Gerechtshof Amsterdam 03-04-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1085

Ingevolge het bepaalde in artikel 1:377a lid 1 BW heeft een kind recht op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Uit het bepaalde in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) volgt dat een ieder recht heeft op eerbiediging van zijn privéleven en familie- en gezinsleven (‘private and family life’), en dat inmenging daarin van enig openbaar gezag slechts is toegestaan voor zover dat bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Ter beoordeling aan het hof ligt allereerst voor of in het onderhavige geval de tante ontvankelijk is in haar verzoek tot omgang, op grond van een nauwe persoonlijke betrekking, ‘family life’, dan wel op grond van ‘private life’.

De tante stelt dat zij heeft aangetoond dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking en van ‘family life’ tussen haar en de kinderen en voert daartoe - onder meer - het volgende aan. De tante is nauw betrokken geweest bij de opvoeding van de kinderen en heeft veelvuldig contact met hen gehad. Vanaf de geboorte van haar eerste nichtje, het twee weken na de geboorte overleden zusje van [kind b] en [kind a] , is zij intensief betrokken geweest bij het gezin van de moeder. Zij is aanwezig geweest bij de geboorte van alle drie de kinderen en heeft, tot aan de relatiebreuk van de ouders in 2013, een goede band met hen gehad. De tante speelde een grote rol als oppas en bracht de kinderen ook naar school. De tante was drie à vier dagen per week verantwoordelijk voor de verzorging van de kinderen en sliep vaak bij hen thuis. Zij heeft drie maanden bij de moeder ingewoond in 2011. Zij had op enig moment ook een huissleutel van de woning. Na de relatiebreuk tussen de ouders heeft de tante contact proberen te houden met de kinderen. Zij heeft in dat kader ook, op eigen initiatief, contact gehad met Jeugdzorg en is aanwezig geweest bij begeleide omgangsmomenten tussen de kinderen en de vader. De tante heeft de kinderen voor het laatst gezien bij de verjaardag van [kind b] , [in] 2014. Kort na dit laatste contact is de tante zelf bevallen van haar tweede kind. Dit kind is prematuur geboren waardoor de tante de twee jaar rond en na de bevalling als een zware periode heeft ervaren. In die periode heeft zij daarom minder contact gehad met de kinderen. Nadat zij was opgeknapt, heeft de tante het contact met de kinderen onderhouden door hen e-mails te sturen. Aangezien de moeder de tante inmiddels had verwijderd van haar Facebookaccount, haar telefoonnummer had gewijzigd en was verhuisd, was dit contact per e-mail de enige manier.

Het is in het belang van de kinderen om te weten wat hun achtergrond is en om sterke familiebanden te hebben. De tante had daarom door de rechtbank in haar verzoek ontvankelijk moeten worden verklaard. De rechtbank had de moeder ex artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) moeten bevelen om haar ontkenning van de stellingen van de tante nader toe te lichten of te bewijzen. Nu de rechtbank dit niet heeft gedaan, heeft de tante een onrechtvaardige en onrechtmatige bewijslast gekregen, aldus de tante.

De tante voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte de ontvankelijkheid van haar verzoek slechts heeft getoetst aan ‘family life’, terwijl ook sprake is van ‘private life’. De tante heeft een nauwe band met de kinderen opgebouwd door de jaren heen. Een band waardoor derden zelfs dachten dat de tante bij het gezin inwoonde, omdat ze haar altijd met de kinderen zagen. De tante heeft altijd de intentie gehad om contact te houden met de kinderen, maar de moeder hield dit tegen. Het ontbreken van contact tussen de tante en de kinderen kan haar dan ook niet worden tegengeworpen. De tante verwijst in dit kader naar jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), zoals Anayo/Duitsland (EHRM 21 december 2010, 20578/07) en Schneider/Duitsland (EHRM 15 september 2011, 17080/07).

Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder meer het volgende gebleken. De tante heeft na de geboorte van de kinderen zo nu en dan op hen gepast, ze naar school gebracht, uitstapjes met hen gemaakt en het gezin van de moeder in een voor de ouders moeilijke periode ondersteund. De tante heeft ongeveer drie maanden bij het gezin van de moeder ingewoond, in afwachting van de bouw van haar eigen huis. Voor het overige is niet gebleken van meer substantieel verblijf van de tante in het gezin van de moeder of van veelvuldig contact tussen de kinderen en de tante. Ter zitting in hoger beroep heeft de moeder verklaard dat het contact met de tante verminderde toen de situatie in het gezin van de moeder tot rust kwam en de tante zelf kinderen kreeg. Na de (premature) geboorte van haar tweede kind in 2014 verbrak de tante zelf het contact voor de duur van twee jaar, in verband met de moeilijke periode rondom en na die geboorte. Daarna is het contact op initiatief van de tante weer opgestart, doch slechts door middel van het uitwisselen van enkele e-mailberichten tussen de tante en de kinderen. Op grond van het voorgaande is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat de contacten tussen de tante en de kinderen niet anders zijn geweest dan de gebruikelijke, in het dagelijks verkeer plaatsvindende, familiecontacten tussen een tante en haar neefjes/nichtjes. Niet, althans onvoldoende is gebleken dat de tante een substantieel deel van de verzorging van de kinderen voor haar rekening heeft genomen en evenmin dat sprake was van een structurele langdurige oppasregeling. Het hof is dan ook, met de rechtbank, van oordeel dat de tante onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen haar en de kinderen en/of dat ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM is ontstaan.

Het hof is van oordeel dat van een inbreuk op het recht op ‘private life’, zoals bedoeld in artikel 8 EVRM evenmin sprake is en overweegt daaromtrent als volgt.

Uit de jurisprudentie van het EHRM, te weten Anayo/Duitsland en Schneider/Duitsland, blijkt dat de vaststelling van de juridische betrekkingen tussen de biologische vader en een kind en daarmee de vraag of de biologische vader het recht heeft tot toegang tot het kind, een belangrijk deel kan betreffen van de identiteit van de vader en daarmee van zijn ‘private life’. Nauwe banden (‘close relationships’) kunnen volgens het EHRM in gevallen waarin het bestaan van ‘family life’ niet kan worden aangenomen, wel binnen de reikwijdte van ‘private life’ van de vader vallen en aldus eveneens onder de bescherming van artikel 8 EVRM. De beslissing om een biologische vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, kan dan ook een inbreuk op zijn recht op ‘private life’ betekenen. Een niet-ontvankelijkheid van het verzoek zonder inhoudelijk onderzoek en zonder belangenafweging van het verzoek tot omgang kan in dergelijk geval in strijd zijn met het in artikel 8 EVRM beschermde recht op ‘private life’. Er dient dan wel sprake te zijn van feiten of omstandigheden die maken dat het contact met en toegang tot het kind een belangrijk deel betreffen van de identiteit van de biologische vader en daarmee van zijn ‘private life’, in die zin dat er - onvrijwillig - geen sprake is geweest van betrokkenheid bij het kind, maar wel van een zodanige betrokkenheid óp het kind, dat die betrokkenheid een belangrijk deel van de identiteit van de verzoekende biologische vader betreft.

Anders dan de jurisprudentie van het EHRM, waarop de tante zich beroept, gaat het in het onderhavige geval niet om een (biologische) vader, maar om een tante, een familielid in de derde graad. Aan de feiten en omstandigheden die maken dat sprake is van een betrekking die een belangrijk deel uitmaakt van de identiteit en daarmee van het ‘private life’ van de tante zullen hoge eisen moeten worden gesteld. De feiten en omstandigheden zoals hierboven geschetst en die geen ‘family life’ opleveren, zijn daarvoor naar het oordeel van het hof niet voldoende. Ook overigens heeft de tante niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een zodanige betrokkenheid van haar op de kinderen, dat deze valt onder het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van ‘private life’.

Gelet op dit alles dient de tante in haar verzoek tot omgang met de kinderen niet-ontvankelijk verklaard te worden.

Het (subsidiaire) verzoek van de tante om een raadsonderzoek te gelasten naar de wenselijkheid van een omgangsregeling behoeft derhalve geen bespreking.

De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd.