Parket bij de Hoge Raad 15-06-2018, ECLI:NL:PHR:2018:691

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het bestreden arrest, hierna enigszins verkort weergegeven ¹:

De moeder heeft op 15 januari 2015 de Staat doen dagvaarden voor de rechtbank Den Haag. Na wijziging van eis heeft zij, zowel voor zichzelf als in de hoedanigheid van moeder van de zoon, gevorderd:

- een verklaring voor recht dat de handelwijze van de Staat om

(i) na te laten deugdelijk onderzoek te doen naar het recidivegevaar van de vader en naar mogelijke risico’s voor de zoon die kunnen zijn verbonden aan de pedofiele geaardheid van de vader en diens verleden als zedendelinquent, en/of

- een bevel aan de Staat (c.q. aan de Raad voor de kinderbescherming) om zorgvuldig onderzoek te doen, in overeenstemming met de internationale standaarden (STATIC-99r), naar mogelijke risico’s die de pedofiele geaardheid van de vader en diens verleden als zedendelinquent zouden kunnen meebrengen voor de zoon, alsmede naar risico’s voor de veiligheid van de zoon die zouden kunnen voortvloeien uit de toekenning van het ouderlijk gezag aan alleen de vader;

- het ambtshalve doorhalen en vervallen verklaren van de voorwaarde in de kennisgeving van niet vervolging van 27 augustus 2013: “dat hij/zij verdachte gedurende een proeftijd van 1 jaar ingaande op de dag van uitreiking van de kennisgeving, zich niet aan enig strafbaar feit zal schuldig maken dan wel op andere wijze zal misdragen”, althans een bevel aan de Staat om deze in te trekken c.q. te doen intrekken, c.q. te rectificeren;

- veroordeling van de Staat tot vergoeding aan de moeder van materiële en immateriële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Aan haar vorderingen heeft de moeder ten grondslag gelegd dat − ingevolge de artikelen 3 en 8 EVRM, art. 24 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (over rechten van het kind), art. 3 lid 1 Verdrag inzake de Rechten van het Kind (Trb. 1990, 170) en het Verdrag van Lanzarote ⁶− op de Staat een verplichting rust om de gezondheid en het welzijn van kinderen te beschermen. Volgens de moeder behoort tot deze verplichting ook het doen van deugdelijk onderzoek en het uitvoeren van een grondige risicotaxatie door middel van empirisch gevalideerde en betrouwbare risicotaxatie-instrumenten. De Staat is daarin tekortgeschoten. Meer specifiek heeft de Raad (als orgaan van de Staat) volgens de moeder nagelaten deugdelijk onderzoek te doen naar de risico’s voor de zoon die verbonden kunnen zijn aan de pedofiele geaardheid van de vader en diens verleden als zedendelinquent. Indien de Raad deugdelijk onderzoek had gedaan zou, volgens de moeder, het gerechtshof het ouderlijk gezag nimmer alleen aan de vader hebben toegekend. Door de zoon bij zijn vader te plaatsen, loopt de zoon risico en wordt aan de moeder schade toegebracht bij het uitoefenen van haar recht op ‘family life’ met de zoon, nu zij haar zoon niet die geborgenheid kan bieden welke zij als moeder wenst te geven ⁷.

Wat betreft de aangehaalde voorwaarde in de sepotbeslissing heeft het O.M. (als orgaan van de Staat) volgens de moeder onrechtmatig jegens haar gehandeld: door deze voorwaarde wordt zij ervan afgehouden bepaalde derden - zoals de vertrouwenspersoon van de basisschool van de zoon of het bestuur van de sportvereniging van de zoon - te informeren over het strafrechtelijke misbruikverleden van de vader en diens geaardheid, terwijl het belang van de zoon nu juist meebrengt dat zij, op een zorgvuldige wijze, dergelijke informatie verstrekt ⁸.

Op het hoger beroep van de moeder tegen die beslissing heeft het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 9 mei 2017 (ECLI:NL:GHAMS: 2017:1725) het vonnis vernietigd, voor zover in hoger beroep bestreden. Na een inleiding in rov. 3.3 - 3.4, waarbij het hof onder meer verwees naar een uitspraak van het EHRM ⁹, besprak het hof eerst het verwijt dat de Raad onvoldoende onderzoek heeft verricht:

Vervolgens besprak het hof het voorwaardelijk sepot; bij de bespreking van middelonderdeel 10 kom ik daarop terug. Ten slotte heeft het hof in het dictum:

- voor recht verklaard dat de handelwijze van de Staat jegens de moeder onrechtmatig is doordat de Raad in 2010/2011 zijn onderzoek naar het risico dat de vader zou overgaan (of zou zijn overgegaan) tot pedoseksuele gedragingen ten nadele van de zoon, te beperkt en dus onzorgvuldig heeft ingericht;

- de Staat veroordeeld tot vergoeding aan de moeder van immateriële en materiële schade die is veroorzaakt door de onrechtmatige handelwijze van de Raad en de onrechtmatige handelwijze van het Openbaar Ministerie, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De Staat heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

De onderdelen 1 – 9 van het middel zijn gericht tegen het oordeel dat de Raad voor de kinderbescherming onrechtmatig heeft gehandeld jegens de moeder door onvoldoende onderzoek te verrichten. Alvorens deze klachten te bespreken, schets ik kort het juridisch kader.

Ingevolge art. 1:238 lid 2 BW worden de taken en bevoegdheden van de Raad voor de kinderbescherming bepaald bij wet in formele zin ¹⁰. Bij de uitvoering van deze taken treedt de Raad op als orgaan van de Staat (namens de minister van Justitie en Veiligheid). De op 1 januari 2015 in werking getreden Jeugdwet bepaalt in art. 3.1 dat de Raad de noodzaak onderzoekt tot het treffen van een kinderbeschermingsmaatregel, in de regel op verzoek van een in dat artikel genoemde instantie. Voordien was in de artt. 56 en 57 Uitvoeringsbesluit Wet op de Jeugdzorg geregeld dat de Raad een maatregel met betrekking tot het gezag over een minderjarige in onderzoek neemt, in de regel na een kennisgeving door Bureau Jeugdzorg of een advies- en meldpunt kindermishandeling.

