Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15-02-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1478

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties, ingekomen op 9 augustus 2017;

- het verweerschrift in hoger beroep van de vader;

- het verweerschrift in hoger beroep met een productie van de GI;

- een brief van de raad voor de kinderbescherming van 18 oktober 2017.

De mondelinge behandeling heeft op 18 januari 2018 plaatsgevonden. Namens de moeder is haar advocaat verschenen. De vader is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Namens de GI is verschenen [jeugdbeschermer] , jeugdbeschermer. Namens de raad is met bericht vooraf, niemand verschenen. Tevens is [begeleider] verschenen, begeleider van de vader, aan wie met toestemming van alle aanwezigen bijzondere toegang is verleend tot het bijwonen van de mondelinge behandeling.

Bij beschikking van 8 april 2016 heeft de kinderrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, [kind] onder toezicht gesteld van de GI tot 8 april 2017. Bij dezelfde beschikking heeft de kinderrechter machtiging verleend tot uithuisplaatsing van [kind] (met de moeder) in een voorziening voor 24-uurs jeugdhulp tot 8 april 2017.

Bij beschikking van 27 maart 2017 heeft de kinderrechter de ondertoezichtstelling van [kind] verlengd tot 8 oktober 2017 en iedere nadere beslissing aangehouden. Bij beschikking van 25 september 2017 heeft de kinderrechter de ondertoezichtstelling van [kind] verlengd tot 8 april 2018.

Bij beschikking van 26 mei 2017 heeft de kinderrechter een spoedmachtiging tot uithuisplaatsing van [kind] verleend op het adres van de gezaghebbende vader voor de duur van twee weken, zijnde tot 9 juni 2017, welke spoedmachtiging bij beschikking van 8 juni 2017 en 12 juni 2017 telkens is verlengd.

Bij beschikking van 26 juni 2017 heeft de kinderrechter het resterende deel van het verzoek van de GI met betrekking tot de uithuisplaatsing van [kind] afgewezen.

Tijdens de mondelinge behandeling van 26 juni 2017 heeft de kinderrechter besloten dat [kind] weer bij de moeder moet gaan wonen, en dat de moeder dient mee te werken aan ambulante hulpverlening door Ambiq, vijf uur Intensieve Orthopedagogische Gezinsbehande-ling (IOG) per week.

De GI heeft op 28 juni 2017 een schriftelijke aanwijzing gegeven betreffende de verzorging en opvoeding van [kind] . Deze aanwijzing houdt het volgende in:
- de weekendregeling van [kind] met de vader dient voorlopig tot nader order elk weekend plaats te vinden van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur, waarbij de vader [kind] ophaalt en terugbrengt naar de woning van de moeder;

- daarnaast zal [kind] ook de helft van alle officiële schoolvakanties bij de vader dienen te verblijven. De verdeling van de schoolvakanties zal door de ouders in overleg moeten worden vastgesteld;

- verder dienen beide ouders zich bij het ophalen en wegbrengen te onthouden van negatieve uitspraken en/of stemverheffing naar elkaar in het bijzijn van [kind] ;
- ook dient [kind] schoon en fris aan de vader te worden meegegeven en dient hij ook schoon en fris weer te worden teruggebracht naar de moeder.
Deze regeling zal ingaan in het weekend van 1 en 2 juli 2017.

De moeder is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 24 juli 2017. De moeder verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en de schriftelijke aanwijzing alsnog vervallen te verklaren.

De vader voert verweer. De vader verzoekt het hof om, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel haar hoger beroep af te wijzen als ongegrond, met veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure.

De GI voert verweer en verzoekt het hof de moeder in het door haar ingediende verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel dat verzoek af te wijzen, en dus de schriftelijke aanwijzing van 28 juni 2017 te bekrachtigen.

Ingevolge artikel 1:263 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de GI ter uitvoering van haar taak schriftelijk aanwijzingen geven betreffende de verzorging en opvoeding van een minderjarige. Ingevolge het tweede lid van dat artikel dienen de met het gezag belaste ouder en de minderjarige deze aanwijzingen op te volgen. De bevoegdheid tot het geven van schriftelijke aanwijzingen is niet onbegrensd. De aanwijzing moet het doel van de ondertoezichtstelling dienen en mag niet in strijd zijn met het recht. De schriftelijke aanwijzing kan niet gaan over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en over medische behandeling. Daarvoor gelden de bijzondere wettelijke bepalingen van artikel 1:265f, 265g en 265h BW.

Als een kind uit huis is geplaatst kan de GI op grond van artikel 1:265f lid 1 BW, voor zover noodzakelijk met het oog op het doel van de uithuisplaatsing en voor de duur van de uithuisplaatsing, de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind beperken. Op grond van lid 2 van artikel 1:265f BW geldt deze beslissing van de GI als een schriftelijke aanwijzing en kan de ouder op grond van het van toepassing zijnde artikel 1:264 BW de kinderrechter vragen de beslissing (de schriftelijke aanwijzing) vervallen te verklaren. De kinderrechter kan een zodanige regeling vaststellen als hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt.

In het onderhavige geval is sprake van een kind dat onder toezicht is gesteld en dat bij de moeder woont, waarbij van een machtiging tot uithuisplaatsing geen sprake meer was ten tijde van het geven van de schriftelijke aanwijzing door de GI. Dit betekent dat artikel 1:265g BW en - anders dan de kinderrechter oordeelt - niet artikel 1:265f BW van toepassing is. Evenmin is artikel 1:263 lid 1 BW van toepassing. De GI had derhalve geen schriftelijke aanwijzing mogen geven maar had bij de kinderrechter een verzoek moeten indienen tot het vaststellen of wijzigen van een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Nu de schriftelijke aanwijzing van de GI is afgegeven in strijd met de wet zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en de schriftelijke aanwijzing van de GI alsnog vervallen verklaren.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu de procedure het uit de relatie van partijen geboren kind betreft.