Rechtbank Amsterdam 24-01-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:359

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het vonnis in incident van 14 december 2016 met de daarin vermelde (proces)stukken;

• het tussenvonnis van 8 februari 2017 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;

• het proces-verbaal van comparitie van 26 oktober 2017 met de daarin genoemde stukken;

• de brief van mr. Maaldrink van 30 oktober 2017 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal;

• de brief van mr. Drenthe van 6 november 2017 met een opmerking naar aanleiding van het proces-verbaal.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres] en haar broer [naam broer] (hierna: de broer van [eiseres] of de broer) zijn de kinderen van [naam erflater] (hierna: erflater).

[gedaagde] heeft als notaris testamenten van erflater verleden.

Op 17 juli 2007 heeft erflater een testament opgesteld (hierna: het testament). Bij het testament zijn [eiseres] en haar broer ieder voor gelijke delen tot erfgenaam benoemd. [eiseres] is bij het testament benoemd tot executeur. Verder staat in het testament, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

Bij brief van 15 april 2011 heeft erflater de notaris het volgende verzocht:

Op 1 juni 2011 heeft de notaris vervolgens een aanvullend testament verleden (hierna: het aanvullend testament). In het aanvullend testament staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

Erflater is op 3 augustus 2013 overleden.

Op 4 september 2013 hebben [eiseres] en haar broer een gesprek gehad met een medewerker van de notaris, waarbij aan hen een kopie van beide testamenten is verstrekt.

Op 26 september 2013 heeft de notaris met [eiseres] en haar broer over de testamenten gesproken.

Bij brief van 9 oktober 2013 heeft de broer van [eiseres] de notaris – voor zover van belang – het volgende bericht:

Op 6 november 2013 heeft de notaris hierop bij brief als volgt gereageerd. In die brief staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

De broer van [eiseres] heeft een klacht ingediend tegen de notaris bij de Kamer voor het Notariaat, hetgeen heeft geleid tot een berisping. Tegen deze uitspraak heeft de notaris beroep ingesteld. Het gerechtshof heeft het beroep afgewezen en de beslissing bekrachtigd. Het gerechtshof heeft hiertoe, voor zover van belang, het volgende overwogen:

In april 2015 is de broer van [eiseres] een procedure tegen [eiseres] gestart bij deze rechtbank, waarin onder meer de vraag voorlag of het legaat aan [eiseres] met het aanvullend testament was herroepen. Op 16 december 2015 heeft de rechtbank in die zaak vonnis gewezen. In dat vonnis is, voor zover van belang, het volgende overwogen:

Tussen partijen is in geschil of bij het aanvullend testament de legaten aan [eiseres] zijn komen te vervallen. [naam broer] heeft zich op het standpunt gesteld dat in de onderhavige zaak de lezing van het aanvullend testament ook zonder uitleg duidelijke zin heeft. Derhalve kan niet worden toegekomen aan de verklaring van erflater buiten zijn uiterste wil om. Er dient te worden aangesloten bij de letterlijke tekst van het aanvullend testament en daaruit blijkt dat de legaten aan [eiseres] zijn komen te vervallen, aldus [naam broer] .

[eiseres] heeft dit betwist. Uit de verklaring van de notaris die de uiterste wil heeft geredigeerd, blijkt dat het aanvullend testament onduidelijk is. Gelet hierop dient het aanvullend testament te worden uitgelegd. Nu erflater geen enkele bedoeling had de legaten aan [eiseres] bij aanvullend testament te herroepen, zijn die legaten niet komen te vervallen, aldus [eiseres] .

De rechtbank stelt voorop dat het aanvullend testament ook een uiterste wilsbeschikking is als bedoeld in artikel 4:46 BW. Bij de vaststelling of de uiterste wilsbeschikking duidelijke zin heeft, wordt de door artikel 4:46 BW gehanteerde maatstaf gebruikt. Dat brengt met zich dat bij de beantwoording van de vraag of de bewoordingen van een uiterste wilsbeschikking duidelijk zijn mede dient te worden gelet op de verhoudingen die de erflater bij zijn wilsbeschikking heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze zijn gemaakt. Dit kan ertoe leiden dat, hoewel een uiterste wilsbeschikking in beginsel duidelijk lijkt te zijn, die toch geen duidelijke zin heeft.

