Rechtbank Overijssel 14-02-2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:604

Als productie 5 bij CvA is een mailbericht van [D] , toenmalig adviseur van partijen, aan [A] van 12 oktober 2009 overgelegd. Hierin staat, voor zover van belang:

“(…) 2) Het pensioen is op basis van de opgebouwde waarde in eigen beheer bij [C] per 31-12-2004 meegenomen in de verdeling (zie bijlage). Het verschil wat uit de opstelling per 31-12-2004 kwam is verrekend op 1-1-2006 via de tegoeden op rekeningnummer (…).”

In artikel 5 van het echtscheidingsconvenant staat vermeld;

“(…) Artikel 5. De pensioenen en de verevening daarvan

De dienstbetrekking van [A] bij [C] is na de echtscheiding

voortgezet. Per 7 mei 2010 is deze beëindigd.

Op pagina 19 en verder van het concept rapport staat vermeld:

“(…) 2.2.4 Balansen 2009-2013

De belangrijkste balansposten van [C] voor de prognose jaren zijn de volgende:

(…)

Voorziening

Dit betreft de pensioenvoorziening directie (en circa € 5.000 aan assurantie eigen risico aov). Deze post groeit jaarlijks met circa 7% en dit is ten aanzien van de toekomst ook aangehouden. Voor de waardebepaling wordt deze post beschouwd als reële voorziening. (…)”

Op basis van de genoemde aannames zijn de verwachte toekomstige balansen van [C] als volgt:

(…) 2009 2010 2011 2012 2013 (…)

Voorzieningen 455 487 521 557 596

In de pensioenbrief van 1 januari 2006 staat vermeld, voor zover relevant (productie 2 CvA):

“(…) De ondergetekenden (…) verklaren dat zij, in aanvulling op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, onder de hierna genoemde voorwaarden een pensioenovereenkomst hebben gesloten. (…)

Artikel 2 Pensioenaanspraken

Artikel 3 Pensioengrondslag

Voor de opbouw van de pensioenaanspraken wordt uitgegaan van de pensioengrondslag. De pensioengrondslag wordt vastgesteld op de ingangsdatum van deze overeenkomst en daarna per 1 december van elk kalenderjaar. (…)

De pensioengrondslag is samengesteld uit de basispensioengrondslag en de variabele pensioengrondslag. (…)

Artikel 9 Beëindiging van de dienstbetrekking voor pensioendatum

“(…) a. Indien de dienstbetrekking anders dan door overlijden of arbeidsongeschiktheid vóór pensioendatum wordt beëindigd, verkrijgt werknemer een premievrije aanspraak op evenredig ouderdomspensioen als bepaald in artikel 8 PSW. Werknemer zal tenminste een tijdsevenredige aanspraak op ouderdomspensioen ontvangen.

Indien de bij voortijdige beëindiging van de dienstbetrekking opgebouwde pensioenrechten niet worden overgedragen naar de pensioenuitvoerder van de nieuwe werkgever, zullen de pensioenrechten tot de ingangsdatum van het pensioen jaarlijks per 1 januari worden aangepast aan de ontwikkeling over het verstreken kalenderjaar van de door het Centraal Bureau voor de Statistiek berekende gemiddelde loonindex voor de CAO-lonen per maand inclusief bijzondere beloningen.”

Artikel 11 Bepalingen in geval van echtscheiding

Artikel 15 Afkoopverbod

De aan deze pensioenovereenkomst te ontlenen pensioenaanspraken kunnen niet worden afgekocht, vervreemd of prijsgegeven, dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid worden, anders dan in de gevallen voorzien bij of krachtens de PSW. (…)”

De voorwaarden waaronder het dienstverband tussen [A] en [C] is geëindigd, hebben partijen vastgelegd in een nadere overeenkomst ‘Einde Dienstbetrekking’ opgemaakt en ondertekend op 7 mei 2010 (productie 5 bij dagvaarding). In die overeenkomst staat vermeld:

“(…) Zijn overeengekomen als volgt:

1) De dienstbetrekking van [A] is beëindigd per 7-5-2010. Beide partijen doen hiermee afstand van een eventueel in aanmerking te nemen opzegperiode.

