Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 01-05-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:4125

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaardingen in hoger beroep van 28 en 30 november 2016,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (met producties),

- de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 3] en de vennootschap (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het (bestreden) vonnis van 31 augustus 2016 in zaaknummer 297053 en van de (identieke) rechtsoverwegingen in het (bestreden) vonnis van 2 november 2016 in zaaknummer 300383. Deze feiten zijn hierna voor een goed begrip en voor de leesbaarheid van dit arrest weergegeven.

[appellante 1] , [appellant] en [appellante 2] , zijn de kinderen van [erflater] . [appellante 3] is de weduwe van [zoon 1] , een vooroverleden zoon van [erflater] , die zonder nakomelingen is overleden.

Na het overlijden van zijn eerste echtgenote is [erflater] hertrouwd met [echtgenote] (hierna: [echtgenote] ). Ook [echtgenote] is eerder gehuwd geweest. Zij is de moeder van [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] is gehuwd met [geïntimeerde 2] .

b. Erfstelling onder opschortende voorwaarde.
Ik benoem tot mijn erfgenamen mijn kinderen:
- [appellante 1] (…)
- [appellant] (…)
- [appellante 2] (…) alsmede
- de weduwe van mijn vooroverleden zoon [zoon 1] , te weten [appellante 3] (…),
ieder voor één vierde deel met toepassing van de regels van plaatsvervulling volgens het versterferfrecht,

b. Bepalingen bij de tweetrapsmaking.
Met betrekking tot voormelde tweetrapsmaking gelden de volgende bepalingen.
(…)

- bij het overlijden van de bezwaarde
(...).

[echtgenote] heeft in haar op 21 augustus 2014 verleden testament [geïntimeerde 1] benoemd tot haar enige erfgenaam en [geïntimeerde 3] benoemd tot executeur. [echtgenote] is op 12 juni 2015 overleden. [geïntimeerde 1] heeft de nalatenschap van [echtgenote] beneficiair aanvaard. [geïntimeerde 3] heeft zijn benoeming tot executeur aanvaard.

[appellanten] heeft in eerste aanleg in de zaak nummer 297053 gevorderd dat de rechtbank:

[geïntimeerde 1] , dan wel [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zal gebieden, op straffe van een dwangsom, binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis in deze zaak, alle (relevante) stukken en (relevante) correspondentie, waaronder de belastingaangifte(s), die betrekking hebben op de schenkingen van in totaal circa € 400.000,--, aan [appellanten] beschikbaar te stellen,

voor recht zal verklaren dat de schenkingen door [echtgenote] tot een beloop van circa

€ 400.000,--, voor zover afkomstig uit het bezwaard vermogen, als niet zijnde gebruikelijke kleine schenkingen, in strijd zijn met artikel 4: 138 lid 2 juncto art. 3: 215 lid 3 BW,

[appellanten] heeft in eerste aanleg in de zaak nummer 300383 tegen de vennootschap dezelfde vorderingen ingesteld als die hiervoor onder 3.7.a-g, met uitzondering van d. De rechtbank heeft in het (bestreden) vonnis van 2 november 2016 alle vorderingen afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten.

[appellanten] komt met vier grieven in het principaal hoger beroep op tegen de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 31 augustus 2016 en 2 november 2016. [appellanten] vordert dat het hof het bestreden vonnis van 31 augustus 2018 zal bekrachtigen wat de gegeven verklaringen voor recht betreft en dit vonnis voor het overige en het vonnis van 2 november 2016 geheel zal vernietigen en:

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] komen met vijf grieven in hun incidenteel hoger beroep op tegen het vonnis van 31 augustus 2016 en vorderen vernietiging van dat vonnis voor zover daarin de vorderingen van [appellanten] zijn toegewezen met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep te vermeerderen met wettelijke rente. [appellanten] voert verweer.

[geïntimeerde 3] en de vennootschap komen met twee grieven in hun (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep op tegen de vonnissen van 31 augustus 2016 en van 2 november 2016 en vorderen, voor zover de grieven van [appellanten] gegrond worden bevonden, bekrachtiging van die vonnissen met verbetering van gronden en veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente en de nakosten. [appellanten] voert verweer.

