Door de Rechtbank zijn de feiten als volgt vastgesteld:

1. In haar aangiften IB/PVV voor de jaren 2001 tot en met 2013 heeft eiseres [belanghebbende, A-G] geen melding gemaakt van de bankrekeningen bij de Zwitserse UBS bank met de rekeningnummers [002] en [003] waartoe zij gerechtigd was.

2. Eiseres heeft op 30 december 2014 in verband met deze bankrekeningen een beroep gedaan op de inkeerregeling, als opgenomen in artikel 67n van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) .

3. Op 4 juni 2015 heeft verweerder [Inspecteur, A-G] aan eiseres meegedeeld dat hij voornemens is navorderingsaanslagen op te leggen, alsmede een vergrijpboete. Na onderling overleg over de wijze van formaliseren van de belastingschuld, hebben partijen in juli 2015 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij de correcties over de jaren 2001 tot en met 2013 zullen worden geformaliseerd in één navorderingsaanslag IB/VV 2013. Uit een excel- overzicht dat als bijlage tot de vaststellingsovereenkomst behoort volgt dat het te betalen bedrag bestaat uit een bedrag aan enkelvoudige belasting van € 76.859 en een bedrag aan heffingsrente/belastingrente van € 20.016 over de jaren 2001 tot en met 2013. Daarnaast is in het te betalen bedrag een vergrijpboete begrepen van € 19.639, zijnde 30 % van de over 2001 tot en met 2011 nagevorderde belasting. Voor de jaren 2012 en 2013 wordt geen boete opgelegd.

4. In de vaststellingsovereenkomst heeft eiseres zich het recht voorbehouden om tegen

de boete bezwaar en beroep aan te tekenen.

5. Met dagtekening 5 september 2013 [A-G: bedoelt zal zijn 5 september 2015] heeft verweerder een navorderingsaanslag IB/PVV 2013 opgelegd overeenkomstig de vaststellingsovereenkomst.

Rechtbank

De Rechtbank heeft het geschil omschreven:

In geschil is of in de navorderingsaanslag terecht een boete tot een bedrag van € 19.639 is begrepen.

Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en overwogen:

20. De rechtbank constateert enerzijds dat bij de wetgever geen sprake is van een gewijzigd inzicht met betrekking tot de strafwaardigheid van het doen van een opzettelijk onjuiste aangifte. Het gewijzigd inzicht heeft betrekking op het (straffeloos) kunnen inkeren. Dat betekent dat niet enkel de situatie ten tijde van het doen van aangifte van belang is, maar dat feitelijk twee tijdstippen in de beoordeling moeten worden betrokken: het moment van het plegen van het beboetbare feit en het moment waarop tot inkeer wordt gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank zal een belastingplichtige niet redelijkerwijs kunnen menen dat hij niet strafbaar is als hij een onjuiste aangifte doet met het voornemen deze in de toekomst te corrigeren. Dat eiseres om haar moverende redenen geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid straffeloos in te keren onder de oude inkeerregeling, is een omstandigheid die in beginsel voor haar rekening dient te blijven. Op het moment dat eiseres tot inkeer kwam, 30 december 2014, was de bepaling omtrent het al dan niet straffeloos kunnen inkeren volstrekt helder. Er is dan ook voldaan aan het lex-certabeginsel. Eiseres wist, althans moet hebben geweten, dat het inkeren onder de nieuwe inkeerregeling niet meer straffeloos zou kunnen en heeft desondanks ervoor gekozen in te keren. Eiseres is dus niet achteraf geconfronteerd met een zwaardere straf dan waarmee zij ten tijde van haar handelen (het moment waarop zij tot inkeer is gekomen) rekening kon houden. Gelet op de onder 12[ ¹⁴] weergegeven toelichting heeft de nieuwe inkeerregeling het karakter van een strafvermindering. In zoverre ligt de inkeerregeling dicht aan tegen een ‘measure that concerns the execution or enforcement of the penalty’ als bedoeld in het Scoppola-arrest. De voornoemde omstandigheden wijzen in de richting van het niet van toepassing zijn van artikel 7 EVRM en artikel 15 IVBPR.

21 Anderzijds biedt de inkeerregeling geen enkele beleidsruimte voor verweerder. De inkeerregeling is vastgelegd in een wet in formele zin, waarbij dwingend is bepaald dat ‘een vergrijpboete niet wordt opgelegd’. Deze omstandigheden wijzen naar het oordeel van de rechtbank op een ‘penalty’, althans op de vraag of een ‘penalty’ wel of niet kan worden opgelegd. De inkeerregeling zou daarom als een vervolgingsuitsluitingsgrond kunnen worden gekenmerkt, omdat de inkeerregeling ziet op het vervallen van het recht van verweerder tot het opleggen van een boete (strafvervolging) aan diegene die een onjuiste aangifte heeft gedaan of aangifte had moeten doen, maar die alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt. Artikel 67n van de AWR ligt aldus in de sfeer van het ‘materiële’ boeterecht, in welk geval artikel 7 EVRM en artikel 15 IVBPR wel toepassing vindt.

22. Alles overziende is de rechtbank van oordeel dat de inkeerregeling een bepaling is met betrekking tot de uitvoering of handhaving van de straf die valt onder de algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging als bedoeld in het onder 19 genoemde arrest,[ ¹⁵] en dat binnen het bereik wordt gekomen van artikel 7 van het EVRM en artikel 15 van het IVBPR. Dit strookt ook met het arrest van 2 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1375, waarin de Hoge Raad in een spiegelbeeldige situatie oordeelde dat voor het geval artikel 67n van de AWR gunstiger is voor de belastingplichtige, deze gunstiger bepaling onmiddellijke werking moet hebben. Het beroep is daarom in zoverre gegrond.

23. Het legaliteitsbeginsel brengt niet alleen met zich dat een gunstiger strafbepaling met onmiddellijke ingang wordt toegepast indien dit in het voordeel van de verdachte is, maar ook dat geen zwaardere straf wordt opgelegd dan ten tijde van het plegen van strafbare feit van toepassing was. Ten aanzien van de stelling van verweerder dat het geschil alleen kan gaan over aangiften die zijn gedaan na 2 juli 2009 overweegt de rechtbank dat gelet op het overgangsrecht moet worden uitgegaan van de datum van 1 januari 2010. Eiseres heeft desgevraagd ter zitting erkend dat haar standpunt dat de nieuwe inkeerregeling buiten toepassing dient te blijven, omdat dit leidt tot een zwaardere bestraffing van eerder begane feiten, inderdaad alleen betrekking heeft op de vóór 1 januari 2010 gedane aangiften. Eiseres heeft erkend dat dit de aangiften tot en met het belastingjaar 2008 betreft.