2) Door [C] zal het loon worden doorbetaald tot 1-5-2010. Loon incl. vakantiegeld zal worden verrekend in r/c;

3) [A] heeft de wens geuit dat haar pensioen in eigen beheer, conform de bepalingen in de pensioenovereenkomst, onder wordt gebracht bij een door [C] te bepalen reguliere pensioenverzekeraar, na overleg met [A] . [C] gaat met deze overdracht akkoord; (…)”

Als productie 13 bij conclusie van antwoord is een mailbericht d.d. 25 oktober 2010 van [D] aan [E] van BDO overgelegd. Hierin staat, voor zover van belang:

“(…) Beste [E] ,

(…) Weet je al iets meer mbt over te dragen pensioen in eigen beheer voor [A] ? (…)”

Als productie 14 bij conclusie van antwoord is de reactie van [E] overgelegd d.d. 25 oktober 2010, waarin staat, voor zover van belang:

“(…) De status van het pensioen in eigen beheer moet ik even nakijken, er waren nog wat onduidelijkheden volgens mij. (…)”

Als productie 19 bij conclusie van antwoord is de brief van mr. S.F. van der Veen van BDO aan [B] van 12 augustus 2015 overgelegd. Hierin staat voor zover van belang:

“Geachte heer [B] ,

Namens mevrouw [A] vragen wij hierbij uw aandacht voor het volgende.

Zoals u weet heeft mevrouw [A] tot 30 april 2010 pensioenrechten opgebouwd in eigen beheer bij [C] B.V.. Volgens onze gegevens bedragen die rechten op ouderdomspensioen medio 2012 € 36.500 per jaar ingaand op 65-jarige leeftijd en levenslang uit te keren (uitgaande van indexatie zal dit bedrag inmiddels € 37.868 bedragen). (…) De hoogte van de pensioenaanspraak is overigens met de Belastingdienst afgestemd.

Zoals uw wellicht weet wil mevrouw [A] haar opgebouwde pensioen onderbrengen bij een verzekeringsmaatschappij en een koopsom voor die opgebouwde pensioenrechten door [C] B.V. laten afstorten.

Wij hebben van uw adviseur, de heer [D] , begrepen dat u ook graag snel tot afwikkeling van de pensioenen wenst te komen. In dat kader willen wij u verzoeken zo snel mogelijk, doch uiterlijk 1 oktober 2015, de benodigde koopsom af te storten. (…)”

Bij mailbericht van 23 maart 2016 heeft de heer [D] namens [B] op de brief van 12 augustus 2015 van BDO gereageerd. Hierin staat voor zover van belang (productie 20 CvA):

“(….) Er is altijd uitgegaan van een pensioenvoorziening ter hoogte van het bedrag zoals [C] B.V. de BV deze heeft opgenomen in haar jaarrekening.

Dit is de enig besproken jaarrekening.

Van deze waarden is ook uitgegaan door [C] B.V. bij de waarde bepaling van de aandelen bij koop op 29-04-2010.

Uw organisatie, BDO, heeft indertijd in opdracht van [C] B.V. (=koper) opgetreden voor de waardebepaling.

De door BDO verrichte werkzaamheden zijn dan ook gefactureerd aan [C] B.V..

Bij een van de eerste besprekingen over de verkoop van de aandelen zijn beide aandeelhouders/directeuren (mw. [A] en dhr. [B] ) door BDO uitgenodigd.

Uit de communicatie in 2010 blijkt ook dat BDO de pensioenvoorziening verder uit zou zoeken.

Hieruit concludeer ik dat er nadien geen discussie meer bestond over de hoogte van de afdracht en dat deze conform de hoogte in de balans dient te zijn.

Indien deze waarde anders was dan had koper hierop moeten worden gewezen.

