Rechtbank Den Haag 16-11-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:16072

verzoekster, hierna ook te noemen: de moeder,

wonende te Nepal,

advocaat mr. E.L.M. Louwen te Utrecht,

aangaande het vaderschap van:

Als belanghebbenden worden aangemerkt:

de minderjarige, hierna te noemen: [minderjarige] ,

in rechte vertegenwoordigd door mr. L. de Roode, advocaat te Leiderdorp,

in de hoedanigheid van bijzondere curator,

de zoon van de man,

wonende te [woonplaats] .

Als informant wordt aangemerkt:

[naam] ,

de zus van de man,

wonende te [woonplaats] , Verenigde Staten van Amerika.

[minderjarige] heeft zich schriftelijk uitgelaten over het verzoek.

Na de zitting heeft de rechtbank de volgende stukken ontvangen:

De zoon van de man stemt in met het verzoek.

De bijzondere curator voert verweer en stelt dat verzoekster niet-ontvankelijk is in haar verzoek. De bijzondere curator heeft vervolgens zelfstandig verzocht om het vaderschap van de man over [minderjarige] gerechtelijk vast te stellen.

Rechtsmacht

De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van het verzoek kennis te nemen, dient beantwoord te worden aan de hand van artikel 3 Rv. Hierin is, voor zover in deze zaak van belang, bepaald dat in zaken die bij verzoekschrift worden ingeleid de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft indien:

De rechtbank overweegt dat volgens vaste jurisprudentie het enkele feit dat de man de Nederlandse nationaliteit heeft onvoldoende aanleiding is om rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan te nemen. De rechtbank is echter van oordeel dat gelet op andere aanknopingspunten de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek op grond van artikel 3, onder c, Rv. Naast de Nederlandse nationaliteit van de man, is het een feit dat bij toewijzing van het verzoek [minderjarige] de Nederlandse nationaliteit zal krijgen. [minderjarige] wil ook in Nederland gaan wonen om hier een opleiding te volgen. Het is de intentie van de zus van de man om in het kader van ‘familiehereniging’ in Nederland te gaan wonen, waar zij een woning heeft en als voogd op kan treden voor [minderjarige] . Een andere (vermoedelijke) dochter van de man, [naam] , is reeds door de zus van de man geadopteerd en woont in Nederland.

Toepasselijk recht

Het eerste lid van artikel 10:97 BW bepaalt dat of en onder welke voorwaarden ouderschap van een persoon gerechtelijk kan worden vastgesteld wordt bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van die persoon en de moeder, of, indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar die persoon en de moeder elk hun gewone verblijfplaats hebben, of, indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat voor de toepassing van lid 1 bepalend is het tijdstip van de indiening van het verzoek. Is de persoon, genoemd in lid 1, of de moeder op dat tijdstip overleden, dan is, bij gebreke van een gemeenschappelijke nationaliteit op het tijdstip van zijn overlijden, toepasselijk het recht van de staat waar die persoon en de moeder op dat tijdstip elk hun gewone verblijfplaats hadden of, indien ook dat ontbreekt, het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind op het tijdstip van de indiening van het verzoek.

Vaststaat dat de man en verzoekster geen gemeenschappelijke nationaliteit hadden op het tijdstip van het overlijden van de man. Uit de verklaring van het Ministerie van Buitenlandse Zaken voornoemd blijkt dat de man in Nepal is overleden, zodat de rechtbank er van uit gaat dat de gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van de man en verzoekster, ten tijde van het overlijden van de man, in Nepal was. Derhalve is het Nepalees recht van toepassing op het verzoek.

Verzoekster heeft een aan het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) gericht advies omtrent het Nepalese afstammings- en nationaliteitsrecht van het ‘Institut Suisse de Droit Comparé’ (het Zwitsers Instituut voor Rechtsvergelijking), in samenwerking met een Nepalese deskundige, overgelegd. Uit dit advies blijkt dat er in Nepal geen adequate procedure bestaat voor het vaststellen van het vaderschap van de overleden man over [minderjarige] . Inmiddels zijn verzoekster en betrokkenen al twee jaar bezig in Nepal iets te bereiken, vooralsnog zonder succes. Er rest verzoekster nog de mogelijkheid tot het indienen van een verzoek bij het Hooggerechtshof, maar deze procedure (en de uitkomst hiervan) is onduidelijk. Hoewel [minderjarige] aanspraak zou kunnen maken op de Nepalese nationaliteit door het ontkennen van haar vader, heeft dit grote nadelige gevolgen voor [minderjarige] en acht verzoekster dit in strijd met artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK), het recht van het kind om zijn/haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd.

De bijzondere curator heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 10:6 BW en artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) het Nederlands recht in plaats van het Nepalese recht moet worden toegepast, nu dit de enige manier is om het vaderschap van de man over [minderjarige] vast te stellen.

De rechtbank overweegt als volgt. Het is de rechtbank voldoende aannemelijk geworden dat de procedure tot vaststelling van het vaderschap van een (overleden) man in Nepal onvoldoende met waarborgen is omkleed en [minderjarige] in een maatschappelijke potentieel onwenselijke positie kan brengen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit voornoemd rapport van het ‘Institut Suisse de Droit Comparé’ geen bevestigend antwoord kan worden gegeven op de vragen welke procedure moet worden gevolgd, alsmede of het voeren van een procedure zal resulteren in de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man over [minderjarige] . Dit zou betekenen dat er tussen [minderjarige] en de man geen familierechtelijke betrekking tot stand kan komen. Strikte toepassing van de verwijzingsregel van artikel 10:97 BW komt er in dat geval op neer dat de afstammingsrelatie niet in overeenstemming kan worden gebracht met de biologische werkelijkheid. Een dergelijke gevolgtrekking moet, naar het oordeel van de rechtbank, in het voorliggende geval in strijd worden geacht met artikel 8 EVRM. Voor zover het Nepalese recht wel de mogelijkheid tot vaststelling van het vaderschap van de man biedt, neemt de rechtbank in aanmerking dat uit voornoemd rapport blijkt dat er sprake zal zijn van een langslepende procedure terwijl verzoekster (en betrokkenen) al ruim twee jaar bezig zijn. De rechtbank is van oordeel dat toepassing van het Nepalese recht dan ook onverenigbaar zou zijn met de Nederlandse openbare orde, zodat toepassing ervan op grond van artikel 10:6 BW achterwege hoort te blijven. Gezien het vorenstaande en gelet op de betrokkenheid van de zaak met de Nederlandse rechtssfeer en het feit dat de familierechtelijke betrekking tussen [minderjarige] en de man niet op een andere wijze kan (althans lijkt te kunnen) worden vastgesteld, is de rechtbank van oordeel dat het verzoek beoordeeld dient te worden naar Nederlands recht.

Gerechtelijke vaststelling vaderschap

Op grond van artikel 1:207, eerste lid, BW kan – voor zover hier van belang – het ouderschap van een persoon, ook indien deze is overleden, op de grond dat deze de verwekker is van het kind, door de rechtbank worden vastgesteld op verzoek van:

De rechtbank stelt voorop dat verzoekster niet kan worden ontvangen in haar verzoek aangezien de termijn voor het indienen van onderhavig verzoek voor haar is verstreken.

De bijzonder curator heeft een zelfstandig verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap gedaan.

Voor het gerechtelijk vaststellen van het vaderschap verlangt deze rechtbank in beginsel aanvullend bewijs, meestal in de vorm van een DNA-onderzoek. Gelet op het voorgaande, heeft de rechtbank verzoekster de gelegenheid geboden een DNA-onderzoek te laten verrichten. De zaak is vervolgens pro forma aangehouden.