Bij de vraag hoe dient te worden omgegaan met daden en verklaringen van erflater buiten de uiterste wil om, is de rechtbank van oordeel dat die daden en verklaringen kunnen worden aangemerkt als omstandigheden die de wilsbeschikking onduidelijk kunnen maken. Dat betekent dat ook verklaringen die de erflater jegens de notaris die de uiterste wil heeft opgemaakt, heeft afgelegd, met zich kan brengen dat de uiterste wil geen duidelijke zin heeft in de zin van artikel 4:46 BW.

Op 14 maart 2016 is namens [naam broer] een appeldagvaarding aan [eiseres] betekend, waarbij hoger beroep werd ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De appeldagvaarding is nooit aangebracht, omdat partijen een schikking hebben bereikt. In het kader van de schikking heeft [eiseres] een bedrag van € 40.000,00 aan haar broer betaald. De nalatenschap is inmiddels afgewikkeld.

Aan haar vorderingen legt [eiseres] ten grondslag dat de notaris vanwege de wijze waarop zij het aanvullend testament heeft opgesteld en verleden niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mocht worden verwacht en dat zij hiermee de belangen van [eiseres] heeft geschonden. Aldus heeft de notaris onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld en dient zij de schade die [eiseres] dientengevolge heeft geleden te vergoeden. Als rechtstreeks gevolg van de beroepsfout van de notaris is [eiseres] door haar broer in rechte betrokken, waardoor [eiseres] schade heeft geleden: kosten van rechtsbijstand en het bedrag van € 40.000,00 dat zij in het kader van de schikking aan haar broer heeft betaald. Daarnaast vordert [eiseres] een bedrag van € 656,00. Dit bedrag houdt verband met een andere fout van de notaris. Volgens [eiseres] heeft de notaris de aangifte erfbelasting te laat ingediend, waardoor de Belastingdienst rente in rekening heeft gebracht.

De notaris voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Allereerst moet worden beoordeeld of de notaris een beroepsfout heeft gemaakt door naar aanleiding van de instructie van erflater van 15 april 2011 (zie hiervoor onder 2.4) het aanvullend testament te redigeren op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. Voor de rechtbank staat buiten twijfel dat de notaris hiermee een beroepsfout heeft gemaakt en de rechtbank meent dat de notaris dit ook zelf heeft erkend. In haar brief van 6 november 2013 aan de broer van [eiseres] schrijft zij immers: “het was inderdaad duidelijker geweest als er in het aanvullend testament “het in gemelde uiterste wilsbeschikking onder ‘LEGAAT, onderdeel B. 1. bepaalde’ had gestaan, waarvoor mijn excuses” (zie hiervoor onder 2.10). Voorts is in het arrest van het gerechtshof in de tuchtzaak overwogen dat de notaris de stelling heeft ingenomen “dat zij bij het opstellen van het aanvullend testament een fout heeft gemaakt en dat het maatschappelijk betamelijk was en in overeenstemming met de op haar als notaris rustende verplichtingen om betrokkenen over deze fout te informeren” (zie hiervoor onder 2.11). Het verbaast de rechtbank dan ook dat de notaris in deze procedure het standpunt inneemt dat zij geen beroepsfout heeft gemaakt, althans – zoals haar advocaat het na een schorsing tijdens de comparitie verwoordde – dat nimmer in rechte is vastgesteld dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt. Met de vaststelling in dit vonnis is dat standpunt nu achterhaald. De notaris heeft niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht door tegen de instructies van erflater in (die zij ook zo had begrepen) het aanvullend testament zo op te stellen dat het leek dat het legaat aan [eiseres] was komen te vervallen. Zij heeft hiermee onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld nu door dit handelen onzekerheid over de uitleg, althans de bedoeling van het testament van erflater is ontstaan.