De hoogte van de af te dragen pensioenvoorziening van mw. [A] per 31-12-2015 kan, naar mijn mening, als volgt bepaald kunnen worden:

Balans 31-12-2009: € 155.451

2010-2015, 3% € 27.981

Saldo 31-12-2015 € 183.432

In afwachting van jouw reactie. (…)”

[A] vordert na wijziging van eis dat de rechtbank:

primair

I. [B] c.s. zal veroordelen om, binnen vier weken na datum vonnis, af te storten de koopsom die nodig is voor een verzekeraar om te kunnen uitkeren de pensioenaanspraken van [A] , bestaande uit een ouderdomspensioen van € 38.322,- per jaar (inclusief een vaste indexatie van 2% per jaar) en een bijzonder nabestaandenpensioen van € 26.955,- per jaar (inclusief een vaste na-indexatie van 2% per jaar), en daarbij te bewerkstelligen dat de afwikkeling van de overdracht, bestaande uit onder meer het aanvragen van offertes en het invullen van een aanvraagformulier, zal plaatsvinden door [A] , zulks onverminderd de verplichting van [C] om tijdig de verschuldigde koopsom te voldoen;

II. indien het onder sub I. gevorderde wordt afgewezen, [B] c.s. zal veroordelen om, binnen vier weken na datum vonnis, af te storten de koopsom die nodig is voor een verzekeraar om te kunnen uitkeren de pensioenaanspraken van [A] , bestaande uit een ouderdomspensioen van € 38.322,- per jaar (inclusief een vaste indexatie van 2% per jaar) en een bijzonder nabestaandenpensioen van € 26.955,- per jaar (inclusief een vaste na-indexatie van 2% per jaar), en daarbij te bewerkstelligen dat het kapitaal wordt overgedragen aan een door [A] aan te wijzen in Nederland gevestigde professionele verzekeraar, waarna de verzekeringspolis aan [A] zal worden overhandigd;

III. indien mocht blijken dat het onder sub I. en II. gevorderde verzekeringstechnisch niet uitvoerbaar blijkt te zijn, [B] c.s. zal veroordelen om, binnen vier weken na datum vonnis, af te storten de koopsom die nodig is voor een verzekeraar om te kunnen uitvoeren een regeling die zo dicht als mogelijk aansluit bij de aan [A] gegarandeerde pensioenaanspraken, bestaande uit een ouderdomspensioen van € 38.322,- per jaar (inclusief een vaste indexatie van 2% per jaar) en een bijzonder nabestaandenpensioen van € 26.955,- per jaar (inclusief een vaste na-indexatie van 2% per jaar), en daarbij te bewerkstelligen dat de afwikkeling van de overdracht, bestaande uit onder meer het aanvragen van offertes en het invullen van een aanvraagformulier, zal plaatsvinden door [A] , zulks onverminderd de verplichting van [C] om tijdig de verschuldigde koopsom te voldoen;

IV. indien mocht blijken dat het onder sub I. en II. gevorderde verzekeringstechnisch niet uitvoerbaar blijkt te zijn en het gevorderde onder sub III. wordt afgewezen, [B] c.s. zal veroordelen om, binnen vier weken na datum vonnis, af te storten de koopsom die nodig is voor een verzekeraar om te kunnen uitvoeren een regeling die zo dicht als mogelijk aansluit bij aan [A] gegarandeerde pensioenaanspraken, bestaande uit een ouderdomspensioen van € 38.322,- per jaar (inclusief een vaste indexatie van 2% per jaar) en een bijzonder nabestaandenpensioen van € 26.955,- per jaar (inclusief een vaste na-indexatie van 2% per jaar), en daarbij te bewerkstelligen dat het kapitaal wordt overgedragen aan een door [A] aan te wijzen in Nederland gevestigde professionele verzekeraar, waarna de verzekeringspolis aan [A] zal worden overhandigd;

V. indien het gevorderde onder sub III. of sub IV. wordt toegewezen, zal verklaren voor recht dat de overdrachtswaarde moet worden bepaald conform de methodiek die ten grondslag ligt aan de berekeningen die als productie 11 en 12 zijn bijgevoegd bij de dagvaarding;