[appellanten] stelt bij dezelfde dagvaarding hoger beroep in tegen vonnissen die zijn gewezen in twee verschillende zaken. De goede procesorde verzet zich in het algemeen ertegen dat beroep tegen in verschillende zaken gewezen vonnissen wordt ingesteld bij een en dezelfde dagvaarding. Dit geldt echter niet in alle gevallen en kan bijvoorbeeld anders zijn in vonnissen die tussen dezelfde partijen op dezelfde dag door dezelfde rechter zijn gedaan. Indien het gaat om verschillende partijen, maar wel om rechterlijke uitspraken die zijn gewezen op dezelfde dag door dezelfde rechter, stelt de Hoge Raad strengere eisen (HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8317). Aanstonds moet voldoende vaststaan dat een genoegzame samenhang bestaat tussen de verschillende zaken om een gezamenlijke behandeling daarvan te rechtvaardigen. Het hof is ten aanzien van de onderhavige dagvaarding van oordeel dat sprake is van een genoegzame samenhang tussen deze twee zaken, nu daarin het zelfde feitencomplex en dezelfde juridische vragen aan de orde zijn, zodat een gezamenlijke behandeling is gerechtvaardigd, ook al zijn de vonnissen niet op dezelfde dag gewezen. De geïntimeerden hebben geen bezwaar gemaakt tegen gezamenlijke behandeling.

De centrale stelling van [appellanten] is dat [echtgenote] niet bevoegd was schenkingen te doen uit het bezwaarde vermogen, dat zij door schenkingen te doen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] als verwachters en dat [geïntimeerde 1] als erfgenaam van [echtgenote] gehouden is de schade die daardoor is ontstaan aan [appellanten] te vergoeden. [appellanten] stelt daarnaast dat ook degenen die hebben meegewerkt aan of betrokken zijn geweest bij deze schenkingen/onttrekkingen respectievelijk deze hebben bewerkstelligd onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade. Het betreft dan [geïntimeerde 1] (niet als erfgenaam, maar in persoon), [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en de vennootschap.

[appellanten] verlangt in deze procedure informatie van [geïntimeerde 3] als executeur en van [geïntimeerde 1] als vereffenaar in de nalatenschap van [echtgenote] en giet zijn vorderingen voor het overige in de vorm van verklaringen voor recht dat alle genoemde personen onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade. [appellanten] stelt de vordering ter zake van de informatie en het gestelde onrechtmatige handelen van [echtgenote] kennelijk in als schuldeiser van haar nalatenschap. [appellanten] laat daarbij in het midden of hij deze vordering instelt jegens [geïntimeerde 3] als executeur of jegens [geïntimeerde 1] als vereffenaar. Zowel [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als [geïntimeerde 3] merken op dat [geïntimeerde 3] als executeur in deze nalatenschap heeft verklaard dat hij vanwege deze vorderingen niet langer in staat is de zogenoemde ruimschoots-verklaring van artikel 4:202 lid 1 onder a BW af te leggen, zodat [geïntimeerde 3] niet langer executeur is en de nalatenschap moet worden vereffend overeenkomstig de voorschriften die in afdeling 3 van titel 6 van Boek 4 BW zijn gegeven. [geïntimeerde 1] treedt als vereffenaar van de nalatenschap op. [appellanten] is niet-ontvankelijk in zijn vorderingen voor zover hij die instelt jegens [geïntimeerde 3] als executeur.

[appellanten] stelt dat [echtgenote] ongeveer € 400.000,- heeft geschonken aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Zowel [geïntimeerde 3] als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten dat en voeren aan dat de schenkingen die [echtgenote] aan hen heeft gedaan in totaal € 280.000,- bedragen. Tussen partijen is niet in geschil dat [echtgenote] die schenkingen heeft gedaan ten laste van het bezwaarde vermogen. Tussen partijen is ook niet in geschil dat hetgeen resteert van het bezwaarde vermogen is afgegeven aan [appellanten] becijferen in de memorie van grieven (pagina 6) het verloop van het bezwaarde vermogen en constateren dat er een onverklaard verschil is tussen de beginstand van het bezwaarde vermogen en de eindstand. Dat onverklaarde verschil is € 120.000,- in het geval de schenkingen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] € 400.000,- zouden hebben bedragen en € 220.000,- in het geval de schenkingen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] € 280.000,- zouden hebben bedragen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] reageren niet anders op deze berekening dan dat zij geen informatie hebben over de financiën van [echtgenote] of over de afwikkeling van de nalatenschap van erflater door [echtgenote] en [appellanten] [geïntimeerde 3] gaat wat uitvoeriger in op deze berekening. Hij brengt naar voren dat, als het begin- en eindsaldo al juist zijn, het gat op tal van manieren is te verklaren. Zo kan de waarde van de beleggingsrekeningen en de onroerende zaak, waaruit het bezwaarde vermogen bestond, fluctueren, mocht [echtgenote] op het vermogen interen en heeft zij belasting betaald.

