Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 05-07-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6623

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s) van de man, ingekomen op 6 september 2016;

- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met productie(s), ingekomen op 13 februari 2017;

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met productie(s), ingekomen op 25 april 2017;

- een journaalbericht van mr. Schlepers van 6 oktober 2016 met productie(s);

- een journaalbericht van mr. Schlepers van 5 september 2017 met productie(s).

De mondelinge behandeling heeft op 4 oktober 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen en werden bijgestaan door hun advocaten.

Partijen zijn [in] 1987 gehuwd in algehele gemeenschap van goederen.

De man heeft op 9 november 2009 een verzoek tot echtscheiding ingediend. Het huwelijk van partijen is [in] 2010 ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de (echtscheidings)beschikking van de (toenmalige) rechtbank Groningen van 22 juni 2010.

Bij genoemde echtscheidingsbeschikking is, voor zover hier van belang, de verzochte verdeling van de gemeenschap van goederen aangehouden. Met betrekking tot de verdeling zijn vervolgens een aantal tussenbeschikkingen gegeven en een aantal comparities van partijen gehouden.

Bij de (eind)beschikking van 7 juni 2016 heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld.

Tussen partijen is in geschil de verdeling van de gemeenschap van goederen van partijen die op 22 oktober 2010 is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van 22 juni 2010.

De rechtbank heeft in haar beschikking van 7 juni 2016 de wijze van verdeling als volgt vastgesteld:

- aan de man wordt toegedeeld:

- de woning aan de [a-straat] te [A] en de daarop rustende hypothecaire geldleningen;

- de woning aan de [b-straat] te [B] en de daarop rustende (hypothecaire) geldleningen;

- de motor;

- de aandelen [C] BV;

- de bankrekeningen bij de Rabobank (eindcijfers [00000] , [00001] en [00002] );

- bepaalt dat de man ter zake van overbedeling aan de vrouw dient te betalen een bedrag van € 101.800,-;

- bepaalt dat de man over het bedrag van € 101.800,- wettelijke rente verschuldigd is vanaf de datum van deze beschikking tot de dag waarop hij dit bedrag volledig aan de vrouw heeft voldaan;

- bepaalt dat 50% van de in het bedrijf van de man opgebouwde lijfrentevoorziening door de man dient te worden afgestort bij een door de vrouw aan te wijzen verzekeringsmaatschappij;

- bepaalt dat ieder der partijen gerechtigd is tot de helft van de waarde van de polis levensverzekering bij Nationale Nederlanden (polisnummer [00003] ) per de peildatum van 31 december 2010 en dat partijen Nationale Nederlanden samen verzoeken om deze polis te splitsen, in die zin dat ieder de helft van de waarde krijgt toebedeeld.

Het meer of anders verzochte is afgewezen.

De vrouw voert verweer en verzoekt het hof de beschikking van 7 juni 2016 op de door de man bestreden onderdelen te bekrachtigen.

De man voert verweer en hij verzoekt de vrouw niet ontvankelijk te verklaren in haar incidenteel verzoek althans haar het verzochte te ontzeggen.

Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.

Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is welke goederen en schulden op de peildatum 22 oktober 2010 tot de ontbonden gemeenschap van goederen behoren. De geschillen tussen partijen hebben in de kern genomen betrekking op de waarde van een aantal vermogensbestanddelen en in het verlengde daarvan is ook het bedrag van de overbedeling/onderbedelingsvordering in geschil.

Voor wat betreft de waardering van de vermogensbestanddelen - in het bijzonder de waarde van de aandelen van partijen in de besloten vennootschap [C] BV (hierna: [C] ) (en de aanwezige deelnemingen) - zal het hof, zoals partijen in eerste aanleg zijn overeengekomen en ook de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen, uitgaan van de peildatum 31 december 2010/1 januari 2011.

De man is directeur en enig aandeelhouder van [C] die de aandelen houdt en bestuurder is van de besloten vennootschap [E] BV (hierna: [E] ) en de besloten vennootschap [F] BV (hierna: [F] ). Van deze beide werkmaatschappijen is [E] qua omvang van de bedrijfsactiviteiten de belangrijkste.

De rechtbank heeft de waarde van de aandelen [C] vastgesteld op afgerond € 148.000,- overeenkomstig de opstelling van de accountant van de man die is overgelegd bij akte uitlating 13 oktober 2015 (productie 37). Genoemde € 148.000,- is naar het hof begrijpt ontleend aan de balans van [C] behorende tot de concept jaarstukken over 2010 waarvan enkele pagina's bij een eerdere waardering / opstelling van de accountant in het geding zijn gebracht (productie 19).

