Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27-02-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1941

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties 6-8, ingekomen op 16 december 2016,

- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties 1-12;

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;

- een journaalbericht van mr. Gussenhoven van 27 juni 2017 met producties 9-15.

2.2

De mondelinge behandeling heeft op 6 juli 2017 plaatsgevonden. De onderhavige zaak is ter mondelinge behandeling tegelijk behandeld met de zaak bekend onder zaaknummer 200.216.097. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

3.1

Partijen zijn op 24 september 1999 met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden, die zij op 23 september 1999 bij notariële akte hebben vastgelegd en die – voor zover hier van belang – luiden als volgt:

1. Inkomen

a. Onder inkomen wordt verstaan de inkomsten bedoeld in artikel 6.B. verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffing-volksverzekeringen, waarbij het inkomen dat wordt toegerekend aan één echtgenoot wordt geacht te behoren tot het inkomen van degene die het inkomen feitelijk heeft genoten.

(…)

2. Belastingen

3. Het in dit artikel bepaalde geldt niet voor zover bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten.

a. Bruto inkomsten uit arbeid, uit vermogen of in de vorm van periodieke uitkeringen of verstrekkingen.

b. Hetgeen wordt verkregen door toeval of geluk met uitzondering van hetgeen wordt verkregen uit de aanbrengsten ten huwelijk, ten gevolge van schenkingen of vererving. Hetgeen wordt verkregen door toeval of geluk uit wederbelegging van privé-vermogens wordt eveneens niet begrepen onder het begrip inkomsten.

c. Winst uit onderneming volgens de fiscale winst- en verliesrekening evenwel met uitzondering van de boekresultaten behaald op materiële en immateriële activa, indien deze op het tijdstip van het ingaan van de huwelijksvoorwaarden aanwezig waren en hierop tijdens het huwelijk niet werd afgeschreven.

1. De normale fiscale jaarwinst.

2. Winst verkregen bij overdracht onderneming.

3. Winst verkregen hij staking van onderneming.

4. Overlijdenswinst.

5. Fictieve stakingswinst ten gevolge van echtscheiding casu quo overlijden van de

echtgenote van de ondernemer.

d. De jaarlijkse waardeveranderingen van aandelen.

e. Uitkeringen uit hoofde van koopsommen en dergelijke waarvan de koopsom ten laste van één der echtgenoten is gekomen voorzover die uitkeringen het totaal van de koopsom te boven gaan.

1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding (…) worden voldaan uit de inkomens van de echtgenoten naar evenredigheid daarvan; voor zover deze inkomens ontoereikend zijn worden deze kosten voldaan uit ieders vermogen naar evenredigheid daarvan. (…)

2. De echtgenoot die over enig kalenderjaar meer heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding dan zijn aandeel ingevolge het hiervoor bepaalde, heeft het recht het teveel bijgedragene terug te vorderen van de andere echtgenoot.

3. Het recht het aldus teveel bijgedragene terug te vorderen verjaart niet en vervalt evenmin door tijdsverloop.

(…)

a. over de tijd, dat de echtgenoten anders dan in onderling overleg niet samenwonen of dat tussen hen scheiding van tafel en bestaat;

b. over het kalenderjaar dat het inkomen als bedoeld in artikel 9 van een echtgenoot, onder aftrek van de kosten van de huishouding, tengevolge van verlies in een zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf van die echtgenoot negatief is en over volgende kalenderjaren indien en voorzover het voor verrekening overeenkomstig artikel 9 vatbare inkomen van de betreffende echtgenoot niet het bedrag van het verlies heeft bereikt;

(…)

d. voor zover bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten.

3.2

Partijen hebben geen uitvoering gegeven aan het periodiek verrekenbeding zoals overeengekomen in artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden.