24. Nu eiseres ten aanzien van het jaar 2008 nog een beroep kan doen op de oude inkeerregeling, op grond waarvan aan haar geen boete zou zijn opgelegd, dienen de in het aanslagbedrag begrepen boeten over de belastingjaren tot en met 2008 te vervallen. De rechtbank zal daarom het bedrag van de aanslag verminderen met een bedrag van € 14.458.

25. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.236 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1). Andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn niet gesteld.

Van Wordragen heeft bij de uitspraak van de Rechtbank geannoteerd: ¹⁶

(…). De rechtbank worstelt naar mijn mening een beetje met de kwalificatie van de inkeerregeling in art. 67n AWR in combinatie met de strafbaarstelling van art. 67e AWR (‘alles overziende is de Rechtbank van oordeel’). In rechtsoverweging 20 stelt de rechtbank namelijk eerst vast dat de strafbaarstelling van art. 67e AWR niet is gewijzigd, dan wel dat het inzicht van de wetgever omtrent de strafbaarstelling niet is gewijzigd. De inkeerregeling van art. 67n AWR acht de rechtbank een regeling die in de uitvoeringssfeer ligt en zodoende niet onder de werking van art. 7 EVRM valt. In rechtsoverweging 21 komt de rechtbank vervolgens tot de slotsom dat art. 67n AWR geen ruimte biedt aan de inspecteur om daarvan af te wijken, en zodoende antwoord geeft op de vraag of al dan niet een straf (‘penalty’) kan worden opgelegd. Daarmee valt het volgens de rechtbank wel onder de werkingssfeer van art. 7 EVRM. Ik ben het met het oordeel van de rechtbank eens. Art. 67n AWR heeft zowel elementen in de uitvoeringssfeer (praktische handvat voor de inspecteur bij inkeer), maar omvat naar mijn mening tevens vaststaande criteria voor het al dan niet opleggen van een vergrijpboete (‘penalty’). Voorts dient naar mijn mening de rechtsbescherming die art. 7 EVRM poogt te bieden, niet te restrictief te worden uitgelegd, dit ter bescherming van de rechten van belanghebbenden. Het strafelement van art. 67n AWR dient zodoende de overhand te hebben bij de vraag of art. 7 EVRM al dan niet van toepassing is. Daarmee is het gelijk aan belanghebbende.

Ter inleiding van het cassatieberoepschrift is door de Staatssecretaris opgemerkt:

Over de vraag of de aanscherping van de inkeerregeling in 2009 ten gevolge moet hebben dat nadien opgelegde boetes vernietigd moeten worden voor zover die zien op strafbare feiten gepleegd in jaren waarin zonder boeteoplegging kon worden ingekeerd, is thans een groot aantal bezwaren en beroepen aanhangig. Dit is de aanleiding om sprongcassatie in te stellen om zodoende sneller het oordeel van de Hoge Raad over deze kwestie te kunnen vernemen.

Het middel van de Staatssecretaris luidt:

Schending van het recht, in het bijzonder van de artikel[en] 67e en 67n van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) in verbinding met artikel 7 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 15 van het van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) , doordat de Rechtbank heeft geoordeeld dat de onderhavige wijziging van de inkeerregeling strijdigheid oplevert met het legaliteitsbeginsel, zulks echter zoals hierna wordt uiteengezet ten onrechte.

Het middel is toegelicht:

Mijn toelichting op het middel valt uiteen in een primair en subsidiair standpunt:

1. Artikel 7 EVRM is niet van toepassing;

2. Artikel 7 EVRM is van toepassing, maar staat de onderhavige wijzigingen toe.

De toepasselijke feiten en regels

Artikel 67e, eerste lid, bevat met betrekking tot onder meer de inkomstenbelasting sinds zijn ontstaan in 1998 de bepaling dat indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de gemiste belasting.

Belanghebbende heeft haar Zwitserse bankrekeningen telkenjare niet opgegeven. In het onderhavige geschil gaat het om de inkomstenbelastingjaren vanaf 2001 totdat mevrouw zich meldde bij de Belastingdienst op 30 december 2014. Op dat moment had belanghebbende de aangiften tot en met het jaar 2013 (zonder opgave van het buitenlandse vermogen) ingediend. Ter zake van de onjuist gedane aangiften over de jaren 2012 en 2013 is geen boete opgelegd, omdat belanghebbende binnen de tweejaarstermijn van artikel 67n, eerste lid, Awr is ingekeerd. Er zijn dus boetes opgelegd ter zake van de onjuiste aangiften over de jaren 2001 tot en met 2011. Gedurende deze periode (in 2009) is de wettelijke inkeerregeling aangepast: in alle gevallen vormt inkeer reden tot matiging van de opgelegde boete, echter de boete wordt niet langer volledig "weggematigd" indien de gelden erg lang verzwegen zijn, i.e. meer dan twee jaar na het doen van de aangifte.

Niet in geschil is dat de boeten die zien op de aangiften over de belastingjaren 2009, 2010 en 2011 terecht zijn, omdat de aangiften na 1 januari 2010, en dus reeds onder de gewijzigde inkeerregeling, zijn gedaan.

Het gaat dus om de vraag of de boetes voor de gedane aangiften over de jaren 2001 tot en met 2008 stand kunnen houden, ondanks dat ten tijde van het doen van die onjuiste aangiften nog geen onderscheid werd gemaakt naar het kort of lang nadien inkeren en de boetes bij inkeer op dat moment (het moment van aangifte-doen) altijd "weggematigd" zouden worden. De resterende boetes bedragen 30% van de gemiste belasting.

Ad 1 Artikel 7 EVRM is niet van toepassing

Het legaliteitsbeginsel

Het draait om het antwoord op de vraag of het legaliteitsbeginsel wordt geschonden bij boetes ter zake van lang verzwegen gelden, waarvoor ten tijde van de inkeer als wettelijk uitgangspunt ¹⁷ een minder vergaande matiging gold dan ten tijde van het doen van de onjuiste aangiften.

Om die vraag te kunnen beantwoorden is ten eerste van belang de inhoud en het doel van dit beginsel. Het legaliteitsbeginsel vereist kort gezegd “no punishment without law” (artikel 7 EVRM) ¹⁸:

“Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was.”