De stelling van [appellanten] dat de schenking € 400.000,- bedraagt is tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (nog) niet komen vast te staan. Dat er voor [appellanten] een onverklaard verschil is van € 220.000,- betekent niet zonder meer dat dit bedrag is geschonken aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Kennelijk beschikt [appellanten] niet over een overzicht van het verloop van het bezwaarde vermogen of over afschriften van de rekeningen die daartoe behoorden over de periode vanaf het overlijden van erflater tot het overlijden van [echtgenote] , waaruit kan worden afgeleid welke uitgaven er gedaan zijn. [appellanten] specificeert de door hem verlangde informatie en zou, als het hof het goed begrijpt, graag beschikken over de boedelbeschrijving die is gemaakt van het bezwaarde vermogen na het overlijden van erflater en over afschriften van de rekeningen op naam van erflater in de korte periode vanaf zijn overlijden tot het overlijden van [echtgenote] om daarmee de stelling dat de schenking € 400.000,- bedraagt te controleren. Op [geïntimeerde 1] als rechtverkrijgende van de bezwaarde erfgename [echtgenote] rust de verplichting het vermogen dat zij van erflater heeft verkregen ter beschikking te stellen van [appellanten] als verwachters. [geïntimeerde 1] dient als rechtverkrijgende van [echtgenote] te bewijzen welk deel van dat vermogen is vervreemd, is verteerd of op andere wijze tenietgegaan. In dit stadium van het geding verlangt het hof dat [geïntimeerde 1] de informatie die [appellanten] vraagt in het geding zal brengen. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde 1] als rechtsopvolger onder algemene titel van [echtgenote] daarover beschikt.. Het hof zal [geïntimeerde 1] daartoe in de gelegenheid stellen als volgt en houdt iedere verdere beslissing ten aanzien van de omvang van de schenkingen aan.

Deze grief stelt de centrale vraag in deze zaak aan de orde: was [echtgenote] bevoegd schenkingen te doen ten laste van het bezwaarde vermogen? Gelet op de bewoordingen van het testament is in deze zaak sprake van een zogeheten fideicommissaire erfstelling, waarbij zowel de bezwaarde (in dit geval [echtgenote] ) als de verwachters ( [appellanten] ) erfgenaam zijn in de nalatenschap van erflater. De bezwaarde is erfgenaam onder de ontbindende voorwaarde dat zij overlijdt en de verwachters haar overleven; de verwachters zijn erfgenamen onder de daarbij aansluitende opschortende voorwaarde dat zij de bezwaarde overleven. Bij het overlijden van erflater is de bezwaarde erfgename onder algemene titel opgevolgd in het vermogen van erflater. Bij het overlijden van [echtgenote] (bezwaarde) is [appellanten] onder algemene titel opgevolgd in hetgeen resteert van het door [echtgenote] krachtens erfrecht van erflater verkregen vermogen (fideicommis de residuo). De nalatenschap van erflater is aldus eerst overgegaan op [echtgenote] en vervolgens van erflater op zijn drie nog in leven zijnde kinderen en de echtgenote van zijn vooroverleden zoon - voor zover het gaat om hetgeen daarvan onvervreemd en onverteerd is gebleven. Onder het hier overigens niet toepasselijke oude erfrecht zoals dat gold tot 1 januari 2003 zou artikel 4:1036 BW (oud) ertoe hebben geleid dat [echtgenote] bevoegd zou zijn geweest tot het doen van schenkingen. Dat artikel bepaalde immers dat de bezwaarde erfgenaam bevoegd was om het aan hem gemaakte te vervreemden en te verteren en zelfs bij schenking onder de levenden daarover te beschikken, tenzij dit laatste door de erflater mocht zijn verboden. Het testament van erflater bevat niet een dergelijk verbod.