Op grond van art. 810 Rv brengt de Raad op verzoek van de rechter (lid 1) of uit eigen beweging (lid 2) advies uit, onder meer in procedures over gezag en omgang. De wet bevat slechts weinig regels over de wijze waarop de Raad invulling geeft aan zijn taken. In het derde lid van art. 1:238 BW is thans bepaald dat de Raad, ten behoeve van de vervulling van zijn taak, zich in ieder geval op de hoogte houdt van de ontwikkeling van de kinderbescherming en de samenwerking bevordert met de instellingen van kinderbescherming en jeugdhulpverlening. De Raad dient op verzoek of uit eigen beweging autoriteiten en instellingen van advies. Op grond van het vijfde lid van dit artikel wordt de werkwijze ten aanzien van de samenwerking met andere kinderbeschermingsinstellingen geregeld bij AMvB ¹¹. Voor het overige is de werkwijze van de Raad kenbaar uit beleidsregels.

Vanaf 2009 werkt de Raad met een Kwaliteitskader met algemene richtlijnen en kwaliteitseisen ¹². Daarnaast kent de Raad protocollen, met een meer gedetailleerde beschrijving van de werkwijze voor afzonderlijke categorieën onderzoek. Het Kwaliteitskader en de protocollen zijn in 2016 herzien ¹³. Naast de deskundigheid waarover de Raad zelf beschikt, kan behoefte bestaan aan onderzoek en rapportage van externe (gedrags)deskundigen. De Raad is dan gebonden aan het Landelijk Kader Forensische Diagnostiek Jeugd, dat in 2014 in werking is getreden. Tot dat moment golden Richtlijnen inschakeling externe deskundigen uit 2004 ¹⁴.

Ook zonder tussenkomst van de Raad kunnen externe deskundigen worden ingeschakeld: in zaken over minderjarigen waarbij het niet gaat om kinderalimentatie of de in het tweede lid genoemde zaken moet de rechter een ouder op diens verzoek in de gelegenheid stellen een eigen deskundigenrapport over te leggen (art. 810a lid 1 Rv) . Als het gaat om een ondertoezichtstelling of beëindiging van het gezag, kan een ouder de rechter vragen om benoeming van een deskundige (art. 810a lid 2 Rv) . Met het recht op contra-expertise is beoogd te bevorderen dat ouders een standpunt van de Raad in een zaak over een maatregel van jeugdbescherming die wezenlijk ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer en het familie- en gezinsleven desgewenst gemotiveerd kunnen weerspreken ¹⁵. In de vakliteratuur is opgemerkt dat het rapport en advies van de Raad vaak een grote invloed op de beslissing van de rechter hebben ¹⁶. De laatste jaren bestaat toegenomen aandacht voor (de kwaliteit van) waarheidsvinding in de jeugdbescherming ¹⁷. Ook het hiervoor genoemde art. 3.3 Jeugdwet past in de toegenomen aandacht voor waarheidsvinding ¹⁸.

De Kinderombudsman heeft eind 2013 in een rapport geconcludeerd dat in het onderzoeksproces en rapportages van Bureau Jeugdzorg en de Raad fouten kunnen voorkomen. Ter voorkoming daarvan dienen de rapportages te voldoen aan een aantal voorwaarden: feiten en meningen worden gescheiden beschreven; hoor en wederhoor worden toegepast en opgenomen in rapportages; beschrijvingen zijn zoveel mogelijk concreet en zonder speculatieve formuleringen; een navolgbare weging van belemmerende en beschermende factoren in de opvoedsituatie; rapporten van externe deskundigen worden in hun geheel bijgevoegd ¹⁹. Vermelding verdient verder dat klachten over het optreden van de Raad aan een externe klachtencommissie kunnen worden voorgelegd ²⁰. Onderzoek en rapportage van de Raad zijn ook onderwerp geweest van klachtprocedures bij de Nationale ombudsman ²¹. De Nationale ombudsman hanteert vereisten van behoorlijkheid, die gedeeltelijk steun vinden in de normen welke de Algemene wet bestuursrecht aan besluiten van bestuursorganen stelt, zoals het vereiste van onpartijdigheid (vgl. art. 2:4 Awb), het vergaren van de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen (vgl. art. 3:2 Awb) en het beginsel van de redelijkheid (willekeurverbod). Daarnaast refereert de Nationale ombudsman ook aan de standaard van de desbetreffende beroepsgroep (bijv. in rapport nr. 11/128). De toetsing vindt dan plaats aan de hand van de vereiste professionaliteit. Uit het vereiste van professionaliteit volgt bijvoorbeeld dat de Raad verplicht is, niet zonder bevestiging uit een andere bron of zonder hoor en wederhoor stellingen van partijen over te nemen ²². Wanneer een ouder informanten aandraagt, dient de raadsonderzoeker dit serieus te nemen en aandacht te hebben voor de wens van de ouder op dit punt. Niettemin heeft de Raad ruimte bij zijn beslissing om de voorgedragen informant al dan niet in het onderzoek te betrekken. Zo oordeelde de Nationale ombudsman bijvoorbeeld dat de Raad, door de kritiek van een ouder op het concept-rapport en een door die ouder meegezonden verklaring van een psychiater als bijlagen aan het rapport te hechten, behoorlijk had gehandeld: langs die weg zijn de aanvullende onderzoeksvragen van deze ouder bij de rechter terechtgekomen ²³.

In onderdeel 1.1 klaagt de Staat dat het hof in rov. 3.3 - 3.7 is uitgegaan van een onjuist toetsingskader. De uitspraak van het EHRM van 15 december 2016, waarnaar het hof in rov. 3.3 verwijst (zie noot 9 hiervoor), ging over een beweerde schending van art. 10 EVRM. Volgens de klacht is art. 10 EVRM in deze zaak niet van toepassing, zodat de in die uitspraak bedoelde afweging van belangen in dit geding niet aan de orde is. Volgens de Staat had het hof de door de moeder gestelde onrechtmatigheid van de handelwijze van de Raad voor de kinderbescherming moeten beoordelen aan de hand van de wettelijke taken van de Raad en de invulling van die taken in het concrete geval. Op grond van art. 1:238 BW worden de taken en bevoegdheden van de Raad uitsluitend bij wet in formele zin bepaald. In het kader van het beschermingsonderzoek en van de advisering behoefde de Raad geen afweging te maken tussen de belangen van de vader en die van de moeder en/of van de minderjarige, noch een afweging te maken tussen een of meer van deze belangen en het belang van de Raad. Bij onderzoek in het kader van de beschermingstaak en de advisering heeft de Raad volgens de Staat uitsluitend tot taak: te handelen in het belang van het minderjarige kind.

