Gerechtshof 's-Hertogenbosch 07-06-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2385

Een adoptie kan geschieden op verzoek van twee personen tezamen of op verzoek van één persoon alleen. In dit geval betreft het een verzoek van één persoon alleen.

Voorts kan er sprake zijn van een partneradoptie of van een ‘gewone’ eenpersoonsadoptie, niet zijnde een partneradoptie. In de artikelen 1:227 en 1:228 BW zijn de voorwaarden voor adoptie opgenomen.

Partneradoptie

In het geval van een partneradoptie, waarvan sprake is als de echtgenoot, de geregistreerde partner of de andere levensgezel van de ouder het kind adopteert, gelden specifieke voorwaarden.

Zo kan een verzoek daartoe ingevolge artikel 1:227 lid 2 BW slechts worden gedaan indien de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel ten minste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaande aan de indiening van het verzoek met die ouder heeft samengeleefd. Deze voorwaarde geldt evenwel niet indien het kind is of wordt geboren binnen de relatie van de adoptant en die ouder.

Verder is ingevolge artikel 1:228 lid 1 onder f BW een voorwaarde voor adoptie dat de adoptant of de adoptanten het kind gedurende ten minste een jaar heeft of hebben verzorgd en opgevoed. Indien de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de ouder of adoptiefouder het kind adopteert en zij gezamenlijk het kind gedurende ten minste een jaar hebben verzorgd en opgevoed wordt de periode van een jaar voor de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel gerekend vanaf het moment van feitelijk gezamenlijk verzorgen en opvoeden.

Bovendien wijkt het rechtsgevolg van een partneradoptie af van dat van een niet-partneradoptie. Ingevolge artikel 1:229 lid 3 BW blijft, in afwijking van artikel 1:229 lid 2 BW, de familierechtelijke betrekking tussen de geadopteerde en zijn ouder en diens bloedverwanten bestaan, indien de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van die ouder het kind adopteert.

Het hof is van oordeel dat de duovader ten tijde van de indiening van het verzoek niet meer te beschouwen was als ‘andere levensgezel’ in de zin van artikel 1:227 lid 2 BW. Het begrip ‘andere levensgezel’ in de zin van deze wettelijke bepaling (en van de overige wettelijke adoptiebepalingen) veronderstelt namelijk het bestaan van een betrekking tussen de betrokkene en de ouder van het kind, welke vergelijkbaar is met die tussen echtgenoten en die tussen geregistreerde partners. In het onderhavige geval was de relatie tussen de duovader en de biologische vader ten tijde van de indiening van het verzoek reeds lange tijd verbroken.

Bovendien is niet voldaan aan de in artikel 1:227 lid 2 BW neergelegde eis van een samenleving van minimaal drie jaar onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek. In dit kader overweegt het hof dat de uitzonderingsregel van artikel 1:227 lid 2 laatste zin BW, geldende voor de situatie dat een kind is of wordt geboren binnen de relatie van de adoptant en de ouder van het kind, in dit geval toepassing mist. Die uitzonderings-regel is namelijk niet van toepassing als sprake is van een draagmoederschapconstructie, zo leidt het hof af uit de parlementaire geschiedenis (zie Kamerstukken I 2007-2008, 30 551, F, p. 10, laatste alinea). Het hof is van oordeel dat de wet is geschreven vanuit de moeder uit wie het kind geboren wordt. Indien de moeder een relatie heeft met een ander, ongeacht het geslacht, dan wordt het kind binnen die relatie geboren. Indien die ander geen relatie heeft met de moeder maar met een derde, dan kan het kind van de moeder niet worden geacht te zijn geboren in de relatie tussen die ander en de derde.

Het hof concludeert op basis van het voorgaande dat strikt genomen niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 1:227 lid 2 BW.

Een redelijke wetsuitleg leidt in dit geval niet tot een ander oordeel. Dat de duovader en de biologische vader zich als levensgezellen beschouwen omdat zij [de minderjarige] samen grootbrengen en in hun gezamenlijke rol van ouders van [de minderjarige] voor de rest van hun leven aan elkaar verbonden blijven, zoals de duovader stelt, maakt dat niet anders. Uit de wettelijke vereisten voor adoptie vloeit voort dat partneradoptie is gericht op het opgroeien van het kind in het gezin van de ouder en de aspirant adoptiefouder. Met de eis van de minimum samenlevingstermijn heeft de wetgever het oog gehad op de bestendigheid van de relatie tussen de ouder en de aspirant adoptiefouder. In het onderhavige geval waren de duovader en de biologische vader ten tijde van de indiening van het adoptieverzoek al ruim vijf jaar uiteen. Overigens heeft de biologische vader geen gezag en is sprake van een reguliere omgangsregeling waarbij [de minderjarige] een weekend per twee weken en de helft van de vakanties bij de biologische vader verblijft.