In het arrest Scoppola v. Italy No.2 (van 17 september 2009, nr. 10249/03, ECLI:NL:XX:2009:BK6009; hierna: Scoppola) heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) uiteengezet welke waarborgen dit beginsel biedt en hoe het Hof toetst of die worden geschonden:

“92. The guarantee enshrined in Article 7, which is an essential element of the rule of law, occupies a prominent place in the Convention system of protection, as is underlined by the fact that no derogation from it is permissible under Article 15 of the Convention in time of war or other public emergency. It should be construed and applied, as follows from its object and purpose, in such a way as to provide effective safeguards against arbitrary prosecution, conviction and punishment (see S.W. v. the United Kingdom and C.R. v. the United Kingdom, 22 November 1995, § 34 and § 32 respectively, Series A nos. 335-B and 335-C, and Kafkaris, cited above, § 137).

93. Article 7 § 1 of the Convention goes beyond prohibition of the retrospective application of criminal law to the detriment of the accused. It also sets forth, more generally, the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty (nullum crimen, nulla poena sine lege). While it prohibits in particular extending the scope of existing offences to acts which previously were not criminal offences, it also lays down the principle that the criminal law must not be extensively construed to an accused's detriment, for instance by analogy (see, among other authorities, Coëme and Others v. Belgium, nos. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 and 33210/96, § 145, ECHR 2000 VII).

94. It follows that offences and the relevant penalties must be clearly defined by law. This requirement is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts' interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable (see Kokkinakis v. Greece, 25 May 1993, § 52, Series A no. 260-A; Achour, cited above,

§ 41; and Sud Fondi Sri and Others v. Italy, no. 75909/01, § 107, 20 January 2009).

95. The Court must therefore verify that at the time when an accused person performed the act which led to his being prosecuted and convicted there was in force a legal provision which made that act punishable, and that the punishment imposed did not exceed the limits fixed by that provision (see Coëme and Others, cited above, § 145, and Achour, cited above, § 43).”

Rechtsoverweging 95 geeft precies weer wat de rechter, gelet op het daarboven beschreven doel, dient te verifiëren:

• Zijn de delictsomschrijving en de straf in de wet vastgelegd;

• Was de gedraging op het moment dat aan de elementen van de delictsomschrijving werd voldaan strafbaar; en

• Was de maximale straf duidelijk en nadien niet verhoogd.

Het gaat hier dus om het vereiste dat, naast natuurlijk het delict, de maximale strafhoogte (“the limits fixed by that provision”) voor de gepleegde feiten bekend moet zijn. Ik onderstreep dat de exacte strafhoogte - voor zover dat al mogelijk zou zijn - niet in de wet vastgelegd hoeft te worden.

Het strafbare feit

Het gaat in gevallen als het onderhavige om het strafbare feit van het grofschuldig of opzettelijk onjuist (waaronder “niet”) aangifte doen waardoor het aan de belastingplichtige is te wijten dat te weinig belasting is geheven (artikel 67e, lid 1, van de Awr) .

De elementen van dit strafbare feit zijn in alle in geding zijnde jaren ongewijzigd.

De maximaal op te leggen straf is dat ook. Er kan op grond van de wet een straf in de vorm van een boete ter grootte van maximaal 100% van de ”gemiste belasting ¹⁹” worden opgelegd. ²⁰

Ik wil benadrukken dat dit dus het beboetbare feit is en dat de maximale straf daarvoor steeds bekend is geweest. Dit voldoet aan de waarborgen die het legaliteitsbeginsel beschermt. De betrokkene kan er als hij deze feiten heeft begaan, rekening mee houden en op vertrouwen dat hem nadien voor deze feiten geen zwaardere straf kan worden opgelegd dan het op dat moment in de wet vastgelegde maximum. De strafeisen voor het delict in kwestie zijn in de in geding zijnde periode door de wetgever nimmer versoepeld, noch verzwaard.

Pas voor latere jaren dan de in geding zijnde heeft de wetgever te kennen gegeven het delict voor box 3 vermogen zwaarder te willen bestraffen. Dit heeft dan ook geleid tot het in artikel 67e verzwaren van de maximale strafhoogte.

Aan het doel van artikel 7 EVRM en aan de daaruit voortvloeiende door het EHRM gememoreerde voorwaarden wordt dus in het onderhavige geval voldaan. Ik zal hieronder toelichten waarom dit niet anders is indien de inkeermogelijkheid daarbij in ogenschouw wordt genomen.

De inkeer

Kern van mijn betoog is dat de inkeerhandeling een handeling is die voor de toepassing van artikel 7 EVRM niet tezamen met het begaan van het strafbare feit moet worden beschouwd. Het gaat hier om een reeds gepleegd strafbaar feit en een niet strafbare handeling die jaren later plaats heeft. Het gaat in het onderhavige geval dus niet om een gewijzigd inzicht van de wetgever ten aanzien van de maximale beboetbaarheid van de strafbare gedraging, het gaat om een andere handeling die bepaalde gevolgen heeft. Indien die andere handeling (de inkeer) niet zou zijn gedaan, dan zou buiten twijfel zijn dat de boete van 100% op grond van de wet zou kunnen worden opgelegd. Dit is een cruciaal verschil met de situatie die aan de orde was in het arrest Scoppola. Daar ging het om een wijziging in de straf voor het gepleegde delict ²¹.

De inkeerregeling vloeit voort uit de aanbevelingen van de Commissie Van Slooten in het kader van de herziening van het stelsel van de administratieve boeten. Deze Commissie constateerde dat de boetedreiging de belastingplichtige ervan kan weerhouden op enig moment schoon schip te maken. Het idee was te stimuleren dat de schuldige alsnog zorgt voor betaling van de belastingschuld over de jaren waarin hij zijn inkomen heeft verzwegen. Om dit gedrag te bevorderen wordt daar een financiële prikkel tegenover gesteld. Dit had in verschillende vormen kunnen gebeuren, bijvoorbeeld door vermindering van de belasting, van de heffingsrente, of van de boete. Er is gekozen om de stimuleringsregeling via de boete te laten lopen door deze te matigen. Het minder gunstig maken van deze stimuleringsregeling had derhalve wel gevolgen voor de uiteindelijke hoogte van de op te leggen boete voor de andere (strafbare) gedraging, maar valt als zodanig buiten het bereik van artikel 7 EVRM.

Steun voor dit standpunt kan gevonden worden in de volgende omstandigheden:

• Het strafbare feit en de inkeer zijn in verschillende handelingen op verschillende momenten met gevolgen in verschillende wettelijke bepalingen;

• Rapport Cie Van Slooten; doel inkeerregeling is beloning voor het zich melden (en dus geen wens tot lager straffen van het gepleegde feit);

• De strafbaarheid blijft even groot als de Belastingdienst het feit eerder ontdekt dan de schuldige inkeert;

• De belastingschuldige neemt op de koop toe dat de Belastingdienst hem ontdekt en heeft daarmee altijd de dreiging van de maximale straf boven zijn hoofd. Er KAN daarom geen gerechtvaardigd vertrouwen zijn in het altijd nog straffeloos kunnen inkeren;

• Er is geen sprake van een straf- of vervolgingsuitsluitingsgrond maar een reden tot matiging;

• Bovendien geschiedt de matiging vanwege (nogmaals!) een andere handeling.

• De tekst van de nieuwe inkeerregeling: lid 1 spreekt weliswaar (wat ongelukkig) over het niet opleggen van een boete, maar lid 2 luidt: “Ook na het verstrijken van de in het eerste lid bedoelde termijn [is inkeer] een omstandigheid die aanleiding geeft tot matiging”;

• Zie de in ro. 12 van de uitspraak van de Rechtbank geciteerde parlementaire toelichting: “Er vindt derhalve de facto een matiging van de boete met 100% plaats”.

• Techniek: Eerst wordt bepaald hoe hoog de boete zou zijn, en dan tot welk bedrag deze wordt gematigd (zie ook de bijlage bij de onderhavige vaststellingsovereenkomst).

Daarom is er weliswaar wel een financiële, maar geen strafrechtelijke impact van de inkeer op de opgelegde boete. Het gaat bij inkeer om de beloning voor een andere gedraging. Daarom is het EVRM op de inkeerregeling niet van toepassing: En daarom is voor het inkeren de voorheen geldende versie van de inkeerregeling niet relevant. De hoogte van de bonus wordt bepaald op grond van de wet zoals die luidt op het moment van inkeer. Niet op grond van de wetgeving ten tijde van het onjuist doen van aangifte. Er kan door een belastingplichtige niet redelijkerwijs op vertrouwd worden dat hij tot in lengte van jaren nog kan inkeren (hij kan immers eerder gesnapt worden) en al helemaal niet dat hij de daarvoor destijds geldende beloning kan claimen. De vrijheid tot aanpassing van de inkeerbonus moet de wetgever kunnen hebben.

De Rechtbank in het onderhavige geval, betrekt bij het gegeven oordeel, evenals Rechtbank Haarlem in een eerdere zaak (19 februari 2013, 12/02511, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ3272) allerlei jurisprudentie die mijns inziens niet op het onderhavige geval van toepassing is. Het gaat niet om een hernieuwd oordeel van de wetgever over de maximale strafbaarheid van het gepleegde delict. Het gaat om een gewijzigd oordeel over de waardering van een handeling die volgt op het gepleegde delict. De straf voor het delict zelf is na het plegen niet verzwaard.

In zoverre kan ik de redenering van de Rechtbank in de onderhavige zaak niet volgen. Enerzijds wordt geoordeeld dat voldaan is aan het lex certa beginsel, omdat belanghebbende ten tijde van haar inkeer exact wist wat haar boven het hoofd hing (ro. 20 van de uitspraak van de Rechtbank), terwijl de Rechtbank aan de andere kant oordeelt dat niet voldaan is aan het legaliteitsbeginsel, omdat de straf na het plegen van de handeling is verzwaard omdat de strafuitsluitingsgrond is vervallen (ro. 21 en 22 van de uitspraak van de Rechtbank).

Het ontgaat mij ook waarom de Rechtbank uit het ontbreken van beleidsruimte ten aanzien van de inkeerregeling, afleidt dat de inkeerregeling onderdeel van de straf vormt. Dat de inkeer”bonus” een vaste grootte heeft wil nog niet zeggen dat daarmee de (maximale) straf voor het gepleegde delict is aangepast (zoals het geval was in de zaak Scoppola ²²). Het delict is immers nog steeds strafbaar bij ontdekking. Er is alleen een andere handeling die beloond wordt in de vorm van een boetematiging.

Ad 2. Subsidiair, verzwijgen en inkeren wel één delict:

Hierboven heb ik betoogd dat de inkeerregeling een van het strafbare feit losstaande regeling is, omdat de inkeer niet een regeling is voor het bepalen van de maximale strafhoogte voor het gepleegde delict. De inkeerregeling ziet op een andere handeling dan die het strafbare delict van de strafbare persoon constitueert en die door zijn aard (binnen de geldende aangiftetermijn is het vermogen niet gemeld) plaats heeft na, soms zelfs vele jaren na, het plegen van het delict. Er worden door de inkeerregeling bepaalde gevolgen verbonden aan die latere handeling.

Mocht de inkeerregeling door de Hoge Raad wel als strafvermindering voor één en hetzelfde delict beschouwd worden, dan betoog ik dat artikel 7 van het EVRM de onderhavige wijzigingen in de inkeerregeling toelaat.

Hiervoor zijn twee gronden aan te dragen, die in elkaars verlengde liggen:

A. Artikel 7 EVRM beschermt alleen het toepasselijke strafmaximum;

B. Artikel 7 EVRM ziet niet op omstandigheden die de tenuitvoerlegging van de straf betreffen.

Ad 2A strafmaximum

Het legaliteitsvereiste brengt mee dat duidelijk moet zijn welke straf opgelegd kan worden voor een bepaald strafbaar feit. Het gaat dan om de maximale straf die opgelegd kan worden voor het delict. Artikel 7 van het EVRM vergt niet dat de exacte duur van de op te leggen straf bekend is. Dit is af te leiden uit de uitleg die het EHRM geeft aan artikel 7:

“The principle of non-retroactivity is infringed in cases of retroactive application of legislative provisions to offences committed before those provisions came into force. It is prohibited to extend the scope of existing offences to acts which previously were not criminal offences. However, there is no violation of Article 7 where the acts in question were already punishable under the Criminal Code applicable at the material time - even if they were only punishable as an aggravating circumstance rather than an independent offence - (Ould Dah v. France (dec.), provided that the penalty imposed does not exceed the maximum laid down in that Criminal Coder)” ²³. [...]

The Court must therefore verify [...] that the punishment imposed did not exceed the limits fixed by that provision (see Coëme and Others, cited above, § 145, and Achour, cited above, § 43)” ²⁴.

Ook de Hoge Raad vat dit zo op ²⁵:

”De Hoge Raad ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat [...]”.

Deze uitleg ligt ook voor de hand, omdat de exacte straftoemeting afhankelijk is van de omstandigheden van het specifieke geval. De betrokkene moet kunnen weten wat hem maximaal aan straf boven het hoofd hangt. Indien naderhand sprake is van verzachtende omstandigheden, zoals bij inkeer, waardoor niet de maximale wettelijke straf wordt opgelegd, dan valt dat niet onder de reikwijdte van artikel 7 van het EVRM. Uit het bovenstaande volgt dat aanpassingen in regels die niet het strafmaximum voor het delict betreffen, niet bestreken worden door het verbod van ongunstiger wijzigen zoals besloten ligt in het legaliteitsbeginsel.

Ad 2B Tenuitvoerlegging van de straf

Maatregelen die in wezen zien op de tenuitvoerlegging van de straf, vallen ook niet onder het bereik van artikel 7 van het EVRM. Deze maatregelen kunnen ongunstiger gemaakt worden, zonder dat dit in strijd komt met het legaliteitsbeginsel.

In de uitgave van het EHRM over artikel 7 staat ²⁶:

“The Court has drawn a distinction between measures constituting a "penalty" and measures relating to the "enforcement" or "implementation" of that penalty. Where the nature and purpose of a given measure concern remission of sentence or a change in the procedure for conditional release, that measure is not an integral part of the "punishment" within the meaning of Article 7 (for the granting of sentence remission, see Grava v. Italy, § 49; and Kafkaris v. Cyprus [GC], § 151; for a legislative amendment on the conditions for release on parole, see Hogben v. the United Kingdom, Commission decision; and Uttley v. the United Kingdom (dec.); for differences between the regulations on release on parole in various cases of transfer of sentenced persons, see Ciok v. Poland (dec.), §§ 33-34). Issues relating to release policies, the manner of their implementation and the reasoning behind them fall within the power of the member States to determine their own criminal policy (Kafkaris v. Cyprus [GC], § 151). Nor does a failure to apply amnesty legislation to a conviction which has already become final fall within the ambit of Article 7 (Montcornet de Caumont v. France (dec.)).”

De tenuitvoerlegging van de strafmaatregel valt niet onder het begrip “penalty”. Onder de tenuitvoerlegging vallen alle maatregelen na het vaststellen welke straf passend en geboden is (na de straftoemeting - zie hierboven). In gevallen als het onderhavige wordt altijd eerst bepaald welke boete passend en geboden is voor het gepleegde delict, bijvoorbeeld of sprake is van opzet of grove schuld. Dit gebeurt aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van het plegen van het delict.

Daarna wordt los van dat gegeven beoordeeld of sprake is van een “rechtsgeldige inkeer” en of uit dien hoofde een vermindering van de boete moet worden verleend ²⁷. Dit is sterk vergelijkbaar met een strafvermindering wegens later goed gedrag (remission of sentence), die door het EHRM onder de tenuitvoerlegging van een straf wordt geschaard en dus niet onder artikel 7 van het EVRM valt (zo heeft ook de Rechtbank in het onderhavige geval in ro. 20 van de uitspraak terecht erkend).

Tot slot nog dit

De belanghebbende in het onderhavige geval heeft jaar na jaar volhard in het zwijgen over de Zwitserse gelden en de onjuiste aangiften. Zij heeft er ook elk jaar bij het doen van aangifte opnieuw voor gekozen om niet in te keren over de voorgaande jaren. In dat verband heeft de belanghebbende haar kans om de facto zonder boeteoplegging in te kunnen keren bewust laten schieten. Aangezien de gelden in alle jaren deel uitmaakten van haar vermogen, zou zelfs betoogd kunnen worden dat zij steeds opnieuw is doorgegaan met die onjuiste aangiften (dus ook die uit het verleden). Bij zogenoemde “continuing offences ²⁸” is het EHRM soepeler bij gewijzigde regels. Wanneer iemand steeds maar weer doorgaat met hetzelfde vergrijp (bijvoorbeeld stelselmatig gewelddadig zijn in de thuissituatie), dan kan die persoon zich niet met succes erop beroepen dat toen hij begon met plegen van de vergrijpen nog minder hoge straffen golden. Dan dient hij rekening te houden met het opleggen van de meest recent geldende straf.

Ik wil ook opmerken dat de Rechtbank in het onderhavige geval uit het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2001, nr. 36199, ECLI:NL:HR:2001:AB1375, ten onrechte steun put voor het standpunt dat sprake is van een “penalty” (ro. 22 van de uitspraak van de Rechtbank). De Hoge Raad oordeelde in dat arrest over verschillende regels van overgangsrecht en heeft toen geoordeeld dat de meest gunstige toegepast moesten worden. Dat is een ander geval dan het onderhavige, waar de toepasselijke regels niet onderling strijdig zijn.

Wetgeving AWR

Artikel 67e van de AWR luidde, voor zover in casu van belang, bij de inwerkingtreding van deze bepaling op 1 januari 1998: ²⁹

1. Indien het met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag, een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.

2. De grondslag voor de boete wordt gevormd door:

a. het bedrag van de navorderingsaanslag (…)

(…)

5. (…)

Aan artikel 67e van de AWR is met ingang van 2 juli 2009 een zesde lid toegevoegd: ³¹

6. Voor zover de navorderingsaanslag geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op belastbaar inkomen als bedoeld in artikel 5.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001, bedraagt de boete, in zoverre in afwijking van het eerste lid, ten hoogste 300 percent van de daarover verschuldigde belasting zoals deze bij de navorderingsaanslag is vastgesteld.

Artikel 67n, van de AWR luidde van 1 januari 1998 ³² tot en met 1 juli 2009: ³³

Een vergrijpboete wordt niet opgelegd aan de belastingplichtige die alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.

Artikel 67n, eerste en tweede lid, van de AWR luidden per 2 juli 2009: ³⁴

1. Wanneer de belastingplichtige uiterlijk twee jaar nadat hij een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan of aangifte had moeten doen, alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden, wordt geen vergrijpboete opgelegd.

2. Ook na het verstrijken van de in het eerste lid bedoelde termijn van twee jaar is het alsnog doen van een juiste en volledige aangifte, dan wel het verstrekken van juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen door de belastingplichtige vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden, een omstandigheid die aanleiding geeft tot matiging van de vergrijpboete.

Aan artikel 67n is met ingang van 1 januari 2018 een derde lid toegevoegd: ³⁵

3. Het eerste lid is niet van toepassing voor zover de juiste en volledige aangifte, dan wel de juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen, bedoeld in het eerste lid, betrekking heeft, onderscheidenlijk hebben, op inkomen uit sparen en beleggen dat in het buitenland is opgekomen.

Regelgeving IVBPR

De Nederlandse vertaling van de authentieke tekst van artikel 15 IVBPR luidt: ³⁶

1. Niemand kan worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Indien, na het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, dient de overtreder daarvan te profiteren.

2. Geen enkele bepaling van dit artikel staat in de weg aan het vonnis en de straf van iemand die schuldig is aan een handelen of nalaten, hetwelk ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde, van strafrechtelijke aard was overeenkomstig de algemene rechtsbeginselen die door de volkerengemeenschap worden erkend.

Regelgeving EVRM

De Nederlandse vertaling van de authentieke tekst van artikel 7 EVRM luidt: ³⁷

1. Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was.

2. Dit artikel staat niet in de weg aan de berechting en bestraffing van iemand, die schuldig is aan een handelen of nalaten, dat ten tijde van het handelen of nalaten, een misdrijf was overeenkomstig de algemene rechtsbeginselen die door de beschaafde volken worden erkend.

In de EHRM Guide on Article 7 of the European Convention on Human Rights staat: ³⁸

15. The Court has drawn a distinction between measures constituting a “penalty” and measures relating to the “enforcement” or “implementation” of that penalty. Where the nature and purpose of a given measure concern remission of sentence or a change in the procedure for conditional release, that measure is not an integral part of the “punishment” within the meaning of Article 7 (for the granting of sentence remission, see Grava v. Italy, § 49; and Kafkaris v. Cyprus [GC], § 151; for a legislative amendment on the conditions for release on parole, see Hogben v. the United Kingdom, Commission decision; and Uttley v. the United Kingdom (dec.); for differences between the regulations on release on parole in various cases of transfer of sentenced persons, see Ciok v. Poland (dec.), §§ 33-34). Issues relating to release policies, the manner of their implementation and the reasoning behind them fall within the power of the member States to determine their own criminal policy (Kafkaris v. Cyprus [GC], § 151). Nor does a failure to apply amnesty legislation to a conviction which has already become final fall within the ambit of Article 7 (Montcornet de Caumont v. France (dec.)).

16. In practice, however, the distinction between a measure that constitutes a “penalty” and one that relates to the “enforcement” of a penalty is not always clear. For instance, the Court has accepted that the manner in which a set of prison regulations on the method of enforcing sentences had been construed and implemented vis-à-vis the penalty in question went beyond straightforward enforcement and thereby covered the actual scope of the sentence (Kafkaris v. Cyprus [GC], § 148, relating to a life sentence). Similarly, the extension of preventive detention by the sentence enforcement courts under legislation which had come into force after the applicant had committed the offence amounted to an “additional penalty” and therefore did not exclusively concern the enforcement of the penalty (M. v. Germany, § 135).

17. In that regard, the Court has emphasised that the term “imposed”, used in the second sentence of Article 7 § 1, cannot be interpreted as excluding from the scope of that provision all measures introduced after the pronouncement of the sentence (Del Río Prada v. Spain [GC], § 88). Consequently, when measures taken by the legislature, the administrative authorities or the courts after the final sentence has been imposed or while the sentence is being served result in the redefinition or modification of the scope of the “penalty” imposed by the trial court, those measures should fall within the scope of the prohibition of the retroactive application of penalties enshrined in Article 7 § 1 in fine of the Convention (ibid. , § 89). In order to determine whether a measure taken during the execution of a sentence concerns only the manner of execution of the sentence or, on the contrary, also affects its scope, the Court must examine in each case what the “penalty” imposed actually entailed under the domestic law in force at the material time or, in other words, what its intrinsic nature was (ibid. , § 90). For example, the Court considered the application of a new approach to the system of remissions of sentence as having led to the redefinition of the scope of the penalty, inasmuch as the new approach had had the effect of modifying the scope of the penalty imposed to the sentenced person’s disadvantage (ibid. , §§ 109-110 and 117, concerning a thirty-year prison sentence to which, under a case-law reversal, no remissions of sentence for work done in detention would effectively be applied). See also a case where concurrent sentences passed by different trial courts were combined into one overall sentence ( Koprivnikar v. Slovenia, §§ 50-52).

Het zestiende protocol bij het EVRM

De volgende artikelen zijn overeengekomen: ⁴¹

Artikel 1

1. Hoogste rechterlijke instanties van een Hoge Verdragsluitende Partij, zoals aangewezen in overeenstemming met artikel 10, kunnen het Hof verzoeken advies uit te brengen over principiële vragen inzake de uitlegging of toepassing van de rechten en vrijheden die zijn omschreven in het Verdrag of de protocollen daarbij.

2. De verzoekende rechterlijke instantie mag uitsluitend om advies verzoeken binnen de context van een bij haar aanhangige zaak.

3. De verzoekende rechterlijke instantie omkleedt haar verzoek met redenen en verstrekt de relevante juridische en feitelijke achtergrond van de aanhangige zaak.

Artikel 2

1. Een college van vijf rechters van de Grote Kamer beslist of het verzoek om advies al dan niet in behandeling wordt genomen, rekening houdend met artikel 1. Een weigering een verzoek in behandeling te nemen wordt door het college met redenen omkleed.

2. Indien het college het verzoek in behandeling neemt, brengt de Grote Kamer het advies uit.

3. Het college en de Grote Kamer, zoals bedoeld in de voorgaande leden, omvatten van rechtswege de rechter die is gekozen voor de Hoge Verdragsluitende Partij waartoe de verzoekende rechterlijke instantie behoort. In geval van ontstentenis of belet van deze rechter, wijst de President van het Hof een persoon van een vooraf door die Partij overgelegde lijst aan om daarin als rechter zitting te hebben.

Artikel 3

De Commissaris voor de Mensenrechten van de Raad van Europa en de Hoge Verdragsluitende Partij waartoe de verzoekende rechterlijke instantie behoort, heeft het recht schriftelijk commentaar in te dienen en elke hoorzitting bij te wonen. De President van het Hof kan, in het belang van een goede rechtsbedeling, een andere Hoge Verdragsluitende Partij of persoon uitnodigen eveneens schriftelijk commentaar in te dienen of een hoorzitting bij te wonen.

Artikel 4

1. De adviezen worden met redenen omkleed.

2. Indien een advies niet, geheel of gedeeltelijk, de eenstemmige mening van de rechters weergeeft, heeft iedere rechter het recht een uiteenzetting van zijn persoonlijke mening toe te voegen.

3. De adviezen worden ter kennis gebracht van de verzoekende rechterlijke instantie en de Hoge Verdragsluitende Partij waartoe deze rechterlijke instantie behoort.

4. De adviezen worden gepubliceerd.

Artikel 5

De adviezen zijn niet bindend.

Artikel 6

Tussen de Hoge Verdragsluitende Partijen worden de artikelen 1 tot en met 5 van dit Protocol beschouwd als aanvullende artikelen bij het Verdrag en alle bepalingen van het Verdrag zijn dienovereenkomstig van toepassing.

Artikel 7

1. Dit Protocol staat open voor ondertekening door de Hoge Verdragsluitende Partijen bij het Verdrag, die hun instemming te worden gebonden tot uitdrukking kunnen brengen door:

a. ondertekening zonder voorbehoud van bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring; of

b. ondertekening onder voorbehoud van bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring, gevolgd door bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring.

2. De akten van bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring worden nedergelegd bij de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa.

Artikel 8

1. Dit Protocol treedt in werking op de eerste dag van de maand die volgt op het verstrijken van een tijdvak van drie maanden na de datum waarop tien Hoge Verdragsluitende Partijen bij het Verdrag in overeenstemming met de bepalingen van artikel 7 hun instemming door het Protocol te worden gebonden tot uitdrukking hebben gebracht.

2. Ten aanzien van een Hoge Verdragsluitende Partij bij het Verdrag die later haar instemming door dit Protocol te worden gebonden tot uitdrukking brengt, treedt het in werking op de eerste dag van de maand die volgt op het verstrijken van een tijdvak van drie maanden na de datum waarop deze haar instemming tot uitdrukking heeft gebracht door het Protocol te worden gebonden in overeenstemming met de bepalingen van artikel 7.

Artikel 9

Ten aanzien van de bepalingen van dit Protocol kan krachtens artikel 57 van het Verdrag geen enkel voorbehoud worden gemaakt.

Artikel 10

Elke Hoge Verdragsluitende Partij bij het Verdrag geeft op het tijdstip van ondertekening of bij de nederlegging van haar akte van bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring, door middel van een aan de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa gerichte verklaring, de rechterlijke instanties aan die zij aanwijst ten behoeve van de uitvoering van artikel 1, eerste lid, van dit Protocol. Deze verklaring kan nadien te allen tijde op dezelfde wijze worden gewijzigd.

Artikel 11

De Secretaris-Generaal van de Raad van Europa stelt de lidstaten van de Raad van Europa en de andere Hoge Verdragsluitende Partijen bij het Verdrag in kennis van:

a. iedere ondertekening;

b. de nederlegging van iedere akte van bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring;

c. iedere datum van inwerkingtreding van dit Protocol in overeenstemming met artikel 8;

d. iedere verklaring afgelegd in overeenstemming met artikel 10; en

e. iedere andere handeling, kennisgeving of mededeling met betrekking tot dit Protocol.

Het prejudicieel vragen van advies aan het EHRM is voor de hoogste nationale rechter geen verplichting. Dat is dus anders dan ten opzichte van het HvJ EU, waar op grond van artikel 267 VWEU, de hoogste nationale rechter in principe verplicht is prejudiciële vragen over de interpretatie van EU-recht voor te leggen aan het HvJ EU. De van het EHRM ontvangen adviezen zijn voor het aanvragende nationale gerecht niet bindend.

Wetsgeschiedenis artikel 67n van de AWR

De wijziging van de inkeerregeling met ingang van 2 juli 2009 is (mede) gebaseerd op een Amendement van onder meer Tweede Kamerlid Tang. ⁵⁰ In de toelichting op dit amendement is opgenomen:

In artikel 67n van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is de zogenoemde inkeerregeling opgenomen. Ingevolge deze bepaling kan de vergrijpboete van ten hoogste 100% niet worden opgelegd, wanneer de belastingplichtige alsnog de juiste aangifte doet of alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt. Er vindt derhalve de facto een matiging van de boete met 100% plaats. Bij dit amendement wordt voorgesteld de termijn waarbinnen volledige matiging van de boete plaatsvindt te beperken tot twee jaar. Matiging van de boete met 100% vindt dus alleen plaats waarin de belastingplichtige uiterlijk binnen twee jaar na het beboetbare feit – het niet, onjuist of onvolledig doen van aangifte – tot inkeer komt. Daarmee wordt de belastingplichtige in verhouding tot de huidige regeling een beperktere termijn de gelegenheid geboden om zichzelf te corrigeren zonder dat een

vergrijpboete volgt. De voorwaarde dat inkeer alleen kan plaatsvinden vóórdat de inspecteur de belastingplichtige op het spoor komt, blijft uiteraard onverkort gelden.

Indien meer dan twee jaar zijn verstreken sinds het niet, onjuist of onvolledig doen van aangifte wordt een vergrijpboete opgelegd. Vastgelegd wordt echter dat het feit dat de belastingplichtige zichzelf meldt vóórdat de inspecteur hem op het spoor is gekomen in elk geval geldt als een strafverminderende omstandigheid en dus leidt tot matiging van die vergrijpboete. Hiertoe dienen in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 aanvullende bepalingen te worden opgenomen. Gedacht kan worden aan matiging van de vergrijpboete tot 15%.

Boetetoemeting moet echter maatwerk (kunnen) zijn, en is ook afhankelijk van maatschappelijke ontwikkelingen. Naarmate internationale ontwikkelingen het toelaten, kan de gemiddelde vergrijpboete in latere jaren omhoog. Evenals de huidige inkeerregeling geldt de nieuw voorgestelde regeling alleen voor aanslagbelastingen. Het tweede lid van artikel IIL bevat een invoeringsbepaling met betrekking tot de voorgestelde wijziging van artikel 67n van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Indien de laatstgenoemde bepaling onverkort zou worden ingevoerd kan belastingplichtige niet meer zonder een boete te belopen inkeren voor aangiften die reeds langer dan twee jaar geleden zijn gedaan of hadden moeten zijn gedaan. Het voorgestelde tweede lid strekt ertoe een overgangsregeling te treffen. De huidige inkeerregeling blijft daardoor nog een half jaar gelden.

Jurisprudentie EHRM

Op 13 februari 2008 heeft het EHRM geoordeeld in de zaak Kafkaris-Cyprus: ⁵¹

142. The concept of “penalty” in Article 7 is, like the notions of “civil right and obligations” and “criminal charge” in Article 6 § 1 of the Convention, autonomous in scope. To render the protection afforded by Article 7 effective the Court must remain free to go behind appearances and assess for itself whether a particular measure amounts in substance to a “penalty” within the meaning of this provision (see Welch v. the United Kingdom, judgment of 9 February 1995, Series A no. 307 A, p. 13, § 27; and Jamil v. France, judgment of 8 June 1995, Series A no. 317 B, p. 27 ,§ 30). The wording of Article 7 paragraph 1, second sentence, indicates that the starting-point in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question is imposed following conviction for a “criminal offence”. Other factors that may be taken into account as relevant in this connection are the nature and purpose of the measure in question; its characterisation under national law; the procedures involved in the making and implementation of the measure; and its severity (see Welch, cited above, p. 13, § 28; and Jamil, cited above, pp. 27-28, § 31). To this end, both the Commission and the Court in their case-law have drawn a distinction between a measure that constitutes in substance a “penalty” and a measure that concerns the “execution” or “enforcement” of the “penalty”. In consequence, where the nature and purpose of a measure relates to the remission of a sentence or a change in a regime for early release, this does not form part of the “penalty” within the meaning of Article 7 (see, inter alia, Hogben, cited above; Hosein v. the United Kingdom, no. 26293/95, Commission decision of 28 February 1996; Grava, cited above, § 51 and Uttley, cited above). However, in practice, the distinction between the two may not always be clear-cut.

Het EHRM heeft op 17 september 2009 in de zaak Scoppola-Italië overwogen: ⁵²

92. The guarantee enshrined in Article 7, which is an essential element of the rule of law, occupies a prominent place in the Convention system of protection, as is underlined by the fact that no derogation from it is permissible under Article 15 of the Convention in time of war or other public emergency. It should be construed and applied, as follows from its object and purpose, in such a way as to provide effective safeguards against arbitrary prosecution, conviction and punishment (see S.W. v. the United Kingdom and C.R. v. the United Kingdom, 22 November 1995, § 34 and § 32 respectively, Series A nos. 335-B and 335-C, and Kafkaris, cited above, § 137).

93. Article 7 § 1 of the Convention goes beyond prohibition of the retrospective application of criminal law to the detriment of the accused. It also sets forth, more generally, the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty (nullum crimen, nulla poena sine lege). While it prohibits in particular extending the scope of existing offences to acts which previously were not criminal offences, it also lays down the principle that the criminal law must not be extensively construed to an accused's detriment, for instance by analogy (see, among other authorities, Coëme and Others v. Belgium, nos. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 and 33210/96, § 145, ECHR 2000‑VII).

94. It follows that offences and the relevant penalties must be clearly defined by law. This requirement is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts' interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable (see Kokkinakis v. Greece, 25 May 1993, § 52, Series A no. 260-A; Achour, cited above, § 41; and Sud Fondi Srl and Others v. Italy, no. 75909/01, § 107, 20 January 2009).

95. The Court must therefore verify that at the time when an accused person performed the act which led to his being prosecuted and convicted there was in force a legal provision which made that act punishable, and that the punishment imposed did not exceed the limits fixed by that provision (see Coëme and Others, cited above, § 145, and Achour, cited above, § 43).

(…)

(ii) The notion of "penalty"

(…)

97. The wording of Article 7 § 1, second sentence, indicates that the starting-point in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question is imposed following conviction for a "criminal offence". Other factors that may be taken into account as relevant in this connection are the nature and purpose of the measure in question; its characterisation under national law; the procedures involved in the making and implementation of the measure; and its severity (see Welch, cited above, § 28).

98. Both the Commission and the Court in their case-law have drawn a distinction between a measure that constitutes in substance a "penalty" and a measure that concerns the "execution" or "enforcement" of the "penalty". In consequence, where the nature and purpose of a measure relates to the remission of a sentence or a change in a regime for early release, this does not form part of the "penalty" within the meaning of Article 7 (see Kafkaris, cited above, § 142).

(…)

109. In the light of the foregoing considerations, the Court takes the view that it is necessary to depart from the case-law established by the Commission in the case of X v. Germany and affirm that Article 7 § 1 of the Convention guarantees not only the principle of non-retrospectiveness of more stringent criminal laws but also, and implicitly, the principle of retrospectiveness of the more lenient criminal law. That principle is embodied in the rule that where there are differences between the criminal law in force at the time of the commission of the offence and subsequent criminal laws enacted before a final judgment is rendered, the courts must apply the law whose provisions are most favourable to the defendant.

(…)

120. In the light of the foregoing, the Court considers that the respondent State failed to discharge its obligation to grant the applicant the benefit of the provision prescribing a more lenient penalty which had come into force after the commission of the offence.

121. It follows that in this case there has been a violation of Article 7 § 1 of the Convention.

Jurisprudentie Hoge Raad

Naar het oordeel van de rechtbank vormt artikel 67e van de AWR een zelfstandige boetebepaling (strafbepaling) die omschrijft welke gedraging leidt tot het vaststellen van het beboetbaar vergrijp en tot welke boete die vaststelling ten hoogste kan leiden. Dat de inkeerregeling in 2009 door de wetgever is aangescherpt houdt niet in dat de strafbepaling in artikel 67e AWR is verzwaard. Inkeer en strafwaardigheid van het beboetbare feit dienen los van elkaar gezien te worden. Het inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het beboetbaar vergrijp is blijkens het vermelde in 2.4. niet gewijzigd, in ieder geval niet in die zin dat het vergrijp minder strafbaar zou worden geacht. Derhalve kan de inspecteur op grond van voornoemd artikel aan belanghebbende een boete opleggen. Omdat de inkeer pas plaatsgevonden heeft in 2010 dient de dan geldende wettekst van artikel 67n te worden toegepast. Het arrest Hoge Raad van 2 mei 2001, BNB 2001/319 is naar het oordeel van de rechtbank niet van toepassing. Dat arrest ziet op de situatie dat de nieuwe wettelijke regeling soepeler is dan de oude. In dat geval moet volgens de Hoge Raad de nieuwe, gunstiger regeling worden toegepast, ook al had inkeer plaatsgevonden onder de eerdere, ongunstiger regeling. In het voorliggende geval is echter van een gunstiger regeling geen sprake, zodat hier sprake is van een niet vergelijkbare situatie.

(…)