Deze klacht van de Staat wordt kennelijk ingegeven door hetgeen het hof in rov. 3.3 en 3.4 heeft opgemerkt over fundamentele belangen die tegenover elkaar staan en de verwijzing in dat verband naar voormelde uitspraak van het EHRM van 15 december 2016. Het hof heeft die belangenafweging gebruikt aan het slot van rov. 3.4, waar het hof aangeeft welke medewerking van de moeder en welke medewerking van de vader kan worden verlangd. Het uiteindelijke oordeel van het hof omtrent het gestelde onrechtmatig handelen van de Raad berust echter niet op de overweging dat het ene genoemde belang zou moeten wijken voor het andere. In rov. 3.6 - 3.7 heeft het hof onderzocht of de Raad voldoende inspanningen heeft verricht binnen de grenzen van hetgeen voor de Raad redelijkerwijs mogelijk was. Het hof heeft in rov. 3.5 vermeld over welke informatie de Raad ten tijde van zijn onderzoek beschikte (ook die, welke de Raad van de moeder had verkregen). Het hof is van oordeel dat deze informatie houvast bood voor serieuze zorgen over de handelwijze van de vader. Het hof is op die grond van oordeel dat de Raad meer onderzoek had moeten doen; in het bijzonder had de Raad de vader nader moeten bevragen zoals aangegeven in rov. 3.6. Bovendien had de Raad volgens het hof niet mogen volstaan met het horen van de behandelaar [betrokkene 1] (die de vader laatstelijk had behandeld in verband met diens geweldgebruik), maar ook inlichtingen moeten inwinnen bij de behandelaars die in het verleden ²⁴ de vader hebben behandeld in verband met diens pedoseksuele verlangens en gedragingen. Dit alles wijst erop, dat het oordeel ten aanzien van de onrechtmatigheid van de handelwijze van de Raad niet berust op een belangenafweging, maar op een toetsing van (de diepgang van) het door de Raad verrichte onderzoek. Het komt mij dan ook voor, dat onderdeel 1.1 op een onjuiste interpretatie van de bestreden overwegingen berust en daarom faalt.

In onderdeel 2 klaagt de Staat dat het hof de vordering heeft beoordeeld aan de hand van een te strenge en daarom onjuiste maatstaf, gelet op de wettelijke taken van de Raad en de hem binnen het wettelijke kader toekomende vrijheid om deze taken uit te voeren naar eigen deskundig inzicht en oordeel. Dit onderdeel vormt de kern van het cassatiemiddel. Ter toelichting voert de Staat aan dat de Raad onderdeel is van het ministerie van Justitie en Veiligheid en een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 Awb. Gegeven het wettelijk kader, had het hof de wijze waarop de Raad het onderzoek heeft uitgevoerd moeten beoordelen met meer terughoudendheid dan het hof heeft gedaan.

De wet regelt wel de taken van de Raad, maar niet op welke wijze de Raad zijn onderzoeken behoort in te richten. Zo bevat de wet, bijvoorbeeld, geen bepaling welke vragen de Raad aan een van de ouders moet stellen en in welke gevallen de Raad nader moet doorvragen met het oog op een door de Raad aan de rechter uit te brengen advies over een (door de rechter te nemen) beslissing omtrent het ouderlijk gezag, de verblijfplaats van de minderjarige of een verdeling van zorg- en opvoedingstaken, dan wel over een mogelijke maatregel van kinderbescherming ²⁵. Het in deze zaak door de moeder aan haar vordering ten grondslag gelegde artikel 6:162 BW biedt niet meer dan een algemeen geformuleerde zorgvuldigheidsnorm. Ik zie twee mogelijke routes. De ene, in het cassatiemiddel bewandelde route houdt verband met het feit dat de Raad voor de kinderbescherming een overheidsorgaan is. Betekent dit dat de Raad bij de inrichting van zijn onderzoeken dezelfde beleids- en beoordelingsvrijheid heeft als een bestuursorgaan dat een besluit voorbereidt? De andere route houdt verband met het feit dat de Raad – wat betreft zijn adviserende taak – in feite optreedt als een bijzondere, want door de wetgever aangewezen, deskundige in procedures bij de burgerlijke rechter. Moet de aansprakelijkheid van de Raad dan worden beoordeeld aan de hand van maatstaven die voor deskundigen gelden?