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of [eiseres] door de door de notaris gemaakt beroepsfout – de onzorgvuldige redactie van het aanvullend testament – schade heeft geleden. Dat is het geval. Als de notaris geen fout had gemaakt en in het aanvullend testament duidelijk had gemaakt dat het legaat aan [eiseres] in stand bleef, had de broer van [eiseres] niet het standpunt kunnen innemen dat van een legaat aan [eiseres] geen sprake was en was – in ieder geval over dit punt – niet tussen broer en zus geprocedeerd. De (advocaat)kosten die [eiseres] heeft gemaakt in het kader van die procedure, zullen dan ook (in ieder geval ten dele) als schade worden aangemerkt en door de notaris moeten worden vergoed. De totale kosten van rechtsbijstand heeft [eiseres] (tot en met 4 mei 2016) berekend op € 26.888,55. Van deze kosten vordert zij in deze procedure slechts vergoeding van € 15.000,00, omdat in de procedure tussen broer en zus over en weer ook andere geschilpunten aan de orde zijn gesteld. Ter onderbouwing van deze bedragen heeft de advocaat van [eiseres] voorafgaand aan de comparitie de relevante tijdschrijflijsten in het geding gebracht.

De notaris bestrijdt dat de schade aan advocaatkosten kan worden begroot op € 15.000,00 en voert hiertoe het volgende aan. Alleen de werkzaamheden op de tijdschrijflijsten die samenhangen met de beroepsfout kunnen relevant zijn. De advocaat van [eiseres] moet aangeven welke werkzaamheden samenhangen met de beroepsfout van de notaris. Bovendien was er sprake van veertien vorderingen over en weer, zodat slechts 1/14e deel van de kosten van de advocaat van [eiseres] voor vergoeding in aanmerking komen en voor die berekening is alleen de in de tijdlijsten opgenomen tijd na 22 april 2015 relevant (de datum waarop de dagvaarding is uitgebracht). Ten slotte is het aantal geschreven uren te hoog voor een gespecialiseerd advocaat als mr. Maaldrink en heeft mr. Maaldrink ook werkzaamheden verricht die helemaal geen verband houden met het geschil tussen partijen over het legaat. Ten slotte betwist de notaris dat de vordering met betrekking tot het legaat de aanleiding voor de procedure tussen broer en zus [eiseres] was; in de procedure vorderde de broer ook toebedeling aan hem van alle automobielen en het pand te [plaats] .

