Rechtbank Den Haag 12-02-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:1731

de moeder,

wonende te [woonplaats] ,

advocaat mr. L. de Roode te Leiderdorp.

Als belanghebbenden worden aangemerkt:

gehuwd met de moeder,

hierna te noemen: [belanghebbende] ,

wonende te [woonplaats] ,

en

de minderjarige,

in rechte vertegenwoordigd door mr. C. Elsinga, advocaat te Leiden,

in de hoedanigheid van bijzondere curator.

De verzoeken strekken ertoe dat het ouderschap van [belanghebbende] gerechtelijk wordt vastgesteld

over [minderjarige] – voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad – en dat een verklaring voor recht wordt afgegeven inzake het biologisch ouderschap van [belanghebbende] .

Gerechtelijke vaststelling ouderschap

Met de invoering van de Wet lesbisch ouderschap en de Wet evaluatie openstelling huwelijk en geregistreerd partnerschap is sinds 1 april 2014 artikel 1:198 BW aldus gewijzigd dat sindsdien het duo-moederschap van rechtswege ontstaat door het huwelijk. Met duo-moeder wordt bedoeld de vrouw die ten tijde van de geboorte van een kind gehuwd was met de moeder uit wie een kind is geboren. Artikel 1:198 BW vermeldt evenwel als voorwaarde dat de moeder – zijnde de vrouw die het kind heeft gebaard – voor het ontstaan van de zwangerschap gebruik heeft gemaakt van een zaaddonor in de zin van artikel 1 onder c1 Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (zaad van een ander dan de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de moeder) en dat de identiteit van deze donor onbekend is aan de vrouw bij wie de kunstmatige bevruchting heeft plaatsgevonden

Uit de toelichting bij de totstandkoming van bovengenoemd wetsartikel blijkt dat de ratio bij deze bepaling is dat ervan uit wordt gegaan dat wanneer de moeder en de duo-moeder gebruik hebben gemaakt van een onbekende zaaddonor, de moeder, de duo-moeder en de zaaddonor er ieder voor zullen hebben gekozen dat de biologische vader geen rol zal spelen in de verzorging en opvoeding van het kind. Hij blijft in dit scenario voor het kind een onbekende, in ieder geval totdat het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt. Het duurzame verband van de moeders en het onbekende donorschap rechtvaardigen volgens de memorie van toelichting bij dit artikel het ontstaan van het ouderschap van de duo-moeder van rechtswege.

Als er sprake is van een bekende donor dan ontstaat het ouderschap van de duo-moeder niet van rechtswege. In dat geval kan het kind worden erkend. De ratio hiervan is dat het in deze situatie, waar er een bekende biologische vader is, wenselijk is om aan de moeder, de duo-moeder en de biologische vader de keuze te laten of de biologische vader de juridische ouder van het kind zal zijn of worden. Erkenning biedt ten opzichte van het ouderschap van rechtswege het voordeel van deze keuzemogelijkheid. De moeder besluit in beginsel wie de juridische ouder wordt van het kind: de bekende zaaddonor of de duo-moeder.

De bijzondere curator heeft verkort weergegeven het volgende gesteld. In onderhavige kwestie is er geen sprake van een onbekende donor, aangezien het zaad afkomstig is van [belanghebbende] zelf, namelijk uit de periode toen zij nog man was. Er hoeft dus geen rekening te worden gehouden met belangen van een andere (potentiële) ouder. Het zou onder deze omstandigheden eigenlijk zo moeten zijn dat het moederschap van [belanghebbende] door het huwelijk van rechtswege ontstaat, net als bij heterostellen, maar de wettekst van artikel 1:198 BW lijkt hier geen ruimte voor te bieden. Daarom adviseert de bijzondere curator om het ouderschap van [belanghebbende] gerechtelijk vast te stellen op de grond dat [belanghebbende] als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.

De rechtbank zal in het hierna volgende oordelen of het verzoek om gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van [belanghebbende] over [minderjarige] op grond van de thans geldende Nederlandse wetgeving toewijsbaar is.