Ik begin via de eerstgenoemde route. Naar de mate waarin aan een overheidsorgaan bij de uitvoering van zijn publieke taak meer beleids- of beoordelingsvrijheid toekomt, heeft de rechter – kort gezegd − minder ruimte om zijn oordeel in de plaats te stellen van het oordeel van dat overheidsorgaan ²⁶. Of en, zo ja, in hoeverre beleids- en beoordelingsvrijheid bestaat wordt bepaald door de wet ²⁷. In zijn annotatie bij het arrest over de gescheurde dijk te Wilnis schreef Hartlief dat bij een niet wettelijk gereguleerde overheidstaak de uitoefening van die taak moet worden beoordeeld in het kader van de maatschappelijke zorgvuldigheid. Dan construeert de rechter zelf de precieze norm en zal hij, net als de wetgever zou hebben gedaan, afhankelijk van aard en inhoud van de taak of bevoegdheid en van de betrokken belangen, een meer of minder grote beleidsmarge voor de overheid aannemen. Zelfs binnen één taak kan de beleidsmarge variëren ²⁸. In het verweer in cassatie is een beroep gedaan op HR 9 november 2001 ²⁹. Het ging in dat arrest om aansprakelijkheid van een waterschap voor schade aan gewassen als gevolg van een te hoge waterstand. Volgens het gerechtshof kwam aan het waterschap beleidsvrijheid toe bij het bepalen van maatregelen tegen wateroverlast en was in die zaak onvoldoende gesteld om te oordelen dat het waterschap na een kortstondige maar hevige regenbui in redelijkheid niet had kunnen volstaan met de getroffen maatregelen. De Hoge Raad vernietigde dit oordeel met de overweging dat aan een waterschap een zekere beleidsvrijheid toekomt, maar dat deze vrijheid niet zo ver gaat dat het optreden van het waterschap slechts marginaal zou kunnen worden getoetst. Brunner schrijft in zijn NJ-noot onder dat arrest dat de maatstaf blijft: of het waterschap, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval en de verschillende bij zijn beleid betrokken belangen en beperkte middelen, beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. Die toetsing is volgens Brunner een volledige toetsing op zorgvuldigheid; niet slechts een marginale. Hartlief noemt deze zienswijze van Brunner juist en merkt op dat het gaat om een ‘volle’ toetsing op zorgvuldigheid, “zij het dat in de betrokken norm de specifieke positie van de aangesproken persoon gelet op de bijzondere aard van zijn taak of bevoegdheid kan zijn verwerkt” ³⁰. Daarentegen merkt Drupsteen op dat hem niet duidelijk is wat de Hoge Raad heeft bedoeld met de overweging dat het waterschap een zekere beleidsvrijheid toekomt, maar dat deze niet zo ver gaat dat slechts een marginale toetsing mogelijk zou zijn ³¹. Volgens Snijders heeft de Hoge Raad met deze formulering bedoeld tot uitdrukking te brengen dat − bij de vraag of al dan niet maatregelen tegen onmiddellijk dreigende wateroverlast genomen moeten worden en zo ja, wat in dat geval voldoende maatregelen zijn – aan het waterschap geen of slechts heel weinig beoordelingsvrijheid toekomt, “niettegenstaande de beleids- en beoordelingsvrijheid die hem in beginsel of overigens bij zijn taak toekomt” ³². In latere arresten heeft de Hoge Raad aan het oordeel dat aan een overheidsorgaan beleids- of beoordelingsvrijheid toekomt wél het gevolg verbonden dat de rechter het optreden van de overheid terughoudend dient te toetsen, in die zin dat het gaat om de vraag of de overheid in redelijkheid tot dit optreden heeft kunnen komen: zie o.m. HR 13 oktober 2006 (Vie d’Or) ³³, HR 20 oktober 2006 (beveiligde woning Hirsi Ali) ³⁴, en HR 17 september 2010 (financieel toezicht Nederlandse Antillen) ³⁵, HR 11 maart 2011 (executie strafrechtelijke beslissingen) ³⁶ en HR 21 november 2014 (DSB; financieel toezicht) ³⁷.

Anders dan wanneer het gaat om beslissingen die de Raad voor de kinderbescherming zelfstandig neemt, is het voor de keuze van een onderzoeksmethode of van (de diepgang van) onderzoek of rapportage van de Raad van belang dat de Raad niet het laatste woord heeft ³⁸. Immers ook een ouder is gerechtigd bij de rechter een verzoek tot ondertoezichtstelling van een kind in te dienen (art. 1:255 lid 2 BW) of zich uit te spreken over een zodanig verzoek. Indien de Raad de rechter adviseert, bijvoorbeeld in een kwestie over gezag of omgang, en een ouder van mening is dat het onderzoek van de Raad dan wel de onderbouwing van een advies van de Raad tekortschiet, kan deze ouder zijn of haar standpunt onder de aandacht van de rechter brengen. Eventueel kan deze ouder een rapport van een eigen deskundige overleggen of een verzoek doen om contra-expertise. Het is uiteindelijk aan de rechter in familiezaken om te beslissen of hij het advies van de Raad volgt. Tegen deze achtergrond meen ik dat ook aan de Raad, als orgaan van de Staat, een beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt bij de keuze van de wijze waarop hij zijn onderzoeken inricht ³⁹. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, heeft de Raad de hier bedoelde beleidsvrijheid gedeeltelijk ingevuld door middel van beleidsregels, een kwaliteitskader en protocollen. In deze procedure is niet gesteld dat de Raad in strijd met een van zijn beleidsregels heeft gehandeld ⁴⁰.

Een alternatief zou zijn, ter invulling van de zorgvuldigheidsnorm in art. 6:162 BW aansluiting te zoeken bij de maatstaven die gelden voor de aansprakelijkheid van een door de rechter ingeschakelde deskundige. In de vakliteratuur pleegt onderscheid te worden gemaakt tussen de aansprakelijkheid van een deskundige als opdrachtnemer (deze moet bij de nakoming van zijn contractuele verplichtingen de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen, art. 7:401 BW) en de onafhankelijke deskundige ⁴¹. Indien een onafhankelijke, door de rechter benoemde deskundige op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk wordt gesteld wegens fouten in de uitvoering van zijn taak, kan worden getoetst aan de maatstaf in art. 198 lid 1 Rv, te weten de verplichting van deskundigen om “de opdracht onpartijdig en naar beste weten te vervullen”. Deze maatstaf leidt eveneens tot een terughoudende toetsing, zij het op een andere grond. Fouten in de rapportage, bijvoorbeeld de constatering in de aansprakelijkheidsprocedure dat een bepaalde gevolgtrekking in het rapport van de deskundige geen grondslag vindt in het door de deskundige gebezigde onderzoeksmateriaal, behoeven bij gebruik van die maatstaf niet steeds te leiden tot aansprakelijkheid van de desbetreffende deskundige.

In het onderhavige geval heeft het hof zijn slotsom, in rov. 3.7, dat het Raadsonderzoek in deze zaak onvoldoende zorgvuldig is geweest, gebaseerd op het volgende (rov. 3.6):

- dat het op de weg van de Raad lag om de signalen van de moeder (door het hof samengevat in rov. 3.5) serieus te nemen en adequaat te onderzoeken, hetgeen de Raad volgens het hof onvoldoende heeft gedaan, hoewel dit redelijkerwijs mogelijk was;

- dat de enkele mededeling van de vader dat het pedoseksuele gedrag achter hem ligt, niet voldoende is en dat het in de gegeven omstandigheden op de weg van de Raad had gelegen de vader nadere vragen te stellen over de manier waarop hij zijn leven heeft ingericht teneinde herhaling van zijn pedoseksuele gedragingen te voorkomen, over hoe hij zich beschermt tegen (eventuele) pedoseksuele verlangens en welke strategie hij zich eigen heeft gemaakt om het herhalingsrisico zo klein mogelijk te laten zijn;

- dat het daarnaast op de weg van de Raad lag om – naast de behandelaar [betrokkene 1], die de man laatstelijk heeft behandeld naar aanleiding van zijn gewelddadig gedrag – ook de vroegere behandelaars ([betrokkene 2] en [betrokkene 3]) te raadplegen over het recidiverisico.