VI. indien het gevorderde onder sub III. of sub IV. wordt toegewezen, zal verklaren voor recht dat de eventuele nadelige fiscale gevolgen van de gekozen (afwijkende) wijze van afstorting voor rekening van [B] c.s. komen;

subsidiair

VII. zal verklaren voor recht dat [A] jegens [C] aanspraak maakt op een ouderdomspensioen van € 38.322,- per jaar (niveau 2016) en een bijzonder nabestaandenpensioen van € 26.985,- per jaar (niveau 2016), inclusief het recht op indexatie van deze uitkeringen conform de bepalingen van de pensioenbrief;

zowel primair als subsidiair

VIII. [B] c.s. zal veroordelen in de proceskosten, inclusief de beslagkosten en de nakosten (op basis van hoofdelijke aansprakelijkheid), te vermeerderen met de wettelijke rente;

IX. wat betreft de onder sub I., sub II., sub III. en sub IV. uit te spreken veroordeling zal bepalen dat bij niet-nakoming hiervan [B] c.s. (op basis van hoofdelijke aansprakelijkheid) een dwangsom zal verbeuren van € 10.000,- voor iedere dag of een gedeelte hiervan dat zij in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen;

X. althans zodanige uitspraak zal doen als de rechtbank juist acht.

In voorwaardelijke reconventie:

[B] c.s. vordert in voorwaardelijke reconventie:

primair

A. de koopovereenkomst van de aandelen partieel te vernietigen voor het gedeelte van de koopprijs dat de werkelijke – althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen – waarde van de aandelen te boven gaat;

B. [A] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [B] c.s. te voldoen een bedrag ter hoogte van het vernietigde deel van de koopsom, dan wel dit bedrag met hetgeen in conventie wordt toegewezen te verrekenen;

subsidiair

C. [A] te veroordelen tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [B] c.s. te voldoen de door de rechtbank bepaalde schade voortvloeiende uit de vertraging in overdracht van de pensioenvoorziening van [A] in de periode mei 2010-heden, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode, dan wel voornoemde bedrag met hetgeen in conventie wordt toegewezen te verrekenen;

zowel primair als subsidiair

D. voor zover één of meerdere vorderingen zijdens [A] in conventie worden toegewezen, daar de uitvoerbaar bij voorraadverklaring aan te ontnemen;

In onvoorwaardelijke reconventie:

[B] c.s. vordert in onvoorwaardelijke reconventie:

E. de gelegde conservatoire beslagen volledig althans deels ingevolge het verlof d.d. 2 augustus 2016 op te heffen al dan niet onder door de rechtbank te bepalen voorwaarden, waaronder het stellen van vervangende zekerheid zoals door [B] c.s. bij akte van 7 juni 2017 aangeboden;

In conventie als in reconventie:

[B] c.s. vordert in conventie en in reconventie:

F. [A] te veroordelen in de kosten van beide procedures met rente.

[A] eist nakoming van de met [C] overeengekomen overdracht van de haar toekomende pensioenaanspraken volgens de pensioenbrief (thans volgens haar een ouderdomspensioen van € 38.322,- per jaar en een bijzonder nabestaandenpensioen van

€ 26.985,- per jaar) naar een reguliere verzekeraar. Zij stelt dat zij uit hoofde van de pensioenbrief aanspraak kan maken op de door haar opgebouwde gegarandeerde levenslange periodieke uitkering op basis van een eindloonsysteem. Voorts heeft [B] in zijn eigen pensioenregeling op basis van een eindloonsysteem een (bijzonder) partnerpensioen ten behoeve van [A] opgebouwd. Bij de echtscheiding zijn deze aanspraken aan [A] toegekend.

De rechtbank is van oordeel dat [A] mede gelet op hetgeen hierboven is overwogen thans in staat moet worden geacht te onderbouwen welk concreet bedrag zij nodig heeft om aan de pensioenaanspraken volgens de pensioenbrief te kunnen voldoen.

De rechtbank ziet aanleiding om [A] op te dragen dit bij akte nader te onderbouwen.