De rechtbank oordeelt als volgt. [eiseres] heeft terecht niet alle door haar advocaat in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap gemaakte kosten in deze procedure als schade gevorderd. Vraag is nu of het door [eiseres] gevorderde gedeelte (circa 50%) kan worden aangemerkt als schade. Anders dan de notaris lijkt te betogen, kan dit niet (min of meer) nauwkeurig worden berekend aan de hand van de tijdschrijflijsten. Dit betekent dat de schade niet kan worden begroot, maar moet worden geschat (artikel 6:97 lid 2 BW) . Bij het schatten van de schade neemt de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. Allereerst staat vast, zoals hiervoor ook al is overwogen, dat de onduidelijkheid over het legaat een – zo niet de belangrijkste – reden was voor de broer van [eiseres] om een procedure tegen [eiseres] te beginnen. De notaris stelt nu wel dat ook het pand te [plaats] en een flink aantal automobielen inzet van die procedure waren, maar in het vonnis in de zaak tussen broer en zus is te lezen het pand te [plaats] reeds was verkocht toen vonnis werd gewezen en dat de broer weliswaar had gevorderd dat alle automobielen aan hem zouden worden toebedeeld, maar dat uit de processtukken en het verhandelde ter comparitie was gebleken dat alleen ten aanzien van de De Dion Bouton tussen partijen een geschil bestond over hoe deze moest worden verkocht. Deze andere geschilpunten waren dus kennelijk niet zo majeur. Uit het vonnis blijkt tevens dat aan de (inderdaad op het eerste gezicht vele) vorderingen van [eiseres] in reconventie niet veel woorden zijn vuil gemaakt, de meeste (en de meest inhoudelijke) overwegingen in het vonnis zijn gewijd aan de uitleg van het testament (het legaat). Dit rechtvaardigt de conclusie dat dit het belangrijkste geschilpunt in die procedure was. Ten slotte is aannemelijk dat door de onduidelijkheid in het testament en het daardoor ontstane geschil tussen broer en zus, de hele afwikkeling van de nalatenschap voor [eiseres] als executeur bewerkelijker is geworden en meer is gejuridiseerd en dat [eiseres] daardoor ook meer van de bijstand van haar advocaat gebruik heeft moeten maken dan zonder dit geschil het geval zou zijn geweest. [eiseres] heeft een flink aantal uren (te weten bijna de helft) op de totale advocaatkosten in mindering gebracht om tot uitdrukking te brengen dat niet alle advocaatkosten die zijn gemaakt, zijn te herleiden tot dit geschilpunt (en dus de beroepsfout). Al het voorgaande in aanmerking nemende acht de rechtbank het gevorderde bedrag alleszins redelijk en zal zij de schade schatten op het een bedrag van € 15.000,00.

[eiseres] vordert voorts een bedrag van € 40.000,00, te weten het bedrag dat zij in het kader van de schikking aan haar broer heeft betaald. De rechtbank is van oordeel dat dit bedrag niet voor vergoeding in aanmerking komt. Hiervoor is het volgende redengevend. Het valt niet goed te begrijpen, zoals de notaris ook heeft aangevoerd, waarom [eiseres] , die in eerste aanleg op dit punt volledig in het gelijk was gesteld – nog voordat de appeldagvaarding was aangebracht en van grieven was gediend – heeft gemeend een schikking met haar broer te moeten treffen en een bedrag aan hem te moeten betalen om (zoals zij zelf stelt) te bereiken dat het legaat van de flat en de garage alsnog aan haar zou worden afgegeven. De eerste reden die (de advocaat van) [eiseres] voor de schikking geeft, te weten dat haar broer “in geldnood zat en een appelprocedure eigenlijk niet kon bekostigen en dus kennelijk genoopt was te schikken”, kan de rechtbank (met de notaris) niet volgen. Zonder appelprocedure zou [eiseres] de flat en de garage op grond van het vonnis van de rechtbank toch eenvoudigweg hebben gekregen?

Ook de andere reden die (de advocaat van) [eiseres] heeft gegeven, snijdt onvoldoende hout: de stelling dat de kans groot was geweest dat het hof anders zou hebben geoordeeld, wordt niet gevolgd. [eiseres] voert hiertoe aan dat het in dit geval – waar de tekst van het (aanvullend) testament duidelijk was – maar zeer de vraag is of het (aanvullend) testament mag worden uitgelegd.

De rechtbank is van oordeel dat de advocaat van [eiseres] zich deze vraag terecht heeft gesteld, maar dat het oordeel van de rechtbank linksom of rechtsom in stand zou zijn gebleven. In een geval als het onderhavige waar evident is dat het (aanvullende) testament niet overeenstemt met de wil van erflater, moet de rechtvaardige uitkomst immers zijn dat de wil van erflater, zijn daadwerkelijke laatste wil, wordt gevolgd en niet het (aanvullende) testament waarin die laatste wil niet juist is vastgelegd. Niet goed voorstelbaar is dat het hof (of de Hoge Raad) in deze situatie zou hebben geoordeeld dat – waarvoor (de advocaat van) [eiseres] stelt te vrezen – het testament een formele akte is, die in dit geval geen onduidelijkheid bevatte en dus niet zou mogen worden uitgelegd.