Het oordeel van het hof is uitdrukkelijk niet gebaseerd op de stelling dat de Raad gebruik had moeten maken van Static-99 of een vergelijkbaar toetsingsinstrument voor het recidive-risico. Die stelling kan volgens het hof eerst aan de orde komen indien, na het nader bevragen van de man en van de twee vroegere behandelaars, de Raad alsnog daartoe gehouden zou kunnen worden om zich een gefundeerd beeld te vormen van het herhalingsrisico (rov. 3.6).

Het hof legt hiermee de vinger op betrekkelijk eenvoudige mogelijkheden tot nader onderzoek. De Raad was bevoegd zich tot de vader te wenden met een verzoek om nadere inlichtingen als door het hof bedoeld. Na daartoe toestemming van de vader te hebben gekregen, zou de Raad ook bevoegd zijn geweest om informatie op te vragen bij de twee personen die in het verleden de vader hebben behandeld voor, kort gezegd, diens problematiek op het gebied van pedofiele gedragingen ⁴². Naar het hof in rov. 3.5 vaststelt – in zoverre in cassatie onbestreden –, heeft de moeder haar zorgen met de Raad gedeeld. De mate waarin van de Raad onderzoeksinspanningen mogen worden gevergd, wordt beïnvloed door het doel van het te verrichten onderzoek. In dit geval was het doel: de bescherming van de zoon tegen mogelijk toekomstig seksueel misbruik door de vader. Dit − in verscheidene verdragsbepalingen ⁴³ erkende − belang is door het hof onderkend. Dat het hof bij een zo gewichtig belang als de bescherming van een minderjarig kind tegen seksueel misbruik zich iets minder terughoudend opstelt bij de toetsing of de Raad het nodige onderzoek heeft gedaan dan gewoonlijk het geval is bij de toetsing van handelingen van een overheidsorgaan, geeft op zich niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof toont zich in elk geval wel terughoudend waar het gaat om het inzetten van bepaalde onderzoeksmethoden voor risico-analyses, zoals de Static-99-test die de moeder in haar vordering had genoemd.

Ten aanzien van toekomstig seksueel misbruik van een kind is niet méér mogelijk dan een beredeneerde schatting van de kans dat zulk misbruik zich zal voordoen. Tegenover elkaar stonden het standpunt van de vader dat hij zijn seksuele misstappen (gepleegd vóór 1997) al geruime tijd achter zich heeft gelaten en dat voor herhaling niet behoeft te worden gevreesd en, anderzijds, het standpunt van de moeder dat op basis van bepaalde aanwijzingen (door het hof vermeld in rov. 3.1.3) nog steeds het risico bestaat dat de zoon door de vader zal worden misbruikt. Voor het hof waren deze aanwijzingen voldoende houvast voor serieuze zorgen. Daartegenover stond dat de Raad voorafgaand aan de rapporten van 1 oktober 2010 en 28 juni 2011 onderzoek heeft gedaan, juist teneinde zich een beeld te vormen van het herhalingsrisico. Zo heeft de Raad het justitieel documentatieregister geraadpleegd en inlichtingen ingewonnen bij de laatste behandelaar van de vader, bij de politie (over de status van de aangifte die de moeder in april 2011 had gedaan), bij de vader zelf, bij het consultatiebureau en het kinderdagverblijf en ten slotte intern en extern deskundigen heeft geraadpleegd (zie rov. 3.1.4 en de genoemde rapporten). In dit geval deed zich de complicatie voor dat de waarschuwing voor seksueel misbruik afkomstig was van de moeder, die – naast het evidente belang dat de zoon wordt beschermd tegen misbruik – ook een eigen belang kon hebben bij de uitkomst van de familierechtelijke procedures ⁴⁴. Het dilemma tussen de verschillende noden (‘needs’) is in rov. 3.3 door het hof onder woorden gebracht aan de hand van een overweging uit voormelde EHRM-uitspraak van 15 december 2016. Het hof heeft zelf een oplossing voor dit dilemma gezocht en deze gevonden in een verplichting van de Raad om de vader nader te bevragen en ook de twee deskundigen die de vader in het verleden hadden behandeld ter zake om inlichtingen te vragen. Nu zou men kunnen zeggen dat dit oordeel te zeer met een beoordeling van de feiten is verweven om in cassatie inhoudelijk te kunnen worden getoetst. Toch bevredigt een dergelijk antwoord op de klacht niet. Het hof maakt evenmin als de gedingstukken melding van een standaard in de beroepsgroep of van een standaard in de desbetreffende tak van wetenschap die meebrengt dat de door de Raad verrichte onderzoeksinspanningen en ingewonnen inlichtingen objectief ontoereikend waren om zich een behoorlijk beeld te vormen van het herhalingsrisico. In dit licht bezien, slaagt m.i. de klacht van de Staat over de door het hof aangelegde maatstaf.

Onderdeel 3.1 stelt voorop dat in de eerdere familierechtelijke rekestprocedure een beoordeling van de kwaliteit van het onderzoek (en van de rapporten) van de Raad al heeft plaatsgevonden. Het gerechtshof te Den Haag heeft zijn beslissing van 25 april 2012 immers mede gebaseerd op de rapporten van de Raad van 1 oktober 2010 en 28 juni 2011. Deze rapporten zijn tot stand gekomen na raadpleging van beide ouders. Zowel de moeder als de vader hebben in de familierechtelijke procedures naar voren kunnen brengen dat het onderzoek of de rapportage niet toereikend was. Het gerechtshof Amsterdam had het handelen van de Raad daarom slechts als onrechtmatig jegens de moeder mogen aanmerken indien zou zijn gebleken van fundamentele tekortkomingen die het gerechtshof te Den Haag niet kende en ook niet kon kennen, aldus de klacht. Om aan deze maatstaf te voldoen is volgens de klacht niet voldoende de constatering dat het onderzoek onvoldoende zorgvuldig is geweest of ‘beter had gekund en gemoeten in het belang van de minderjarige’ zoals het hof in rov. 3.7 overweegt. De toelichting op deze klacht noemt als voorbeelden van fundamentele tekortkomingen: het door de Raad (willens en wetens) verstrekken van onjuiste informatie, indien relevant, dan wel het (willens en wetens) achterhouden van essentiële of relevante informatie, althans het verstrekken of achterhouden van informatie, in die zin dat de rechter in de familierechtelijke procedure daardoor is misleid. Daarvan is volgens de Staat in dit geval geen sprake.