Uit het debat van partijen in eerste aanleg en hoger beroep volgt dat partijen het door de accountant gehanteerde uitgangspunt - het zichtbaar aanwezige eigen vermogen - voor de waardering van de aandelen onderschrijven en dat genoemde € 148.000,- tot uitgangspunt kan worden genomen. Partijen hebben door middel van een aantal geschilpunten wel de vraag opgeworpen of en in hoeverre correcties nodig zijn op de waarde van de aandelen ten tijde van de peildatum.

Tussen partijen is in hoger beroep in geschil of de waarde van de aandelen [C] gecorrigeerd dient te worden met een aanvullende voorziening voor dubieuze debiteuren ten bedrage van € 47.000,- zoals deze door de accountant van de man in genoemde opstelling van 13 oktober 2015 is meegenomen.

Het hof stelt in deze voorop dat het niet de beschikking heeft over de volledige jaarstukken over 2010 van de verschillende vennootschappen zodat niet kan worden nagegaan in hoeverre bij het opstellen van de jaarrekeningen (die mede ten grondslag liggen aan de omvang van het eigen vermogen en daarmee aan de waarde van de aandelen) in dat jaar rekening is gehouden met enige voorziening voor dubieuze debiteuren. Uit de wel beschikbare jaarstukken over 2007, 2008 en 2009 van [E] blijkt evenwel dat de post debiteuren in de balans een saldopost is, waarbij ook rekening is gehouden met een voorziening voor dubieuze debiteuren. Uit de beschikbare jaarstukken blijkt ook dat deze voorziening jaarlijks in absolute en relatieve zin is gestegen. Voor 2009 is rekening gehouden met een bedrag aan dubieuze debiteuren van ruim € 89.000,- op een totaal van debiteuren van ruim € 700.000,- aldus neerkomende op een percentage van ongeveer 12,5%. Aannemelijk is dat ook over 2010 (en latere jaren) rekening is gehouden met een ten minste vergelijkbare voorziening die invloed heeft gehad op de omvang van het eigen vermogen van [E] als deelneming van [C] en daarmee op de omvang van het eigen vermogen van [C] BV.

Het hof ziet in hetgeen de man heeft aangevoerd onvoldoende reden om bij het vaststellen van de waarde van de aandelen (c.q. het eigen vermogen) van [C] per 31 december 2010 nog rekening te houden met een aanvullende voorziening voor dubieuze debiteuren ten bedrag van € 47.000,- in [E] . Deze aanvullende voorziening voor dubieuze debiteuren is opgenomen in de vermogensopstelling van de accountant van 13 oktober 2015 maar hij heeft daarbij geen enkele toelichting of verklaring gegeven. De man heeft toegelicht dat het aantal onbetaalde facturen hoger bleek te zijn dan voorzien en dat daarom een correctie op zijn plaats is. Voor het hof is onduidelijk gebleven op welke grondslagen en uitgangspunten de gebruikelijke voorziening dubieuze debiteuren zoals deze in de eerdere jaarrekeningen - en mag worden aangenomen ook in de jaarrekening over 2010 - is opgenomen, gebaseerd is geweest en wat de specifieke redenen zijn geweest - welke debiteur(en) en/of welke facturen en/of oorzaken - om (thans) een aanvullende voorziening op te nemen. De man heeft in hoger beroep nog verwezen naar de rapportage van 27 februari 2014 van de accountant, maar ook deze rapportage geeft daarin niet het nodige inzicht anders dan dat gewezen wordt op de noodzaak tot het treffen van een aanvullende voorziening in verband met het inmiddels gebleken verlies van de onderneming. De enkele mededeling van de accountant op dit punt is echter niet voldoende.

Mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw heeft de man niet althans onvoldoende onderbouwd dat het verlies van de onderneming over 2011- en/of over 2012 - het gevolg is van onbetaald gelaten facturen uit 2010 en/of - overigens niet uit de jaarstukken blijkend - onderhanden werk uit dat jaar, en dat het in dat kader redelijk is om over 2010 rekening te houden met een aanvullende voorziening voor dubieuze debiteuren. Het hof ziet dan ook geen reden voor een correctie op de waarde van de aandelen door een (aanvullende) voorziening dubieuze debiteuren in aanmerking te nemen.

Grief 1 van de man in het principaal hoger beroep slaagt niet.

Op de balans van [E] behorende tot de jaarstukken van deze vennootschap over 2009 (waarin ook de cijfers over 2008 zijn opgenomen ter vergelijking) is onder de post 'overige schulden' een voorziening opgenomen van € 305.000,- die blijkens de toelichting op die post betrekking heeft op de post 'claim [D] Holding'. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de voorziening verband houdt met een gerechtelijke procedure tussen [E] en de besloten vennootschap [D] Franchise B.V. (hierna: [D] ) waarbij, voor zover hier van belang, [D] een aantal vorderingen heeft ingesteld tegen [E] dat voortvloeit uit een tussen hen beide bestaande / bestaand hebbende franchiseovereenkomst.

Het vormen van deze voorziening in 2009 (dan wel 2008) is, kort gezegd, ten laste gegaan van de winst over dat jaar. De voorziening heeft daardoor een drukkend effect gehad op het eigen vermogen van [E] per 31 december 2010 en daarmee op haar waarde als deelneming zoals opgenomen in de jaarstukken over 2010 van [C] , welk vermogen als uitgangspunt is genomen bij het vaststellen van de waarde van de aandelen.

Ter zitting in hoger beroep is duidelijk geworden dat de voorziening door de uitkomst van de procedure in hoger beroep - het hof heeft in zijn arrest van 28 juni 2011 de vorderingen van [D] grotendeels afgewezen en de vorderingen van [E] grotendeels toegewezen - is vrijgevallen tot (na een saldering waarin partijen geen nader inzicht hebben verstrekt) een bedrag van € 256.000,-. Partijen zijn het er verder over eens dat daardoor het eigen vermogen van [E] , de waarde van deze deelneming en daardoor het eigen vermogen van [C] met dat bedrag toeneemt.

Partijen zijn het er over eens dat deze gelden dienen te worden betrokken bij de waarde van de aandelen [C] en dat dit, anders dan de rechtbank tot uitgangspunt neemt, niet is gebeurd bij het vaststellen van het bedrag van € 148.000,-. Dit betekent dat, zoals de vrouw in grief 2 van haar incidenteel hoger beroep betoogt, de vrijgevallen gelden van € 256.000,- moeten worden bijgeteld bij het eigen vermogen van € 148.000,- ontleend aan de jaarstukken.

Grief 2 in het incidenteel hoger beroep van de vrouw slaagt.

Tussen partijen is voorts in geschil of en in hoeverre rekening dient te worden gehouden met de kosten van rechtsbijstand die [E] heeft gemaakt in verband met de hiervoor genoemde procedure tegen [D] en/of de daaropvolgende procedure tegen de curator in het faillissement van [D] ter afwikkeling van het arrest van het hof van 28 juni 2011.

De man heeft ten aanzien van de kosten van rechtsbijstand een gespecificeerde factuur van 17 september 2012 overgelegd van € 24.742,36. Daaruit blijkt naar het oordeel van het hof afdoende dat de factuur betrekking heeft gehad op genoemde procedure(s). De vrouw heeft dit ter zitting in hoger beroep ook erkend.

Het hof zal met de kosten rekening houden voor zover daarvoor geen vergoeding is verkregen dan wel kan worden verkregen. De curator is bij vonnis van 31 juli 2013 in het ongelijk gesteld en is veroordeeld om aan [E] te betalen een totaalbedrag van € 12.638,42 aan kosten bestaande uit € 1.785,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, € 5.454,42 ter zake van kosten van beslaglegging en € 5.399,- ter zake van de kosten van de procedure. Deze kosten zijn zogenaamde boedelschulden en dienen bij voorrang uit de faillissementsboedel te worden voldaan. Waar deze kosten vergoed worden, is er naar het oordeel van het hof geen reden om deze ten laste te brengen de winst van [E] .

Gesteld noch gebleken is dat deze betaling niet heeft plaatsgevonden althans niet heeft of zal kunnen plaatsvinden uit de boedel van [D] . De enkele mededeling van de man dat hij geen betaling van de curator heeft ontvangen - met de kanttekening dat de man ter zitting heeft verklaard dat hij bij de curator (nog) geen aanspraak heeft gemaakt op betaling - is daartoe niet voldoende. Het had op de weg van de man gelegen om de curator aan te schrijven en, indien nodig, daartoe het vonnis aan de curator te laten betekenen met bevel tot betaling en het hof (en de vrouw) te voorzien van informatie van de curator omtrent de (on)mogelijkheid om deze boedelschulden al dan niet onmiddellijk dan wel op termijn te voldoen gezien de (te verwachten) omvang van de faillissementsboedel en/of de (te verwachten) omvang van de hoger in rang zijnde boedelschulden.