De door de duovader (primair) bepleite partneradoptie is derhalve uitgesloten op grond van het Nederlandse recht.

‘Gewone’ eenpersoonsadoptie

Ingevolge artikel 1:229 lid 2 BW houden bij een ‘gewone’ eenpersoonsadoptie (niet zijnde een partneradoptie) de familierechtelijke betrekkingen tussen de geadopteerde, zijn oorspronkelijke ouders en hun bloedverwanten op te bestaan. De duovader heeft zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat er in het onderhavige geval niettemin ruimte is om een ‘gewone’ eenpersoonsadoptie uit te spreken met het buiten toepassing laten van voornoemd rechtsgevolg.

Hetgeen de duovader wenst strookt niet met de wet en het hof is van oordeel dat het in zoverre buiten toepassing laten van het rechtsgevolg genoemd in artikel 1:229 lid 2 BW de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Het is aan de wetgever om hierin eventueel een nieuwe keuze te maken en de wet dienovereenkomstig aan te passen.

Internationaal recht

Onderzocht dient dan te worden of met de weigering om de verzochte adoptie uit te spreken anderszins inbreuk wordt gemaakt op bestaand ‘family life’. In dat geval zal sprake moeten zijn van zeer bijzondere omstandigheden die een terzijdestelling van nationale dwingendrechtelijke bepalingen rechtvaardigen.

Het hof is van oordeel dat daarvan in dit geval geen sprake is en overweegt hiertoe als volgt.

[de minderjarige] is geboren uit een draagmoeder. De biologische vader heeft [de minderjarige] voor diens geboorte erkend en het was ieders bedoeling dat een partneradoptie door de duovader zou gaan plaatsvinden. De situatie die alle betrokkenen destijds voor ogen stond is evenwel fundamenteel gewijzigd. De relatie tussen de duovader en de biologische vader is namelijk verbroken, de duovader heeft de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] op zich genomen en met de biologische vader is een reguliere omgangsregeling gerealiseerd. Daar komt bij dat de draagmoeder circa anderhalf jaar na de geboorte van [de minderjarige] een rol van betekenis als juridisch ouder in het leven van [de minderjarige] heeft vervuld. Zo heeft zij destijds, in het belang van [de minderjarige] , bij de rechtbank het verzoek gedaan tot wijziging van het gezamenlijk gezag van de biologische vader en haar in die zin dat zij alleen met het gezag over [de minderjarige] zou worden belast, hetgeen heeft geleid tot beëindiging van het gezag van de biologische vader. Uit het raadsrapport d.d. 18 april 2017 blijkt dat [de minderjarige] de draagmoeder kent, dat er ongeveer vier keer per jaar contact is met de draagmoeder en dat [de minderjarige] en zijn halfbroertjes en –zusjes ongeveer een keer per jaar, samen met de ouders, bij elkaar komen. Ook blijkt uit dit rapport dat deze contacten voor [de minderjarige] vanzelfsprekend en plezierig zijn en dat hij via deze contacten tevens feedback krijgt van de familie van de draagmoeder hetgeen hem ook steunt. De draagmoeder heeft ter zitting in hoger beroep verklaard het heel moeilijk te vinden indien de duovader [de minderjarige] niet kan adopteren omdat hij meer vader voor [de minderjarige] is dan de biologische vader. Tevens heeft zij verklaard het niet erg te vinden juridisch ouder van [de minderjarige] te zijn.

Voorts overweegt het hof dat [de minderjarige] thans pas acht jaar oud is en op dit moment nog niet in staat is zich een eigen mening te vormen over de vraag hoe de juridische positie van de betrokken volwassenen in zijn leven zou moeten zijn.

Het hof begrijpt dat de duovader de omstandigheden in deze zaak als zeer bijzonder ervaart en dat het voor hem als onjuist en onrechtvaardig voelt dat de oorspronkelijk beoogde adoptie niet kan worden verwezenlijkt. De huidige situatie waarin het verzoek van de duovader wordt gedaan is evenwel, mede bezien vanuit het perspectief van [de minderjarige] , een wezenlijk andere dan die welke eenieder destijds in 2009 voor ogen stond. Bovendien kan niet worden gezegd dat de situatie waarin [de minderjarige] thans verkeert zonder meer is uitgekristalliseerd. Bij deze stand van zaken kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van zeer bijzondere omstandigheden die nopen tot het uitspreken van de verzochte adoptie met alle ver strekkende gevolgen van dien. Daarbij laat het hof tevens meewegen dat de (continuïteit in de) opvoedsituatie van [de minderjarige] is gewaarborgd en dat de duovader als voogd een positie heeft waarin hij alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] kan uitoefenen.