Dit onderdeel behoeft geen bespreking indien onderdeel 2 slaagt. Mijns inziens bepleit het middelonderdeel een te beperkte maatstaf. Een toetsing van het handelen van de Raad die zich beperkt tot de vraag of de Raad ‘in rechte heeft gelogen’ dan wel essentiële informatie heeft verzwegen voor de rechter, althans de rapportage vergelijkbare fundamentele tekortkomingen vertoont, is bezwaarlijk te verenigen met de positie en de verantwoordelijkheid van de Raad op het gebied van de jeugdbescherming en als wettelijk adviseur van de rechter. Niet kan op voorhand worden uitgesloten dat de Raad onrechtmatig heeft gehandeld jegens een ouder, ook al heeft die ouder dezelfde bezwaren tegen het onderzoek van de Raad bij de familierechter aan de orde kunnen stellen in ander verband. Wel zou deze omstandigheid aan de orde kunnen komen in het kader van een beroep op een schadebeperkingsplicht of op het ontbreken van oorzakelijk verband met de schade ⁴⁵.

Subonderdeel 3.1.1 klaagt (subsidiair) over onbegrijpelijkheid van de constatering, in rov. 3.7, dat het gerechtshof te Den Haag in zijn beschikking van 25 april 2012 geen oordeel heeft gegeven over de zorgvuldigheid waarmee het onderzoek door de Raad is verricht. Deze motiveringsklacht faalt mijns inziens. De beschikking van 25 april 2012 betrof een beslissing over het ouderlijk gezag en de hoofdverblijfplaats van het kind. In de motivering van die beslissing valt niet te lezen dat het gerechtshof te Den Haag in de rechtsverhouding tussen de moeder en de Raad een uitspraak heeft gedaan over de zorgvuldigheid waarmee het onderzoek door de Raad is verricht. Indien de Staat bedoelt dat onbegrijpelijk is waarom het gerechtshof te Den Haag nader onderzoek – in de vorm van het nader bevragen van de vader en het raadplegen van de twee deskundigen die de vader eerder hadden behandeld – niet nodig heeft geacht en het gerechtshof Amsterdam dit wel nodig achtte, faalt de motiveringsklacht evenzeer. Het gerechtshof Amsterdam heeft in rov. 3.7 overwogen dat het gerechtshof Den Haag kennelijk geen aanleiding heeft gezien om aan de Raad het maken van een risico-analyse op te dragen en op 25 april 2012 het gezag over de zoon alleen aan de vader toegekend. Logisch beschouwd, impliceert dat niet dat de Raad niet tekort kan zijn geschoten in de omvang of diepgang van zijn onderzoek: indien de Raad advies uitbrengt zonder aanleiding te hebben gezien voor een verdergaand onderzoek naar het recidivegevaar, en de familierechter – na partijen te hebben gehoord − vervolgens dat advies overneemt, is daarmee niet in tegenspraak dat een andere rechter later constateert dat het aan dat advies ten grondslag liggende onderzoek van de Raad onvoldoende zorgvuldig is geweest. De klacht faalt.

Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof elf door de Staat aangevoerde gezichtspunten, opgesomd in de procesinleiding in cassatie op blz. 9 – 10, ten onrechte niet heeft betrokken in zijn oordeel.

Het middel geeft niet aan waarom het bestreden oordeel in het licht van die gezichtspunten/stellingen in strijd zou zijn met een in Nederland geldende rechtsregel. De klacht dient kennelijk ter introductie van de hierna te bespreken klachten.

Volgens onderdeel 3.3 brengt de omstandigheid dat de onderzoeksrapporten van de Raad ten grondslag hebben gelegen aan de (inmiddels onherroepelijk geworden) beslissing van de familierechter, mee dat ten minste hoge motiveringseisen moeten worden gesteld aan het oordeel dat de handelwijze van de Raad onrechtmatig is jegens de moeder. Dit geldt in het bijzonder wanneer de verwijten betrekking hebben op aard, diepgang of grondigheid van het Raadsonderzoek. Het onderdeel klaagt dat het hof voorbij is gegaan aan de door de Staat naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, opgesomd in de procesinleiding in cassatie onderdeel 3.2.

Ook deze klacht behoeft geen bespreking indien onderdeel 2 gegrond is bevonden. De elf in onderdeel 3.2 genoemde stellingen van de Staat – die voornamelijk inhielden (i) dat de moeder in de familierechtelijke procedure bij het gerechtshof te Den Haag voldoende mogelijkheden heeft gehad om haar bezwaren tegen de (in haar ogen: te oppervlakkige) wijze waarop de Raad het onderzoek naar het risico van toekomstig seksueel misbruik van de zoon heeft uitgevoerd, voor te leggen aan de familierechter, (ii) dat de moeder geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen de beslissing van 25 april 2012 en (iii) dat ook na een nieuw onderzoek van de Raad het wijzigingsverzoek van de vrouw niet werd ingewilligd – behoefden niet afzonderlijk te worden weerlegd om het oordeel van het hof voor de lezer begrijpelijk te doen zijn; zie alinea 2.19 hiervoor. Wel lijkt mij juist het argument dat niet alleen de Raad, maar ook het gerechtshof te Den Haag geen aanleiding heeft gezien om nader onderzoek te laten doen (in de vorm van het nader bevragen van de vader en van de twee deskundigen die de vader in het verleden hadden behandeld). In combinatie met een terughoudende toetsing als bedoeld in onderdeel 2, leidt dit tot een verhoogde motiveringseis om te kunnen aannemen dat de Raad in zijn onderzoek zodanig is tekortgeschoten dat hij onrechtmatig heeft gehandeld.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.5 (waar het hof de door de moeder verstrekte inlichtingen bespreekt en overweegt dat de angst van de moeder te begrijpen is dat de vader opnieuw in pedoseksuele gedragingen vervalt) en tegen rov. 3.6 (waarin het hof uiteenzet op welke wijze de Raad de zorgen van de moeder had moeten onderzoeken). De klacht wordt voorgedragen voor zover het hof in de genoemde overwegingen voortbouwt op oordelen die in onderdeel 2 zijn bestreden.

Bij gegrondbevinding van onderdeel 2 behoeft deze klacht geen bespreking.