In reconventie:

[A] betwist dat op haar ter zake een spreekrecht rustte, alsmede dat zij een mededelingsplicht heeft geschonden. Volgens haar heeft zij [B] na het mailbericht van [E] van 29 april 2010 tijdens een telefonisch overleg medegedeeld dat de commerciële waarde van haar pensioenvoorziening, zijnde de kosten van het bij een professionele verzekeraar onderbrengen van haar pensioenaanspraken, circa € 300.000 tot € 400.000 meer zou bedragen dan de fiscale pensioenvoorziening zoals die op dat moment in de jaarrekening van [C] was opgenomen. [B] heeft in dit telefoongesprek de zienswijze van [A] erkend en is akkoord gegaan met de afstorting van de commerciële waarde.

[A] stelt verder dat dit aspect bovendien is meegenomen in de onderhandeling over de koopprijs van de aandelen. Na de totstandkoming van het concept rapport van BDO heeft er tussen partijen overleg plaatsgevonden over de vaststelling van de koopprijs van de aandelen. In dit overleg heeft [E] verteld dat er een fors verschil zit tussen de commerciële waarde van de pensioenaanspraken en de fiscale waardering daarvan. [E] is zo nodig bereid om hier als getuige over te verklaren, aldus [A] . Partijen waren bekend met het verschil tussen de fiscale en de werkelijke waarde en hebben dit element verrekend met de (lager vastgestelde) waardering van de voorraden en onroerend goed.

De rechtbank oordeelt als volgt.

In tegenstelling tot hetgeen [A] stelt is de rechtbank van oordeel dat [A] [B] c.s. bij de verkoop van de aandelen op de hoogte had dienen te stellen van de inhoud van de brief van [E] van 29 april 2010 en de gevolgen daarvan. Tot die tijd gingen partijen er immers van uit dat de voorziening op de balans een reëel voorziening was (zie ook het mailbericht van [D] van 23 maart 2016, waaruit niet volgt dat partijen bekend waren met de fiscale waarde en de werkelijke waarde, dat hierover is gesproken en dat de afspraken zijn gemaakt als door [A] gesteld). Ook bij de waardebepaling van de aandelen is men daarvan uitgegaan. Met de brief van [E] wordt het [A] duidelijk, dan wel had het haar duidelijk moeten zijn, dat er een aanzienlijk verschil zat tussen de waarde van de voorziening op de balans en de werkelijke waarde van de opgebouwde pensioenrechten en dat dit een drukkend effect zou hebben op de waarde van de aandelen. Kortom, het had [A] vanaf dat moment duidelijk moeten zijn dat de voorziening op de balans niet reëel was en er derhalve sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken.

Opheffen beslag

[B] c.s. heeft in reconventie (partiële) opheffing van de beslagen gevorderd en

daartoe gesteld dat ten gevolge van de derdenbeslagen de liquide middelen nagenoeg geheel bevroren zijn. [B] c.s. heeft gesteld groot belang te hebben bij opheffing hiervan.

[B] c.s. biedt thans aanvullend aan ter zekerheid van verhaal van de vermeende vordering een recht van eerste hypotheek ten gunste van [A] te willen laten vestigen op de onroerende zaken aan de [adressen] . Deze zaken vertegenwoordigen blijkens het taxatierapport van [F] van Kamphuis Makelaars een marktwaarde van € 645.000 respectievelijk € 605.000 en een executiewaarde van € 480.000 en € 450.000,-.

Tevens is [B] c.s. bereid om een bedrag ad € 80.955,- op de derdengeldrekening van hun advocaat te storten ter uitkering van € 26.985,- aan nabestaandenpensioen over een periode van drie jaren indien [B] mocht komen te overlijden. Het conservatoir beslag op de onroerende zaken, als hierboven vermeld, kan verder worden gehandhaafd, aldus [B] c.s. Daarmee heeft [A] voldoende zekerheid.

in reconventie

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;

in conventie en in reconventie

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Marsman en in het openbaar uitgesproken op

14 februari 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.