Het ouderschap van een persoon kan op grond van artikel 1:207 BW worden vastgesteld op de grond dat deze de verwekker is van het kind dan wel dat deze als levensgezel heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.

Nu vast staat dat [belanghebbende] als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg heeft gehad, kan het ouderschap van [belanghebbende] over [minderjarige] worden vastgesteld. Dit verzoek zal derhalve worden toegewezen.

Uit het bovenstaande volgt dat het niet mogelijk is om volgens de thans geldende Nederlandse wetgeving een juridische band vast te stellen tussen [belanghebbende] en [minderjarige] , die tevens de biologische band tussen hen beiden erkent. Immers, [belanghebbende] valt niet onder het wettelijke begrip ‘verwekker’ – vanwege het niet op natuurlijke wijze laten ontstaan van het kind. Over het belang van verzoekster en [belanghebbende] om de biologische band tussen [belanghebbende] en [minderjarige] in rechte te doen vaststellen, wordt hierna (onder het kopje ‘Verklaring voor recht’) nader overwogen.

Verklaring voor recht

Verzoekster heeft tevens verzocht om een verklaring voor recht af te geven inzake het biologisch ouderschap van [belanghebbende] . Het belang van dit verzoek is volgens verzoekster gelegen in de bijzondere situatie, nu twee vrouwen beiden biologisch ouder zijn van [minderjarige] . Alhoewel een DNA-onderzoek heeft aangetoond dat [belanghebbende] de biologische ouder is, kan een dergelijke test altijd nog worden betwist. Wordt het biologisch ouderschap voor recht verklaard, dan kan hieraan niet meer worden getwijfeld, aldus verzoekster. Partijen hebben toekomstplannen waarin een verhuizing naar het buitenland niet is uitgesloten. Het huwelijk van twee vrouwen wordt nog niet altijd in het buitenland geaccepteerd. Een verklaring voor recht waarin vast staat dat [belanghebbende] de biologische ouder is van [minderjarige] moet dit ondervangen.

De bijzondere curator onderschrijft het belang om het biologische verwantschap tussen [belanghebbende] en [minderjarige] in rechte vastgesteld te hebben maar geeft aan te vermoeden dat dit juridisch gezien niet tot de mogelijkheden behoort, wegens het ontbreken van wettelijke grondslag daarvoor. De bijzondere curator geeft de rechtbank daarom in overweging om het biologische ouderschap van [belanghebbende] over [minderjarige] wel in de overwegingen van de beschikking op te nemen, zodat dit zwart op wit staat.

De rechtbank stelt voorop dat de rechter, desgevraagd, in een verzoekschriftprocedure een verklaring voor recht kan geven als het gaat om vaststelling van een rechtsbetrekking tussen twee of meer voor de rechter verschenen partijen. Hier wordt echter niet verzocht om vaststelling van een rechtsbetrekking maar gaat het om vaststelling van een feit, te weten dat [belanghebbende] de biologische ouder is van [minderjarige] . Nu de wettelijke grondslag voor het vaststellen in rechte van dit feit ontbreekt, zal de rechtbank dit verzoek afwijzen.

Volledigheidshalve overweegt de rechtbank, conform de aanbeveling van de bijzondere curator, dat zij gelet op de uitkomsten van het uitgevoerde DNA-onderzoek als vaststaand feit aanneemt dat [belanghebbende] de biologische ouder is van [minderjarige] .

Uitvoerbaar bij voorraad

De aard van de beslissing verzet zich tegen de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zodat deze dient te worden afgewezen.

Ontslag bijzondere curator

Uit de te nemen beslissing volgt dat vertegenwoordiging van [minderjarige] door de bijzondere curator niet meer nodig is. De rechtbank zal de bijzondere curator daarom ontslaan uit haar functie.

stelt vast het ouderschap van:

[belanghebbende] , [belanghebbende] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , Canada,

over:

[minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,

uit:

[verzoekster] geboren op [geboortedatum] te Leiderdorp;

ontslaat de bijzondere curator van haar functie als bijzondere curator over [minderjarige] ;

wijst het meer of anders verzochte af.