In de onderdelen 5 en 5.1 klaagt de Staat dat het oordeel, in rov. 3.5, dat de informatie van de moeder voldoende houvast bood voor serieuze zorg over de handelwijze van de vader, slechts is gebaseerd op eenzijdig van de moeder afkomstige stellingen. Volgens de klacht voldoet dit oordeel niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen, nu het hof niet (ook) de volgende stellingen van de Staat in zijn beoordeling heeft betrokken ⁴⁶:

- dat de Raad in beide rapporten het strafrechtelijk verleden van de vader heeft betrokken in zijn onderzoek;

- dat de Raad heeft gewezen op het oordeel van het gerechtshof te Den Haag ter zake;

- dat de aan de Raad verstrekte informatie over de behandeling juist was en dat de vader vele jaren heeft voldaan aan een zelf opgelegde inspanningsverplichting ter zake van de behandeling, waardoor de kans op recidive destijds werd ingeschat als minimaal/laag;

- dat het gerechtshof te Den Haag heeft vastgesteld dat het misbruik door de vader van lang geleden dateert en dat de vader een behandeling daarvoor heeft ondergaan, dat sindsdien al lange tijd sprake is van een zeer ruime, onbegeleide omgang met de zoon en dat niet is gebleken dat de opvoeding en verzorging van de zoon bij de vader niet in goede handen zouden zijn;

- dat het standpunt van de moeder in tegenspraak is met haar eigen stelling – laatstelijk ter zitting in appel - dat zij liever heeft dat de zoon bij de vader verblijft dan dat hij op basis van een ondertoezichtstelling uit huis wordt geplaatst;

- dat de Raad ondertoezichtstelling van de minderjarige heeft geadviseerd.

Opmerking verdient dat de door de moeder genoemde “gebeurtenissen” (rov. 3.5) niet behoeven vast te staan, om toch te kunnen oordelen dat aanleiding bestaat tot nader onderzoek. De stellingen van de Staat, aangehaald achter de eerste vier gedachtestreepjes, stonden op zich niet eraan in de weg dat het hof betekenis toekent aan de in rov. 3.5 genoemde signalen over meer recent gedrag van de vader dat in de ogen van het hof houvast biedt voor serieuze zorgen over de handelwijze van de vader. In zoverre behoefden deze stellingen geen nadere bespreking om de beslissing van het hof begrijpelijk te doen zijn. De stelling achter het voorlaatste gedachtestreepje is hooguit aan te merken als een sub-argument; niet als een essentiële stelling van de Staat waarvan weerlegging nodig was om de beslissing van het hof voor de lezer begrijpelijk te doen zijn. De omstandigheid ten slotte, dat de Raad in de familierechtelijke procedure heeft geadviseerd de zoon onder toezicht te stellen, hing blijkens de aangehaalde rapporten samen met het feit dat de zoon ernstig nadeel ondervond van de ernstige conflicten tussen de ouders; niet met het risico dat hij seksueel door de vader misbruikt zou worden. Om die reden behoefde het hof in dit verband niet in te gaan op deze stelling van de Staat. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 5.2 klaagt dat onduidelijk is wat het hof in rov. 3.5 bedoelt met “de periode 2010/2011”. Het tweede rapport van de Raad dateerde van 28 juni 2011. Indien het hof ervan is uitgegaan dat het in zijn oordeel ook informatie kon betrekken die dateert van ná het afsluiten van het onderzoek voor het rapport van 28 juni 2011, is dat volgens de klacht onbegrijpelijk. De Staat heeft in hoger beroep erop gewezen dat de meer recente beschuldigingen van de moeder aan het adres van de vader voor de rechtbank Den Haag geen aanleiding waren om het gezag over de minderjarige in het nadeel van de vader te wijzigen ⁴⁷.

Deze motiveringsklacht faalt. Met de woorden “de periode 2010/2011” in rov. 3.5 doelt het hof kennelijk op de periode waarin de Raad onderzoek heeft verricht en gerapporteerd; niet op het gehele tijdvak van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011. Dit volgt uit de formulering: “in 2010/2011 bij gelegenheid van zijn onderzoek (…) alsmede in zijn advisering”. Over de datum van de laatste rapportage heeft geen misverstand bestaan: in rov. 3.1.4 heeft het hof vastgesteld dat de Raad van zijn onderzoek verslag heeft uitgebracht “in de rapporten van 1 oktober 2010 en 28 juni 2011”. Uit rov. 3.4 blijkt ook niet dat het hof zijn oordeel dat de Raad tekort is geschoten heeft gegrond op gebeurtenissen van na de afsluiting van het Raadsonderzoek.

Onderdeel 6 vervolgt met de klacht dat het oordeel in rov. 3.6 evenzeer onbegrijpelijk is, in het licht van hetgeen de Staat in middelonderdelen 5 - 5.2 heeft aangevoerd. Daaruit zou volgen dat de Raad niet was gehouden tot ander of verdergaand onderzoek dan de Raad heeft verricht. Het oordeel in rov. 3.6 impliceert het verwijt dat de Raad ten behoeve van de vader heeft afgezien van verder onderzoek. Volgens de Staat heeft de Raad een dergelijk standpunt nooit ingenomen; ook het hof wijst niet op een zodanige stelling van de Staat.

Voor zover deze klacht voortbouwt op het vorige middelonderdeel, faalt zij op dezelfde gronden als daar besproken. Rov. 3.6 wettigt niet de veronderstelling van dit middelonderdeel, dat de Raad met het oog op (belangen van) de vader heeft afgezien van een uitgebreider onderzoek. Het middelonderdeel berust m.i. op een onjuiste interpretatie van de bestreden overweging. Onderdeel 6 faalt.

Onderdeel 7 gaat uit van een lezing van het bestreden arrest waarbij het aankomt op de vraag of de Raad het juiste evenwicht heeft gehouden tussen (onder meer) de belangen van de moeder en die van de vader, door geen nader onderzoek te verrichten. De Staat klaagt dat, bij die lezing, onbegrijpelijk is hoe het hof tot dit oordeel is gekomen zonder inbreng van de vader, althans dat bij zo’n oordeel terughoudendheid paste omdat de vader in de aansprakelijkheidsprocedure geen stem heeft gehad. Hieraan doet volgens de klacht niet af dat het hof in rov. 3.1.6 heeft overwogen dat “het standpunt” van de vader kenbaar is uit de gedingstukken: het hof heeft de belangen van de vader slechts kunnen beoordelen aan de hand van de stukken die de moeder en de Raad hadden overgelegd in de onderhavige procedure.

Het middelonderdeel hangt samen met onderdeel 1 en berust op een interpretatie van de bestreden overwegingen, die hiervoor al onjuist is bevonden.

