand aan de zitting niet bereikt. Het is niet gebruikelijk dat kinderen naar de zitting worden meegenomen. Dit wordt in het algemeen ook onwenselijk gevonden, omdat kinderen hierdoor worden belast met de problemen van de volwassenen.

2.2.4

De onderbouwing van het verzoek om [naam minderjarige] te horen kwam er op neer dat het hier gaat om

een belangrijke beslissing - blijft [naam minderjarige] bij zijn vader of gaat hij terug naar zijn moeder - en

dat het daarom van groot belang is dat [naam minderjarige] aan de rechter kan vertellen wat hij ervan vindt.

[naam minderjarige] wil dit zelf ook graag, aldus de man.

In dit geval bleek er ter zitting tussen de ouders geen overeenstemming te bestaan over de vraag of het wenselijk was dat de voorzieningenrechter met [naam minderjarige] zou spreken. De man verzocht de rechter [naam minderjarige] te horen; de vrouw verzette zich hiertegen op de grond dat [naam minderjarige] hierdoor zou worden meegetrokken in de ruzie tussen zijn ouders.

2.2.5

In de beschikking tot ondertoezichtstelling van 22 augustus 2016 staat dat de kinderen last hebben van de strijd rond de echtscheiding van hun ouders en hierdoor in een loyaliteitsconflict verkeren. In de beschikking tot verlenging ondertoezichtstelling van 20 september 2017 overweegt de rechtbank onder meer dat de kinderen in ernstige mate worden belast door de echtscheidingsproblematiek tussen de ouders en hierdoor in een loyaliteitsconflict verkeren. Verder staat er dat de ernstige bedreiging in de ontwikkeling van de kinderen voortduurt en ernstiger wordt. Op grond van deze informatie hield de rechter er rekening mee dat bij [naam minderjarige] sprake was van een loyaliteitsconflict en een ernstige bedreiging in zijn ontwikkeling.

2.2.6

Omstandigheden als hiervoor genoemd, te weten:

vormen aanleiding om terughoudend te zijn bij de beoordeling van een verzoek om een

minderjarige in kort geding te horen. De rechter heeft daarom besloten eerst met partijen in gesprek te gaan, voordat zij zou beslissen om [naam minderjarige] wel of niet te horen, zodat de rechter daarna beter zou kunnen beoordelen of het voor een verantwoorde beslissing nodig was om [naam minderjarige] te horen en of horen wel of niet in het belang van [naam minderjarige] was. Dit maakt dat zij de man niet op voorhand wilde garanderen dat zij [naam minderjarige] zou horen in het kader van het kort geding.

2.2.7

Ter zitting in het kort geding van partijen trad de rechter op als voorzieningenrechter. Zij is werkzaam binnen het team familie van de rechtbank en behandelt daar – zowel enkelvoudig als meervoudig – onder meer zaken betreffende het ouderlijk gezag over en omgang met minderjarigen. Daarbij treedt zij dan op als kinderrechter. In dergelijke procedures voert zij met regelmaat kindgesprekken.

2.2.8

De tweede grond voor de wraking is eerst ter zitting van de wrakingskamer aangevoerd. Ter zitting in het kort geding, toen de advocaat van verzoeker de rechter wraakte, heeft de rechter de behandeling geschorst teneinde de advocaat gelegenheid te geven de gronden van de wraking te formuleren. Na de hervatting van de behandeling heeft de rechter gevraagd wat de gronden van de wraking waren. Het antwoord was: alles wat de griffier heeft genoteerd. De rechter heeft vervolgens verzocht dat concreet te maken. Toen is alleen gezegd: dat de rechter niet wilde toezeggen dat zij [naam minderjarige] zou horen. Niet is gezegd dat ook de aanwezigheid van mevrouw [naam] ter zitting een wrakingsgrond was. De rechter meent dat dat eerder had gemoeten en dat het nu te laat is en niet als grond voor wraking kan worden opgevoerd. Verder merkt de rechter op dat het bij het oordeel over die aanwezigheid gaat om een processuele beslissing. De rechter vond het van belang de gezinsvoogd – die de ondertoezichtstelling uitvoert en die is aangesteld voor het bewaken van het belang van het kind – te horen ter zitting om informatie te krijgen over alles wat er in de zaak speelt. Dat is geen aanwijzing voor vooringenomenheid, omdat de man en zijn advocaat alle gelegenheid zouden krijgen om daarop te reageren en hun bezwaren tegen wat JBRR naar voren zou brengen, mee te delen. Het is van belang dat de rechter over alle informatie beschikt alvorens te beslissen. Er is geen discussie over de aanwezigheid ter zitting van JBRR. Dat dat niet mevrouw [naam] mocht zijn, daar is geen grond voor. Het was de rechter uit de stukken bekend dat de advocaat van verzoeker eenmaal, wellicht vaker, heeft geklaagd en heeft verzocht mevrouw [naam] van de zaak af te halen. Dat is niet gebeurd. Dan is er geen reden haar aanwezigheid ter zitting te weigeren.