3.3

De man is eind 1996/begin 1997 een onderneming begonnen, [de eenmanszaak] (verder: de eenmanszaak). De eenmanszaak is op 30 december 2008 ingebracht in de besloten vennootschap [B.V. 1] (verder: [B.V. 1] ). De man is directeur en enig aandeelhouder van [B.V. 1] .

3.4

De vrouw had tijdens het huwelijk haar eigen organisatieadviesbureau.

3.5

De man heeft op 9 september 2014 een verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank Midden-Nederland ingediend. Bij beschikking van 10 juni 2015 heeft de rechtbank (kort weergegeven) de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, bepaald dat het ouderschapsplan deel uitmaakt van de beschikking, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw op € 950,- per maand vastgesteld, de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aangehouden en het meer of anders verzochte afgewezen.

3.6

De echtscheidingsbeschikking is op 27 oktober 2015 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3.7

Na tussenbeschikkingen van 29 september 2015 en 1 april 2016 heeft de rechtbank bij – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking van 20 september 2016 de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van € 17.836,32 (te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 maart 2014), de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen.

4.1

4.2

4.3

De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken in het incidenteel hoger beroep dan wel deze af te wijzen.

4.4

Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.

5.1

Allereerst is aan de orde welke peildatum gehanteerd moet worden bij het vaststellen van de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen. Partijen wonen vanaf 13 maart 2014 niet meer samen. Op 9 september 2014 is het verzoek tot echtscheiding ingediend. Volgens de vrouw dient de datum van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding tot uitgangspunt te worden genomen omdat partijen daarvóór, vanaf 13 maart 2014, in onderling overleg niet samenwoonden en daarom artikel 12 van de huwelijkse voorwaarden toepassing mist.

5.2

De man stelt primair dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar verzoek. De rechtbank heeft in zijn beschikking van 1 april 2016 geoordeeld dat uitgegaan moet worden van 13 maart 2014 als peildatum. De vrouw is van deze beslissing niet tijdig in hoger beroep gekomen. Subsidiair stelt hij dat moet worden uitgegaan van 13 maart 2014 als peildatum, omdat op die datum de vrouw de samenleving heeft beëindigd.

5.3

Het hof stelt vast dat de rechtbank in het dictum van de bestreden beschikking van 1 april 2016 niet aan enig deel van het verzochte een definitief einde heeft gemaakt, zodat de vrouw, anders dan de man stelt, tegen die (tussen)beschikking eerst hoger beroep kon instellen tegelijk met het hoger beroep tegen de eindbeschikking van 20 september 2016. De vrouw kan daarom in haar verzoek met betrekking tot de peildatum in hoger beroep worden ontvangen.

5.4

Het hof is van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat de vrouw met haar vertrek uit de voormalige echtelijke woning in maart 2014 en het betrekken van een huurwoning een definitief einde van de samenleving voor ogen had. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de man van haar stellingen heeft de vrouw niet aannemelijk gemaakt dat partijen in onderling overleg hebben besloten – tijdelijk – niet langer samen te wonen en dat zij niet voor ogen hadden de periode waarover verrekend dient te worden te beëindigen. Ingevolge artikel 12 aanhef en sub a van de huwelijkse voorwaarden hoeft daarom geen verrekening van inkomsten plaats te vinden over de periode na 13 maart 2014. Grief 1 van de vrouw faalt.

5.5

Met haar tweede grief richt de vrouw zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de aandelen in [B.V. 1] niet tot het te verrekenen vermogen behoren. Zij voert daartoe aan de man geen tegenbewijs heeft geleverd van het wettelijk vermoeden van artikel 1:141 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat de aandelen zijn gevormd uit inkomsten die verrekend hadden moeten worden. Verder zijn er volgens de vrouw van de zijde van de man stukken nodig om de waarde van de eenmanszaak bij de huwelijkssluiting op 24 september 1999 en bij de oprichting van en de inbreng in [B.V. 1] op 30 december 2008 vast te stellen. De man bestrijdt de stellingen van de vrouw. Volgens hem heeft hij het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW wel ontzenuwd en heeft hij genoegzaam aangetoond dat de aandelen [B.V. 1] niet tot het te verrekenen vermogen behoren.

5.6

Artikel 1:141 lid 1 BW bepaalt dat indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand blijft en deze zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is alsmede over de vruchten daarvan. Op grond van artikel 1:141 lid 3 BW wordt, indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW beoogt de afwikkeling van periodieke verrekenbedingen te vergemakkelijken. Tegen dat bewijsvermoeden staat tegenbewijs open. Voor het leveren van tegenbewijs is voldoende dat het bewijsvermoeden wordt ontzenuwd en de bepaling brengt in beginsel geen verschuiving mee ten aanzien van de bewijslast en het bewijsrisico. Dit leidt ertoe dat indien de echtgenoot slaagt in voornoemd tegenbewijs het op de weg van de andere echtgenoot ligt om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat sprake is van vermogen dat is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden.

5.7

Bij de beantwoording van de vraag hoe bij huwelijksvoorwaarden de omvang van de verrekenverplichting tussen partijen is geregeld kan niet worden volstaan met een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de akte huwelijksvoorwaarden, maar komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex).

5.8

Partijen zijn in artikel 6.B sub d van de huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat niet onder te verrekenen inkomsten worden verstaan: ‘vaste activa die reeds voor het ingaan der huwelijksvoorwaarden één der echtgenoten toebehoorden en nadien in de beleggingsmaatschappij zijn ingebracht’. In de lijst van aanbrengsten behorende bij de huwelijkse voorwaarden staat bij de aanbrengsten door de man vermeld ‘alle activa en passiva behorende tot de eenmanszaak’ zonder nadere specificatie. Weliswaar moet aan de vrouw worden toegegeven dat een eenmanszaak als zodanig geen vastomlijnd, laat staan afgescheiden, vermogen(sbestanddeel) is, maar dat uit de omstandigheden van het geval, waarbij de man al vóór het huwelijk de onderneming in de vorm van een eenmanszaak dreef, voormelde omschrijving van de eenmanszaak op de staat van aanbrengsten en de tekst van artikel 6.B sub d van de huwelijkse voorwaarden volgt dat partijen beoogd hebben om de waarde(stijging) van de eenmanszaak niet te beschouwen als te verrekenen inkomsten.

5.9

De man heeft naar het oordeel van het hof daarnaast voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn inkomen uit de eenmanszaak werd besteed aan uitgaven ten behoeve van de huishouding en het gezin van partijen en dat in de eenmanszaak geen significante overgespaarde inkomsten waren op het moment van inbreng daarvan in [B.V. 1] . Gebleken is dat de man alle activa en passiva van de eenmanszaak -geruisloos - heeft ingebracht in [B.V. 1] en dat het saldo daarvan voldoende was voor volstorting van de aandelen. Er zijn daarvoor dus geen andere gelden, die wel gevormd zijn uit te verrekenen inkomsten, gebruikt.

5.10

Op de vrouw rust, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.6 tot en met 5.9 is overwogen, de bewijslast voor de stelling dat sprake is van vermogen dat is gevormd uit te verrekenen inkomsten. Zij heeft echter, voor zover zij haar stellingen heeft onderbouwd, geen bewijsaanbod gedaan. Grief 2 van de vrouw is dan ook tevergeefs voorgedragen.

5.11

Met grief 3 in het principaal hoger beroep en grief A in het incidenteel hoger beroep stellen partijen aan de orde de vraag of en in hoeverre de winst in [B.V. 1] dient te worden verrekend. Volgens de vrouw is niet in geschil dat aan (de voorwaarden van) artikel 1:141 lid 4 BW is voldaan, maar is de vraag welk deel van de ondernemingswinsten moet worden verrekend. De man is van mening dat met winst uit onderneming in artikel 6.B sub c van de huwelijkse voorwaarden wordt bedoeld de fiscale winst uit onderneming, waaronder niet de winst van de [B.V. 1] is begrepen, en – meer subsidiair – dat verrekening van de ondernemingswinsten financieel niet mogelijk is.

5.12

Nu de aandelen van de man in [B.V. 1] niet tot het te verrekenen vermogen van de man behoren ingevolge artikel 1:141 lid 3 BW moet worden beoordeeld of en in hoeverre artikel 1:141 lid 4 BW toepassing moet vinden. Het hof overweegt daaromtrent dat de ondernemingsactiviteiten van de man en de behaalde (niet uitgekeerde) winsten bepalend zijn voor de waarde van de aandelen [B.V. 1] . Blijkens artikel 6.B sub c van de huwelijkse voorwaarden zijn partijen overeengekomen de jaarlijkse waardeveranderingen van aanmerkelijk-belangaandelen te verrekenen en daarmee dus ook de door [B.V. 1] behaalde winst. Op grond van het tussen partijen overeengekomen verrekenbeding dienen daarom niet-uitgekeerde ondernemingswinsten van [B.V. 1] te worden verrekend over de periode van 30 december 2008 tot en met 13 maart 2014. In zoverre slaagt grief 3 van de vrouw en faalt grief A van de man.

5.13

5.14

Met haar vierde grief bestrijdt de vrouw het oordeel van de rechtbank dat niet vast is komen te staan welk geld op de rekening bij ABN AMRO [bankrekeningnummer] (verder: de rekening) afkomstig is van erfenissen en schenkingen. Zij voert daartoe aan dat vaststaat dat zij diverse schenkingen en erfenissen (in totaal € 136.143,29) heeft ontvangen en dat in ieder geval het (begin)saldo van de rekening voor een deel (€ 122.605,58) bestaat uit erfenis- en schenkingsgelden. Zij erkent dat de gelden die zij uit hoofde van erfenissen en schenkingen heeft ontvangen in de loop der jaren vermengd zijn geraakt met andere saldi.

5.15

Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat het merendeel van het saldo op de rekening op de peildatum afkomstig is van erfenissen en schenkingen, zoals de vrouw aanvoert, dan geldt dat vele mutaties (bij- en afschrijvingen) hebben plaatsgevonden en dat vast staat dat niet het gehele saldo is gevormd door erfenissen en schenkingen. Het hof kan de vrouw niet volgen in haar stelling dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat zij door een beperkte vorm van vermenging het volledige saldo van de rekening op de peildatum moet verrekenen. Indien zij daarmee beoogd te stellen dat toepassing van de tussen partijen overeengekomen verrekening op basis van de huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft zij daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat, nu niet is komen vast te staan tot welk bedrag de gelden op de rekening afkomstig waren uit erfenis en schenking, het saldo van de rekening op de peildatum (13 maart 2014) tot het te verrekenen vermogen behoort.

5.16

Nu grief 4 faalt, is ook grief 5 van de vrouw – betreffende (de waarde van) de Mini Cabrio – tevergeefs voorgedragen.

5.17

Wat betreft grief 6 van de vrouw – gericht tegen de afwijzing van haar verzoek haar uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld te ontslaan – overweegt het hof het volgende. De vrouw verzoekt het hof in haar beroepschrift tevens de man een redelijke termijn te stellen waarbinnen hij dan wel het ontslag realiseert dan wel de hypothecaire lening aflost uit de verkoop van de woning. Volledigheidshalve merkt het hof op dat de vrouw daaraan in het petitum van haar beroepschrift geen conclusie heeft verbonden. Wat daar verder ook van zij, het hof ziet geen grond voor toewijzing van dit verzoek, nu de man bij inwilliging van dit verzoek mede afhankelijk is van de medewerking van een derde, te weten de bank, zodat het hof het verzoek van de vrouw niet kan toewijzen. Wel wijst het hof erop dat de man de verplichting heeft zich in te spannen om de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de op de woning rustende hypotheek te ontslaan. Ook grief 6 faalt.