In deze zaak is wel artikel 4:138 lid 2 BW van toepassing, dat bepaalt dat de wettelijke voorschriften betreffende het vruchtgebruik (titel 8 van Boek 3 BW) toepassing vinden, zolang de vervulling van de voorwaarden onzeker is. Van deze bepalingen is in dit geval in het bijzonder artikel 3:215 lid 3 BW aan de orde dat bepaalt dat de vruchtgebruiker (lees bij overeenkomstige toepassing: de bezwaarde) die zoals hier de bevoegdheid heeft gekregen tot vervreemding en vertering van de goederen, deze goederen ook mag bestemmen voor gebruikelijke kleine geschenken. De bepalingen van vruchtgebruik zijn, in elk geval voor zover deze van regelend recht zijn, alleen van overeenkomstige toepassing voor zover de erflater in zijn testament niet anders heeft bepaald. Dat kan worden afgeleid uit de volgende passage in parlementaire geschiedenis bij afdeling 5 van titel 5 van Boek 4 BW (Parl. Gesch. Boek 4 (Inv.wet), p. 2041):

Uit deze passage in de parlementaire geschiedenis volgt dat de mogelijkheid open blijft dat de erflater in zijn testament bepaalt dat de bezwaarde erfgenaam ook bevoegd is goederen van het bezwaarde vermogen te schenken of schenkingen te doen ten laste van het bezwaarde vermogen. De vraag is nu of erflater dat heeft bepaald. Overigens staat vast dat erflater in zijn testament niet uitdrukkelijk de bevoegdheid om schenkingen te doen aan de bezwaarde heeft toegekend.

[appellanten] legt het testament van erflater zo uit dat de bezwaarde geen schenkingen kon doen. [appellanten] wijst daarvoor naar de tekst van het testament. Daaruit blijkt dat de bezwaarde de goederen mag gebruiken en de vruchten mag genieten en bij het einde van het bezwaar de goederen moet teruggeven en moet bewijzen welke goederen zijn verteerd of tenietgegaan. De bezwaarde is ook bevoegd tot het beheer en kan in dat verband alle beheers- en beschikkingshandelingen verrichten. Het doen van schenkingen valt niet onder het beheer. Vervolgens kent het testament aan de bezwaarde de bevoegdheid toe de goederen te vervreemden en te verteren, bewoordingen die naadloos aansluiten bij artikel 4:138 lid 2 BW en artikel 3:215 BW, waarvan lid 3 bepaalt dat degene die daartoe bevoegd is de goederen van het bezwaarde vermogen ook mag bestemmen voor gebruikelijke kleine geschenken. [appellanten] weet dat erflater wilde dat niets van zijn vermogen naar [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zou gaan, met uitzondering van gebruikelijke kleine geschenken. Na het overlijden van erflater heeft notaris [notaris] op zijn kantoor in [plaatsnaam] aan [echtgenote] de bedoeling van het testament uitgelegd en gezegd dat zij in ieder geval geen schenkingen mocht doen. Op 10 maart 2014 hebben [echtgenote] en [appellanten] ten huize van [echtgenote] in [plaatsnaam] met elkaar gesproken. Daarbij was ook notaris [notaris] aanwezig die ook toen de bedoeling van het testament heeft uitgelegd en gezegd dat [echtgenote] over het bezwaarde vermogen mocht beschikken, maar dat zij daaruit geen schenkingen mocht doen.

[geïntimeerde 3] sluit zich aan bij de uitleg van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Hij voert aan dat de aan de bezwaarde toegekende bevoegdheden geheel overeenstemmen met de wens van erflater. Hij noemt het illustratief dat erflater welbewust is afgeweken van het concepttestament van 6 juli 2012 (productie 9 bij de memorie van antwoord van [geïntimeerde 3] ) dat in opdracht van [appellant] was opgesteld en waarin uitdrukkelijk was vermeld dat de regels van vruchtgebruik van toepassing waren met de beperking van de bevoegdheid te schenken. [geïntimeerde 3] schetst de gang van zaken rond de totstandkoming van het testament van erflater. In juni 2012 heeft [appellant] notaris [notaris 2] uit [plaatsnaam] opdracht gegeven een testament voor zijn vader te maken met de hiervoor vermelde beperking van de bevoegdheid te schenken. Toen erflater kennis kreeg van dit concept en de daarbij horende notitie is hij naar [notaris] gegaan om hem dit concept voor te leggen. Volgens [echtgenote] heeft hij toen gezegd: “Sinds wanneer bepalen de kinderen het testament van hun ouders?” en ontstak in woede toen hij begreep op welke manier zijn zoon had geregeld dat [echtgenote] na zijn overlijden zou achterblijven. Erflater heeft toen het concept verscheurd en [notaris] opdracht gegeven een nieuw testament te maken, dat [echtgenote] de mogelijkheid bood ten volle over zijn nalatenschap te beschikken. Notaris [notaris] heeft over de telefoon tegen [geïntimeerde 3] gezegd dat het nieuwe fiscaal ongunstige testament een bewuste keuze was van erflater. Zou erflater hebben gewild dat [echtgenote] geen schenkingen kon doen, dan zou hij volgens [geïntimeerde 3] wel ervoor hebben gezorgd dat die beperkende bepaling duidelijk en expliciet in zijn testament zou komen te staan.

Bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die erflater in de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Die omstandigheden zijn grotendeels geschetst in onderdeel 3.1-3.4 van dit arrest, waarnaar hier wordt verwezen. Verder is van belang de omstandigheid dat erflater zijn uiterste wil heeft gemaakt onder het nieuwe erfrecht, waarbij anders dan onder het oude erfrecht de bezwaarde niet bevoegd is andere dan gebruikelijke kleine schenkingen te doen ten laste van het bezwaarde vermogen, tenzij erflater in zijn uiterste wil anders bepaalt (onderdelen 4.10 en 4.11 van dit arrest). De verhoudingen die erflater in de uiterste wil kennelijk wilde regelen zijn dat [echtgenote] zolang zij leefde over het door erflater aan haar nagelaten vermogen kan beschikken en daarop ook mocht interen en dat na haar overlijden hetgeen dan nog van zijn vermogen resteerde voor zijn drie nog in leven zijnde kinderen en zijn schoondochter was.

Gelet op deze omstandigheden en op de bedoelde verhoudingen neemt het hof tot uitgangspunt dat de bepalingen ten aanzien van de tweetrapsmaking vooralsnog zo worden uitgelegd dat [echtgenote] als bezwaarde bevoegd was de goederen van de nalatenschap te gebruiken, de vruchten daarvan te genieten, deze goederen te vervreemden en te verteren, maar niet dat zij ook bevoegd was om deze goederen (waaronder ook gelden die tot de nalatenschap behoorden) te schenken.

Het hof gaat vooralsnog ervan uit dat notaris [notaris] bij de redactie van de uiterste wil van erflater is uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 4:138 lid 2 BW en artikel 3:215 lid 3 BW. Omdat uit die bepalingen voortvloeit dat de bezwaarde erfgename niet bevoegd is schenkingen te doen, hoefde de notaris dat niet nog eens expliciet in de uiterste wil op te nemen. Zou het voor de notaris kenbaar zijn geweest dat erflater - zoals [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] aanvoeren - [echtgenote] ook de bevoegdheid om te schenken wilde toekennen, dan moet (vooralsnog) worden aangenomen dat hij dat met zoveel woorden in de uiterste wil zou hebben opgenomen. Dat volgt ook uit de uitlatingen van de notaris na het overlijden van erflater. Onweersproken is dat de notaris in elk geval twee maal aan [echtgenote] de bedoeling van het testament heeft uitgelegd en heeft gezegd dat zij in ieder geval geen schenkingen uit het bezwaarde vermogen mocht doen (onderdeel 4.12, slot). Onder de stukken van het geding (producties 4 en 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg) bevindt zich een brief van notaris [notaris] aan [appellant] van 21 september 2015. Daarin schrijft [notaris] dat [echtgenote] slechts kleine gebruikelijke schenkingen mocht doen en dat andere schenkingen niet zijn toegestaan. [notaris] baseert zich daarbij op een advies van FBN/Juristen van 15 september 2015, dat door hem was gevraagd in zijn mail aan FBN van 26 mei 2015.