3.1

Vooropgesteld wordt dat hetgeen de advocaat van verzoeker ten tijde van de zitting van 25 mei 2018 ter zake van het wrakingsverzoek heeft aangevoerd (en daaromtrent ter zitting van de wrakingskamer nader heeft toegelicht) als de grondslag van dat verzoek wordt aangemerkt. Krachtens artikel 37 lid 3 Rv moeten alle feiten en omstandigheden immers tegelijk worden voorgedragen. Dit betekent dat hetgeen de advocaat van verzoeker ter gelegenheid van de behandeling van het onderhavige wrakingsverzoek verder aan het wrakingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, te weten dat de rechter mevrouw [naam] als vertegenwoordiger van JBRR ter zitting heeft toegelaten en na bezwaren van de man tegen haar aanwezigheid niet heeft weggestuurd, buiten beschouwing wordt gelaten. Uit het proces-verbaal van de zitting van 25 mei 2018 blijkt namelijk niet dat de advocaat van verzoeker dit feit tevens aan het wrakingsverzoek ten grondslag heeft gelegd. In ieder geval is dit feit niet als wrakingsgrond opgegeven zodra dit feit bekend werd als bedoeld in het derde lid van genoemd wetsartikel. Weliswaar blijkt uit dat proces-verbaal dat de advocaat op de vraag van de rechter naar de gronden van de wraking heeft geantwoord met: “Als grond voor de wraking voer ik aan dat u vooringenomen bent. Dat blijkt uit wat de griffier genoteerd heeft”, doch deze aanduiding van de gronden van een wrakingsverzoek is te veelomvattend en te weinig concreet om als zodanig te kunnen dienen. De rechter heeft de advocaat van verzoeker dan ook terecht verzocht de gronden nader te specificeren, waarop de raadsman niet de aanwezigheid van mevrouw [naam] ter zitting mede als grond van het wrakingsverzoek heeft opgegeven. Van een professioneel procesdeelnemer mag worden verwacht – zeker na een schorsing van de behandeling ter zitting ten behoeve van het formuleren van de wrakingsgronden – dat hij in staat is alle feiten en omstandigheden waarop het wrakingsverzoek is gegrond tegelijk op te geven.

3.2

Wraking is een middel ter verzekering van de onpartijdigheid van de rechter. Bij de beoordeling van een verzoek tot wraking dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens verzoeker een vooringenomenheid koestert, althans dat de door verzoeker geuite vrees voor vooringenomenheid van de rechter door objectieve factoren gerechtvaardigd is.

3.3

Vooropgesteld moet worden dat een voor een partij onwelgevallige beslissing van een rechter op zichzelf geen grond voor wraking oplevert. Dat geldt ook indien die beslissing op het oog mogelijk onjuist is, en ook indien er geen hogere voorziening mocht openstaan tegen die beslissing. Het is niet aan de wrakingskamer om de beslissing inhoudelijk te toetsen. Wraking kan immers niet fungeren als rechtsmiddel tegen onwelgevallige of onjuiste beslissingen.

3.4

Dat kan anders zijn indien een aangevochten beslissing zozeer onbegrijpelijk is, dat daarvoor redelijkerwijze geen andere verklaring is te geven dan dat de beslissing door vooringenomenheid is ingegeven.

De rechtbank:

Deze beslissing is gegeven door mr. A.N. van Zelm van Eldik, voorzitter, mr. C.M.E. van der Hoeven en mr. A. Buizer, rechters en door de voorzitter uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2018 in tegenwoordigheid van J.A. Faaij, griffier.

Verzonden op:

aan: