Gerechtshof Amsterdam 22-05-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2019

De moeder is op 3 januari 2018 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 28 november 2017.

Het hof heeft de minderjarige [kind a] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. Zij heeft daar geen gebruik van gemaakt.

De mondelinge behandeling heeft op 23 maart 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de advocaat van de moeder;

- de raad, vertegenwoordigd door de heer R. Koops;

- de GI, vertegenwoordigd door de gezinsmanager.

De moeder is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet in persoon verschenen.

De moeder is – voor zover hier van belang – ouder van:

- [kind a] , geboren [in] 2003 te Amsterdam;

- [kind b] , geboren [in] 2007 te Amsterdam;

- [kind c] , geboren [in] 2008 te Amsterdam.

Op 13 en 27 juli 2017 heeft de GI aangifte bij de politie gedaan tegen de moeder inzake onttrekking aan het bevoegd gezag. De GI heeft op 30 januari 2018 een verzoek bij de Centrale Autoriteit ingediend tot terug geleiding van de kinderen naar Nederland.

Bij de bestreden beschikking zijn de kinderen, op het daartoe strekkende verzoek van de raad, onder toezicht gesteld met ingang van 28 november 2017 voor de duur van twaalf maanden, uit te voeren door de GI en is een machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen in een pleeggezin of een accommodatie van jeugdhulp verleend met ingang van 28 november 2017 voor de duur van twaalf maanden.

De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, te bepalen dat het verzoek van de raad niet ontvankelijk wordt verklaard dan wel wordt afgewezen of dat het hof een andere beslissing in goede justitie zal vaststellen.

De raad heeft zich ter zitting in hoger beroep gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Ter beoordeling aan het hof ligt voor of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

De moeder stelt dat de kinderrechter zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard en voert daartoe het volgende aan. Registratie in het BRP in Nederland is niet bepalend voor het vaststellen van de gewone verblijfplaats. Ten tijde van de indiening van het verzoek in eerste aanleg van 19 september 2017 verbleven de kinderen al sinds ruim twee maanden niet meer in Nederland, maar in Marokko. Zij verblijven bij hun oma in Marokko waar zij de afgelopen drie jaar ook hebben gewoond. Ze spreken Marokkaans en gaan in Marokko naar school. In de paar maanden dat ze in Nederland waren, tussen april en juli 2017, zijn de kinderen niet of nauwelijks naar school gegaan. Behalve hun moeder, halfbroer en -zus hebben zij geen familie in Nederland waarmee zij contact hebben. Zij hebben aldus nauwelijks sociale of familiale banden met Nederland. De kinderrechter had zich onbevoegd moeten verklaren nu Marokko de plaats was waarmee de kinderen maatschappelijk de nauwste bindingen hadden ten tijde van de indiening van het verzoek (ECLI:NL:GDHA:2016:2092), aldus de moeder.

De raad merkt op dat er grote zorgen zijn over de veiligheid van de kinderen en dat een ondertoezichtstelling met machtiging tot uithuisplaatsing daarom belangrijk is. Ten aanzien van de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is, heeft de raad zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Nu de onderhavige zaak een ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing en daarmee een beperking van de ouderlijke verantwoordelijkheid betreft, valt deze binnen het materieel toepassingsgebied van zowel de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II-bis) alsook het Haags Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen 1996 (hierna: HKBV 1996). Ingevolge artikel 61 Brussel II-bis is – in geval van samenloop – Brussel II-bis van toepassing, indien het betrokken kind zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een lidstaat heeft. Om te bepalen of Brussel II-bis of het HKBV 1996 van toepassing is, dient de gewone verblijfplaats van de kinderen te worden vastgesteld. Daarbij is – ingevolge artikel 8, eerste lid Brussel II-bis – bepalend het moment van indiening van het inleidende verzoekschrift van de raad.

Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (vgl. HvJ EG 2 april 2009, ECLI:EU:C:2009:225) dient het begrip “gewone verblijfplaats” aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Daarbij gaat het derhalve, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Het is aan de nationale rechter om de gewone verblijfplaats van het kind te bepalen, rekening houdend met alle relevante feiten en omstandigheden van het geval.

Uit vorenstaande blijkt dat de kinderen na hun verblijf van vier maanden in Nederland al weer sinds twee maanden in Marokko verbleven op het moment van indiening van het inleidende verzoekschrift door de raad. Hoewel de kinderen wel enige tijd in Nederland hebben verbleven, betrof dit een relatief korte periode van vier maanden, waaraan sedert 2011 een jarenlang verblijf in Marokko voorafging. Verschillende acties, zoals de inschrijving bij de gemeente duiden erop dat er een intentie geweest zou kunnen zijn om voor langere tijd in Nederland te blijven. Echter, nu de kinderen voorafgaand aan het verzoek voornamelijk in Marokko hebben verbleven, zij de Nederlandse taal nauwelijks machtig zijn, voornamelijk familie in Marokko hebben, nauwelijks of niet in Nederland naar school zijn gegaan en zij bovendien ook op het moment van het inleidende verzoekschrift feitelijk in Marokko verbleven, is het hof van oordeel dat, gelet op alle hierboven genoemde feiten en omstandigheden, de gewone verblijfplaats van de kinderen, zoals bedoeld in genoemd artikel 61 Brussel II-bis, op het moment van het indienen van het inleidende verzoekschrift niet op het grondgebied van Nederland maar dat van Marokko was gelegen.

Nu Marokko geen lidstaat is bij Brussel II-bis doch wel bij het HKBV 1996, is niet Brussel II-bis, maar het HKBV 1996 op de huidige zaak van toepassing. Artikel 5 van het HKBV 1996 bepaalt dat de rechterlijke en administratieve autoriteiten van de verdragsluitende staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft bevoegd zijn om maatregelen te nemen die strekken tot de bescherming van zijn persoon of vermogen. Hieruit volgt dat op het moment van indiening van het inleidende verzoek door de raad niet de Nederlandse, maar de Marokkaanse rechter bevoegd was.

Dit alles leidt tot de volgende beslissing.