Erflater heeft zowel in 2005 als in 2012 een concept van een uiterste wil laten maken door notaris [notaris 2] in [plaatsnaam] . Aan die concepten heeft erflater overigens geen gevolg gegeven. In het concept van 2005 benoemt hij zijn kinderen tot erfgenamen en legateert hij aan [echtgenote] zijn woning, de inboedel en zijn vervoersmiddelen. Het legaat van de woning is een fideïcommissair legaat met [echtgenote] als bezwaarde legataris en zijn zoon [zoon 1] respectievelijk diens echtgenote ( [appellante 3] ) als verwachters. In dit concept is bepaald dat de bezwaarde legataris bevoegd is tot vervreemding van de woning en vertering van de opbrengst, maar niet om uit het bezwaarde vermogen schenkingen of giften te doen, behoudens gebruikelijke kleine geschenken. In het concept van 2012 benoemt hij zijn drie nog in leven zijnde kinderen en zijn schoondochter tot zijn enige erfgenamen en maakt legaten van de inboedel, vervoersmiddelen en van het vruchtgebruik van zijn woning en van zijn banktegoeden aan [echtgenote] . Ten aanzien van het legaat van vruchtgebruik kent hij aan [echtgenote] de bevoegdheid tot vervreemding en bezwaring toe als bedoeld in de artikelen 3:212 en 215 BW. In het concept uit 2005 is de bevoegdheid schenkingen te doen expliciet genoemd. In het concept uit 2012 niet. Daarin is alleen de bevoegdheid tot vervreemding en bezwaring toegekend en wordt verder verwezen naar artikel 3:212 en 215 BW. Dat het concept uit 2005 expliciet de mogelijkheid tot het doen van schenkingen uitsluit en de uiterste wil van erflater van 8 oktober 2012 dat niet doet, betekent niet dat erflater die mogelijkheid in dat testament niet langer uitsluit. Dat hoefde hij immers niet expliciet te bepalen, omdat dat al volgt uit artikel 3:215 lid 3 BW. De expliciete uitsluiting van de mogelijkheid tot het doen van schenkingen in het concept uit 2005 kan zeer goed als reden hebben dat artikel 3:215 lid 3 BW bij een fideicommissair legaat niet van overeenkomstige toepassing is verklaard in art. 4:138 lid 2 BW (dat slechts voor erfstelling geldt) en onzeker is of de bepalingen van titel 3.8 BW analogisch toegepast moeten worden, Kennelijk heeft de notaris daarom bij de redactie van het concept van 2005 ervoor gekozen de bepaling van artikel 3:215 lid 3 BW in de uiterste wil 'uit te schrijven'. Het niet 'uitschrijven' van deze bepaling in het concept van 2012 en in de uiterste wil van 8 oktober 2012 doet niet af aan de toepasselijkheid van artikel 3:215 lid 3 BW (op grond van de bij een erfstelling wél geldende overeenkomstige toepassing van de vruchtgebruikbepalingen als bepaald in art. 4:138 lid 2 BW) . Overigens is de erfrechtelijke positie van [echtgenote] als bezwaarde erfgename met de bevoegdheid tot vervreemding en vertering in de uiterste wil van 8 oktober 2012 aanmerkelijk beter dan die in de (nooit uitgevoerde) concepten, waarin zij slechts legaten krijgt. Dat past goed in het relaas van [geïntimeerde 3] over de totstandkoming van de uiterste wil van 8 oktober 2012. Kennelijk was erflater niet tevreden met de positie van [echtgenote] als legataris en wilde hij graag dat zij meer kon. Die mogelijkheid kreeg zij door haar benoeming tot enige (bezwaarde) erfgename. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen betekent die verbetering nog niet dat zij ook bevoegd was tot het doen van schenkingen ten laste van het bezwaarde vermogen.

Het is [appellanten] die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem bepleite uitleg en de bewijslast van de feiten die deze uitleg steunen draagt. Het hof is als gezegd van oordeel dat [appellanten] dat bewijs voorshands heeft geleverd, maar ziet wel aanleiding [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in de gelegenheid te stellen daartegen tegenbewijs te leveren als volgt.

Voor het geval na bewijslevering blijkt dat de uitleg van [appellanten] moet worden gevolgd heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen over de totstandkoming van deze schenkingen. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en de vennootschap zijn uiterst spaarzaam met informatie daarover, terwijl zij daarover nu juist de meeste wetenschap hebben of kunnen hebben. Het hof zal die inlichtingen inwinnen op een nog nader te gelasten comparitie van partijen. Indien na bewijslevering blijkt dat het testament niet zo moet worden uitgelegd dat [echtgenote] onbevoegd was de schenkingen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te doen, zullen deze grieven falen.

Wat er zij van deze grief, het hof zal beslissen op de vorderingen van [appellanten] zoals die in onderdeel 4.1 van dit arrest zijn opgenomen.

Beoordeling van deze grieven is pas aan de orde nadat na bewijslevering is geoordeeld dat de uitleg die [appellanten] van het testament geeft gevolgd wordt.

Het hof zal beslissen als volgt en iedere verdere beslissing aanhouden.