5.18

De grieven 7 en 8 van de vrouw hebben betrekking op de belastinglatenties in verband met uitkering of afkoop van de polis van ABN AMRO met nummer [nummer 1] (van de man) en van de polis van AEGON met nummer [nummer 1] (van de vrouw).

5.19

Blijkens de stukken (productie 17 bij het verweerschrift nevenvoorzieningen in eerste aanleg) is de polis met nummer [nummer 1] een kapitaalverzekeringspolis, die op 5 juni 1998 is afgesloten en is geëindigd op 5 juni 2014. Het hof is – evenals de vrouw – van oordeel dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat na beëindiging van deze polis rekening moet worden gehouden met een belastinglatentie van 25%, zeker nu voor uitkering – gelet op het moment van afsluiten en de looptijd van de polis – in beginsel een aanzienlijke fiscale vrijstelling geldt. Grief 7 slaagt.

5.20

Partijen zijn het erover eens dat de polis met nummer [nummer 1] (voorheen nummer [nummer 1] ) een lijfrentekapitaalverzekering betreft waarvan de waarde op de peildatum (13 april 2014) € 12.250,- bedroeg. Volgens de vrouw dient (alsnog) rekening te worden gehouden met een belastinglatentie van 25%.

5.21

Het hof volgt de man niet in zijn verweer dat de vrouw niet kan worden ontvangen in haar verzoek, omdat dit volgens hem een zelfstandig verzoek is dat niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. De vraag naar de belastinglatentie met betrekking tot voormelde polis kan in hoger beroep in de beoordeling worden betrokken, nu deze kwestie verband houdt met de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de procedure in hoger beroep mede bedoeld is om fouten die in de procedure in eerste aanleg zijn gemaakt te herstellen en omissies aan te vullen.

5.22

Nu de betaalde en te betalen premie ten behoeve van deze polis fiscaal aftrekbaar is en de uitkering fiscaal belast zal zijn, dient – zoals de vrouw terecht aanvoert – rekening te worden gehouden met een belastinglatentie. Het gaat hier om inkomstenbelasting waarvan thans niet vaststaat wanneer deze verschuldigd zal worden en tegen welk tarief. Het hof stelt de belastinglatentie conform het voorstel van de vrouw in redelijkheid op 25%. Ook grief 8 slaagt.

5.23

In grief B in zijn incidenteel hoger beroep stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de schuld van de man in rekening-courant aan [B.V. 1] bij de berekening van het overgespaarde inkomen buiten beschouwing is gelaten. De man voert aan dat hij met het aldus geleende geld onder meer kosten van de gezamenlijke huishouding heeft betaald tot een bedrag van € 315.103,-. De inkomsten van partijen waren niet toereikend om deze kosten te betalen. De vrouw voert gemotiveerd verweer.

5.24

Het hof oordeelt als volgt. Volgens vaste rechtspraak strekt een periodiek verrekenbeding er naar zijn aard toe dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder van de echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen - zoals in dit geval - tijdens het huwelijk deling achterwege dan moet daaraan op grond van artikel 1:141 lid 3 BW, in combinatie met artikel 1:142 BW het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten is bespaard maar ongedeeld is gebleven. Anders dan de man meent, is er geen plaats voor het in de verrekening in aanmerking nemen van schulden, die immers geen belegging of herbelegging van overgespaarde inkomsten zijn. Het te verrekenen vermogen omvat daarom niet de rekening-courantschuld van de man aan [B.V. 1] . Daaraan doet niet af dat de in rekening-courant opgenomen gelden gezamenlijk zijn besteed, zoals de man stelt. Indien met die gelden (mede) ten laste van de vrouw komende schulden zijn betaald, dan wel die gelden (mede) ten behoeve van haar zijn besteed, zou de man een vergoedingsrecht hebben. Daarover heeft de man, ook subsidiair, niets gesteld of verzocht. Grief B faalt.