Het hof zal ter zake van de kosten van rechtsbijstand die (indirect) verband met de procedure tegen [D] en de in dat kader vrijgevallen voorziening rekening houden met een bedrag van € 12.103,94 (€ 24.742,36 minus € 12.638,42) zijnde afgerond € 12.104,-

De eerste grief in het incidenteel hoger beroep van de vrouw slaagt ten dele.

Een en ander betekent dat het eigen vermogen van € 148.000,- dat de rechtbank in aanmerking heeft genomen alsnog moet worden vermeerderd met een bedrag van afgerond € 256.000,- en verminderd met een bedrag van € 12.104,-. Het eigen vermogen van [C] (inclusief de waarde van haar deelnemingen) per ultimo 2010 wordt door het hof dan ook gesteld op € 391.896,-. Het hof zal de aandelen [C] voor die waarde in de verdeling betrekken.

Het hof merkt tot slot op dat de rechtbank rekening heeft gehouden met de verschuldigde (hogere) vennootschapsbelasting in verband met de hogere winst door de toevoeging van de voorziening [D] van € 256.000,- aan de winst. De rechtbank heeft daarvoor aansluiting gezocht bij het door accountant in zijn opstelling van 13 oktober 2015 zonder nadere toelichting of berekening - meegenomen bedrag van € 9.400,-. Geen van partijen heeft, in het verlengde van de grieven met betrekking tot de waarde van de aandelen, tegen dit bedrag grieven aangevoerd zodat ook in hoger beroep zal worden uitgegaan van genoemd bedrag van € 9.400,-

De man betoogt dat in de vermogensopstelling rekening moet worden gehouden met een tweetal belastinglatenties die verband houden met de aandelen [C] , respectievelijk de rekening-courantschuld, die de waarde negatief beïnvloeden.

Tussen partijen is niet in geschil dat in het kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap de toedeling van de aandelen [C] aan de man voor de inkomstenbelasting wordt aangemerkt als (fictieve) vervreemding van de aan de vrouw toekomende helft van die aandelen aan de man. Zij zijn het er ook over eens dat een dergelijke fictieve vervreemding fiscale gevolgen heeft voor de vervreemder - in het onderhavige geval, de vrouw - in die zin dat belasting verschuldigd wordt (in box 2 naar een tarief van 25%) over de waarde van de aandelen ten tijde van de vervreemding minus de waarde van de aandelen ten tijde van de verkrijging. Daarbij is niet in geschil dat bij een fictieve vervreemding als de onderhavige de belastingheffing onder voorwaarden kan worden uitgesteld door gebruik te maken van de wettelijke doorschuifregeling.

De vrouw heeft er in hoger beroep terecht op gewezen dat de belasting over de zogenaamde meerwaarde van de aandelen in beginsel verschuldigd is door haar - en niet door de man - en dat de betreffende aanslag ook aan haar - en niet de man - zal worden opgelegd. Zij is immers degene die haar helft van de aandelen (fictief) in het kader van de verdeling vervreemdt aan de man. Het hof ziet daarom geen aanleiding om bij de waardering van de aandelen rekening te houden met deze belastingclaim.

Het hof gaat er van uit dat partijen, indien en voor zover nodig, de belastingdienst actief op de hoogte zullen brengen van de (fictieve) vervreemding van de aandelen door de vrouw aan de man en dat de vrouw in dat kader de opbrengst van de vervreemding in de aangifte inkomstenbelasting zal opnemen.

De tweede grief in het principaal hoger beroep van de man slaagt niet.

Vast staat dat de rechtbank bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap rekening heeft gehouden met een tot die gemeenschap behorende schuld in rekening-courant van partijen aan de vennootschap ten bedrage van € 156.000,-. Deze schuld is - als negatief vermogensbestanddeel - in de vermogensopstelling en verdeling betrokken. Feitelijk is deze schuld toegedeeld aan de man in die zin dat hij als enig aandeelhouder na de levering aan hem door de vrouw van haar onverdeelde helft van de aandelen deze schuld als eigen schuld voor zijn rekening dient te nemen.

In geschil is of bij de grootte van de schuld niet alleen rekening moet worden gehouden met de schuld zelf maar ook met de omstandigheid dan wel de mogelijkheid dat de belastingdienst deze schuld zal aanmerken als een verkapte dividenduitdeling van de vennootschap aan haar aandeelhouder(s) waarover (na)geheven zal worden. De man bepleit dat bij de huidige verdeling rekening wordt gehouden met een belastinglatentie.

Het hof ziet geen aanleiding om bij de verdeling rekening te houden met een door de man bepleite belastinglatentie ter zake van deze schuld. De man heeft onvoldoende concrete aanwijzingen aangedragen waaruit kan worden afgeleid dat de belastingdienst in de nabije toekomst de per ultimo 2010 bestaande - en in de gemeenschap vallende - schuld zal aanmerken als een dividenduitdeling waarover de man belasting verschuldigd zal zijn en de schuld niet (enkel) zal bezien als een schuld die terugbetaald zal worden door de man. De omvang van de schuld van € 156.000,- is daartoe op zichzelf beschouwd onvoldoende, ook bezien in het licht van de bijzondere aandacht die de belastingdienst in algemene zin heeft voor een rekening-courantschuld.

De derde grief in het incidenteel hoger beroep van de man slaagt niet.

De rechter heeft op grond van artikel 3:185 lid 3 BW de mogelijkheid om op verzoek een betalingsregeling vast te stellen. Anders dan de man ingang wil doen vinden, ziet het hof onvoldoende reden voor het vaststellen van een betalingsregeling (laat staan de door de man voorgestelde regeling met termijnen van € 500,- per maand). Het hof onderkent dat de betaling van het (in hoger beroep fors hogere) overbedelingsbedrag door de man aan de vrouw invloed zal hebben op de ondernemingen die in de vennootschappen worden uitgeoefend, maar niet gebleken is dat de continuïteit van de ondernemingen daardoor in gevaar zal komen. De man heeft niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij binnen de vennootschappen en/of zijn privé-vermogen geen liquiditeiten kan vrijmaken of financieren om de vrouw haar aandeel te betalen. De man heeft weliswaar in algemene zin verwezen naar bezwaren van de bank in verband met financiering van de bedrijfsactiviteiten en daarmee verband houdende zekerheden, zowel zakelijk als privé, maar hij heeft deze onvoldoende geconcretiseerd in het licht van de gemotiveerde betwisting van de vrouw.

De vierde grief in het principaal hoger beroep van de man slaagt niet.

Gelet op de beslissingen op de grieven, behoeft de vermogensopstelling van rechtbank enkel gecorrigeerd te worden op het punt van de waarde van de aandelen [C] . Zoals hiervoor berekend is de waarde van de aandelen € 391.896,- inclusief vrijval voorzieningen [D] en advocaatkosten (en geen € 148.000,-). Dit resulteert in het volgende overzicht.

- echtelijke woning [A] € 400.000,-

- woning [B] € 200.000,-

- motor man € 14.000,-

- waarde aandelen [C] € 391.896,-

- naheffing vennootschapsbelasting€ 9.400,- -/-

- banksaldi € 3.000,-

met een totale waarde van € 999.496,-

- hypotheekschuld 587 € 136.000,-

- hypotheekschuld 322 € 23.000,-

- rabobank [00000] € 22.000,-

- rabobank [00001] € 80.000,-

- rabobank [00002] € 20.000,-

- lening [C] € 91.000,-

- achterstallige rente € 24.000,-

- r-c schuld [C] € 156.000,-

met een totale waarde van € 552.000,-

Het saldo van de goederen en schulden is dan € 447.496,- (€ 999.496,- minus € 552.000,-). Hierin is elk van partijen gerechtigd voor de helft of voor een waarde van € 223.748,-.

Zoals hiervoor aangegeven betreffen de geschilpunten in de kern genomen niet de wijze van verdeling van de gemeenschap - alle vermogensbestanddelen zijn toegedeeld aan de man - maar de door de rechtbank aan de verschillende vermogensbestanddelen toegekende waarden. Dit betekent dat het hof de beschikking van de rechtbank slechts zal vernietigen voor zover het de hoogte van de overbedelingsvordering betreft.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven in het principaal hoger beroep en slagen de grieven in het incidenteel hoger beroep. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen op het punt van de overbedelingsvordering en voor het overige bekrachtigen.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen (gewezen) echtgenoten zijn en de procedure de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap betreft.