Voor de vraag wanneer sprake is van een rechtsgeldig DNA-onderzoek zoekt de rechtbank aansluiting bij de regeling als neergelegd in het "Besluit DNA-onderzoek vaderschap" van 20 oktober 2008, houdende de vereisten die zijn gesteld aan het vaderschapsonderzoek in verband met erkenning bedoeld in artikel 4, vierde lid, van de Rijkswet op het Nederlanderschap. Het biologisch vaderschap kan slechts worden aangetoond door middel van DNA-bewijs dat in alle gevallen dient te worden geleverd door middel van een als zodanig herkenbaar en ondertekend rapport van een laboratorium dat voldoet aan daaraan te stellen kwaliteitseisen. De rechtbank heeft ook de volgende bijzondere eisen aan een rapport van DNA-onderzoek gesteld:

Uit het door verzoekster overgelegde rapport van DNA-onderzoek van 6 september 2017, uitgevoerd door het Leids Universitair Medisch Centrum (LUMC), blijkt dat biologisch bloedverwantschap is vastgesteld tussen de donor van het biologische materiaal (vijf enveloppen met postzegels) en de zus van de man, op grond waarvan aangenomen kan worden dat het biologische materiaal van de postzegels van de man afkomstig is. Voorts is op grond van vergelijking van de DNA-profielen van verzoekster, [minderjarige] en de man, vastgesteld dat het meer dan tien miljoen keer waarschijnlijker is dat de man de vader van [minderjarige] is dan een willekeurige andere man. Met andere woorden, dat voor meer dan 99,99999% zeker is dat de man de biologische vader is van [minderjarige] . Het Forensisch Laboratorium voor DNA-onderzoek (FLDO) heeft in het rapport aangegeven dat het FLDO niet garant staat voor de identificatie van het materiaal dat is afgenomen door derden. Het betreft hier de wangslijmliesmonsters van verzoekster en [minderjarige] en het - vermoedelijk van de man afkomstige - biologische materiaal (vijf enveloppen met postzegels).

De rechtbank stelt vast dat het onderzoek is verricht door een geaccrediteerd laboratorium en dat het rapport is gedagtekend en ondertekend door een met name genoemd persoon met een daartoe relevante studie. Ten aanzien van de vaststelling van de identiteit van verzoekster en [minderjarige] bij het afnemen van een monster in Nepal, heeft verzoekster een verklaring van de heer [naam] , de Nepalese advocaat, overgelegd. Uit deze verklaring van 14 september 2017 blijkt dat het materiaal van verzoekster en [minderjarige] is afgenomen op 10 augustus 2017 in het [clinic] Nepal. Bij afname van het materiaal waren vertegenwoordigers van de Nederlandse Ambassade en het Consulaat van Nederland in [plaatsnaam] aanwezig, die de originele legitimatiebewijzen van verzoekster en [minderjarige] hebben geverifieerd. Verder zijn er vingerafdrukken en foto’s van verzoekster en [minderjarige] gemaakt.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat er sprake is geweest van een deugdelijk en betrouwbaar DNA-onderzoek, waaruit met een zeer grote mate van waarschijnlijkheid blijkt dat de man de verwekker van [minderjarige] is. Op grond van deze conclusie, alsmede gelet op de overige feiten en omstandigheden van de zaak, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat de overleden man de biologische vader van [minderjarige] is. Nu van overige bezwaren als bedoeld in artikel 1:207 BW niet is gebleken en de rechtbank van de zoon van de man een instemmingsverklaring heeft ontvangen, ligt het verzoek voor toewijzing gereed.

Nu de rechtbank het verzoek van de bijzondere curator zal toewijzen en het vaderschap van de man over [minderjarige] gerechtelijk zal vaststellen, zal [minderjarige] , op grond van artikel 4, eerste lid, van de Rijkswet op het Nederlanderschap, na het in gezag van gewijsde gaan van deze uitspraak de Nederlandse nationaliteit verkrijgen, nu zij op de dag van de uitspraak in eerste aanleg minderjarig was en de man op de dag van overlijden Nederlander was.

stelt vast het vaderschap van:

[de man] geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , en overleden op [datum] in [plaatsnaam] , Nepal,

over:

[minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , Nepal,

uit:

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , Nepal;

ontslaat de bijzondere curator van haar functie als bijzondere curator over [minderjarige] ;

wijst af het meer of anders verzochte.