Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 07-06-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5346

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 30 augustus 2017;

- het verweerschrift met productie(s).

De mondelinge behandeling heeft op 19 maart 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

Het huwelijk van partijen is [in] 2016 ontbonden door echtscheiding.

De man en de vrouw zijn de ouders van:

- [de minderjarige1] , geboren [in] 2002 (hierna te noemen [de minderjarige1] ), en

- [de minderjarige2] , geboren [in] 2005 (hierna te noemen [de minderjarige2] ),

over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen. De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw.

Bij (echtscheidings)beschikking van 9 december 2015 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] € 258,-- per kind per maand zal voldoen. Deze bijdrage bedraagt met ingang van 1 januari 2017 ingevolge de wettelijke indexering € 263,42 per kind per maand.

Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 17 januari 2017, is de man in staat van faillissement verklaard.

Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, (met wijziging van de beschikking van 9 december 2015) de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] (hierna ook: de kinderalimentatie) met ingang van 1 februari 2017 op nihil gesteld.

De vrouw is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 31 mei 2017. Deze grieven zien op de (gewijzigde) draagkracht van de man, de ingangsdatum en de onbepaalde duur van de nihilstelling. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de man strekkende tot wijziging van de bij beschikking van 9 december 2015 vastgestelde kinderalimentatie en deze met ingang van 1 februari 2017 op nihil te stellen alsnog af te wijzen.

De man voert verweer en verzoekt het hof de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep, althans haar beroep ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen.

In de eerste plaats is aan de orde de vraag of zich een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Nu de man op 17 januari 2017 failliet is verklaard, waardoor de draagkracht van de man is gewijzigd, is er naar het oordeel van het hof in dit geval sprake van een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW, die een hernieuwde beoordeling rechtvaardigt.

Ter beoordeling van het hof ligt voor de vraag in hoeverre de man met ingang van 1 februari 2017 over draagkracht beschikt om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] aan de vrouw te betalen.

Het hof overweegt dat volgens vaste jurisprudentie in geval van faillissement van een onderhoudsplichtige, in beginsel ervan uit dient te worden gegaan dat deze geen draagkracht heeft voor het voldoen van enige onderhoudsbijdrage. Dat kan in bijzondere omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld wanneer reeds in het kader van de vaststelling van het zogenoemde vrij te laten bedrag (hierna: Vtlb) door de rechter-commissaris rekening is gehouden met de alimentatieplicht. Voorts is het niet aan de alimentatierechter om vooruit te lopen op een beslissing van de rechter-commissaris over een dergelijke 'ophoging' van het Vtlb. Het hof verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 12 oktober 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX5884 ). Evenals in het geval dat ten aanzien van de schuldenaar de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling is uitgesproken (vgl. de beschikking van de Hoge Raad van 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4937), geldt ook in het geval van een faillietverklaring dat het vrij te laten bedrag niet is bedoeld om de schuldenaar in staat te stellen aan zijn alimentatieverplichtingen te voldoen.

Indien de alimentatieplichtige in verband met zijn faillissement om nihilstelling van de alimentatieplicht verzoekt, dient dat daarom in beginsel te worden toegewezen. Naar het oordeel van het hof zijn in het onderhavige geval geen zodanig bijzondere omstandigheden gebleken dat een uitzondering zou moeten worden gemaakt op voormeld uitgangspunt.

Tussen partijen is niet in geschil dat de schuldenlast van de man ongeveer € 140.000,-- bedraagt en dat deze ontstaan is tijdens het huwelijk van partijen. Het hof constateert dat de man in hoger beroep nadere bewijsstukken heeft ingebracht, waaronder het in het faillissement ingediende crediteurenoverzicht, waarna de vrouw ter zitting desgevraagd heeft aangegeven bekend te zijn met deze bestaande huwelijkse schulden. De hoogte en herkomst van de schuldenlast behoeft daarom geen bespreking.

De vraag naar het precieze inkomen van de man is van ondergeschikt belang nu alle inkomsten van de man in het faillissement vallen. Het hof overweegt daartoe dat indien de onderhoudsplichtige tijdens het faillissement inkomsten verwerft, het vrij te laten bedrag, met overeenkomstige toepassing van artikel 475d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 90% van de toepasselijke bijstandsnorm is. In het onderhavige geval staat verder vast dat de rechter-commissaris bij de vaststelling van het Vtlb van de man dit bedrag niet heeft verhoogd in verband met de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie. De curator heeft dit bevestigd in de aan de advocaat van de man gerichte e-mail van 11 oktober 2017. Voor zover de vrouw heeft gesteld dat de man verplicht zou zijn om alsnog een verhoging van het Vtlb te verzoeken en/of dat hij niet heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichting als alimentatieplichtige door dat niet te doen, heeft zij daarvoor onvoldoende argumenten aangevoerd. De omstandigheid dat de man er in eerste instantie voor gekozen heeft om zijn faillissement aan te vragen in plaats van toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te verzoeken maakt het oordeel van het hof niet anders. De man heeft overigens ter zitting verklaard dat dit op advies van zijn advocaat is geschied en dat er op korte termijn alsnog een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling zal worden ingediend. Voor zover dit een ongunstige invloed heeft op de duur van de nihilstelling, zoals de vrouw meent, dan is van enige verwijtbaarheid aan de zijde van de man niet gebleken.

Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat de man gedurende zijn faillissement en het eventueel daarop volgende wettelijke schuldsaneringsregelingstraject geen draagkracht heeft om kinderalimentatie ten behoeve van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te betalen. Voor een aanhouding in afwachting van het aangekondigde verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling ziet het hof geen aanleiding.

Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de man na het uitspreken van zijn faillissement op 17 januari 2017 geen kinderalimentatie meer aan de vrouw heeft voldaan. Nu de vrouw niet heeft betwist dat de advocaat van de man haar bij brief van 2 februari 2017 heeft geïnformeerd over het faillissement en een aankondiging heeft gedaan dat de man een verzoek tot nihilstelling van de kinderalimentatie zou gaan indienen, heeft de vrouw in ieder geval met ingang van 2 februari 2017 rekening kunnen en moeten houden met een wijziging, dan wel nihilstelling van de kinderalimentatie. Omdat in dit geval geen terugbetalingsverplichting ontstaat, zal het hof in verband met het vorenstaande als ingangsdatum voor de nihilstelling evenals de rechtbank 1 februari 2017 hanteren.