Onderdeel 8 hangt samen met het voorgaande. Het klaagt over onbegrijpelijkheid van de vaststelling in rov. 3.1.6, dat het standpunt van de vader kenbaar is “uit de gedingstukken”.

Het onderdeel faalt bij gemis aan belang, indien de middelonderdelen 1 en 7 niet tot cassatie leiden. Overigens was het hof niet gehouden, een nadere motivering te geven van zijn vaststelling dat het standpunt van de vader voldoende kenbaar is uit de stukken. Het gaat daarbij onmiskenbaar om de in de onderhavige procedure overgelegde gedingstukken. Daartoe behoorde ook de beschikking van het gerechtshof te Den Haag van 25 april 2012, waarin een samenvatting was opgenomen van het standpunt van de vader.

Onderdeel 9 klaagt ten slotte over schending van beginselen van behoorlijke rechtspleging. De Staat betoogt dat het bestreden arrest het mogelijk maakt dat een van de partijen in aanhangige of nog aan te spannen familierechtelijke procedures, de uitkomst daarvan beïnvloedt zonder dat de andere partij daarop invloed heeft kunnen uitoefenen. Bovendien loopt de Raad zo het risico, bekneld te raken tussen twee niet met elkaar in overeenstemming te brengen rechterlijke uitspraken.

Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, behoeft het bestreden arrest niet in strijd te zijn met (het resultaat van) lopende of toekomstige familierechtelijke procedures tussen de ouders. De beoordeling en het dictum hebben betrekking op onderzoek door en rapporten van de Raad in het kader van een familierechtelijke procedure waarover bij beschikking van 25 april 2012 onherroepelijk is beslist. Het dictum behelst een verklaring voor recht en een veroordeling van de Staat tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. Het door de moeder gevorderde gebod tot het alsnog verrichten van onderzoek door de Raad heeft het hof afgewezen in rov. 3.7, met het oog op de actuele situatie. Gezag van gewijsde kan niet worden ingeroepen tegen personen die geen partij in het geding zijn geweest. Hierop stuit de klacht af ⁴⁸.

Onderdeel 10 heeft betrekking op een ander onderwerp. De vader had bij de politie aangifte gedaan wegens smaad, gepleegd door de moeder. De officier van justitie heeft op 27 augustus 2013 ter zake van deze aangifte aan de moeder een kennisgeving van voorwaardelijke niet-vervolging gezonden. Hierin was de voorwaarde gesteld dat de moeder gedurende een proeftijd van 1 jaar, ingaande op de dag van uitreiking van de kennisgeving, “zich niet aan enig strafbaar feit zal schuldig maken dan wel op andere wijze zal misdragen”. De moeder is van mening dat zij door deze voorwaarde te zeer wordt bekneld in haar mogelijkheden om informatie over de vader ter kennis van anderen te brengen. Zij heeft, zoals gezegd, een verklaring voor recht en (een bevel aan de Staat tot) wijziging van deze beslissing van de officier van justitie gevorderd.

Het hof heeft hieromtrent het volgende overwogen:

De consequentie van de kennisgeving van voorwaardelijke niet-verdere vervolging is dat [de moeder] feitelijk de mogelijkheid werd ontnomen om straffeloos haar zorgen over de gedragingen van de vader van [de zoon] te delen met anderen, in het bijzonder ook met al die instanties tot wier taak in het bijzonder behoort het belang van kinderen te bewaken. Dat is een buitengewoon verstrekkende consequentie. De vraag die moet worden beantwoord is of deze consequentie in de omstandigheden van dit geval kan worden aanvaard.

De rechtsklacht faalt. Uit het oordeel dat het openbaar ministerie “in redelijkheid” niet tot het stellen van deze voorwaarde bij het voorwaardelijk sepot heeft kunnen komen, blijkt dat het hof een toetsing aan de redelijkheid (anders gezegd: aan het verbod van willekeur) voor ogen heeft gehad. Dat is rechtens niet een onjuiste maatstaf. De klacht van de Staat dat de motivering van dit oordeel tekort schiet, acht ik daarentegen gegrond. Het hof is in rov. 3.10 niet ingegaan op het verweer van de Staat – gevoerd in navolging van het oordeel van de rechtbank ⁵⁰− dat de moeder niet aan haar stelplicht heeft voldaan, nu zij niet alle relevante stukken uit het dossier betreffende de voorwaardelijk geseponeerde strafzaak tegen haar heeft overgelegd. Evenmin is het hof ingegaan op het beroep van de Staat op de betekenis in dit verband van de beslissing in de beklagprocedure en, meer in het algemeen, op de volgens het Openbaar Ministerie bestaande noodzaak om de moeder door middel van deze sepotvoorwaarde te remmen in haar behoefte om haar zorgen en stukken over het risico van seksueel misbruik door de vader ter kennis van anderen dan de Raad en de met opsporing belaste overheidsinstanties te brengen. Daarmee heeft het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang gegeven. Ook om deze reden kan het bestreden arrest niet in stand blijven.

Onderdeel 11 is gericht tegen rov. 3.7, 3.10 en 3.13, alleen voor zover het hof in die overwegingen voortbouwt op oordelen die in de voorafgaande middelonderdelen zijn bestreden. Het behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 12 klaagt over schending van het recht (in het bijzonder van art. 612 Rv) doordat het hof de Staat heeft veroordeeld tot vergoeding van schade die is veroorzaakt door “de onrechtmatige handelwijze van het openbaar ministerie”. Volgens de klacht is verwijzing naar de schadestaatprocedure niet mogelijk, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat het Openbaar Ministerie onrechtmatig heeft gehandeld, noch waaruit het onrechtmatig handelen heeft bestaan.

Indien onderdeel 10 slaagt, behoeft deze klacht geen bespreking meer. Ten overvloede merk ik hierover het volgende op. Bij de beoordeling van de stelling van de moeder dat het Openbaar Ministerie haar geen sepot met deze voorwaarde had mogen opleggen (zie rov. 3.1.5), is het hof aan het slot van rov. 3.10 tot het navolgende oordeel gekomen: “[i]n zoverre is de voorwaardelijke kennisgeving van niet-verdere vervolging jegens [de moeder] onrechtmatig”. Daarmee heeft het hof voldoende duidelijk beslist dat, en op welke grond, het Openbaar Ministerie als orgaan van de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens de moeder.