Enerzijds kan deze uitkomst worden bereikt via uitleg van het testament, zoals de rechtbank in de procedure tussen broer en zus [eiseres] heeft gedaan. Zoals de rechtbank in die procedure in haar vonnis in rechtsoverweging 4.5 (zie hiervoor onder 2.12) heeft overwogen, is goed verdedigbaar dat – in het licht van de bekende wil van erflater – het (aanvullend) testament geen "duidelijke zin" heeft als bedoeld in artikel 4:46 lid 2 BW. Immers ook als de bewoordingen van het testament duidelijk zijn kunnen de vaststaande omstandigheden waaronder het testament is gemaakt voor de uitleg van het testament van erflater wel degelijk van belang zijn bij de uitleg van het testament (Hoge Raad 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR0196). Dat de beweegredenen een rol kunnen en moeten spelen bij de uitleg heeft prof. W.M. Kleijn als volgt verwoord in zijn annotatie bij dit arrest in NJ 2005/58 : “In al dit soort gevallen zou het vermelden van de beweegreden in het testament de problemen van uitleg (…) ecarteren.” Nu in dit geval de wil van erflater uit zijn eigen brief aan de notaris en de brief van de notaris kenbaar was, mocht deze bij de uitleg van het testament een rol spelen.

Anderzijds doet zich hier niet zozeer het geval voor dat (de tekst van) het testament geen "duidelijke zin" heeft, maar staat vast dat het – op zich duidelijke – testament niet overeenstemt met de wil van erflater. Met prof. W. Breemhaar in zijn annotatie bij het vonnis tussen broer en zus [eiseres] (Tijdschrift Erfrecht, Aflevering 6, 2016) is de rechtbank van oordeel dat ook verdedigbaar is dat een geval als dit, waar na het openvallen van de nalatenschap blijkt dat de formulering van het testament een redactiefout van de betrokken notaris behelst, moet worden beoordeeld aan de hand van het leerstuk van de discrepantie tussen wil en verklaring van de handelende persoon, erflater (artikel 3:33 BW) . Artikel 4:46 lid 3 BW maakt duidelijk dat op de uiterste wilsbeschikking ook het bepaalde in artikel 3:33 BW van toepassing is. Dat hier sprake is van een discrepantie tussen de wil en verklaring van erflater (zoals door de notaris vastgelegd in het aanvullend testament) staat vast. Artikel 4:46 lid 3 BW (dat ziet op vergissingen “in de aanduiding van een persoon of een goed”) is hier niet rechtstreeks van toepassing. Toepassing van artikel 3:33 BW betekent ten aanzien van de herroeping van het legaat ten behoeve van [eiseres] dat de herroeping nietig is. Op grond van artikel 3:41 BW zou het geen bezwaar moeten zijn dat sprake is van een partiële nietigheid; het testament kan voor het overige immers zonder meer in stand blijven.

In eerste aanleg is in de procedure tussen broer en zus [eiseres] geen uitdrukkelijk beroep gedaan op de discrepantie tussen wil en verklaring (althans artikel 3:33 BW) . Of daarop in hoger beroep een beroep zou zijn gedaan, is een kwestie van gissen, maar – gezien de eerder genoemde annotatie van prof. Breemhaar – ligt het wel voor de hand dat dit zou zijn gebeurd. De rechtbank is overigens van oordeel dat in de stellingen die [eiseres] in de procedure tussen haar en haar broer bij de rechtbank heeft ingenomen, een beroep op de discrepantie tussen wil en verklaring kan worden gelezen (en dat de rechtbank dus ook in die procedure op grond van artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) de rechtsgronden ambtshalve had kunnen – of zelfs moeten – aanvullen en aldus ook langs deze weg tot hetzelfde oordeel had kunnen komen. In de conclusie van antwoord in die procedure heeft (de advocaat van) [eiseres] immers de volgende stellingen ingenomen:

- erflater had reeds in zijn allereerste testament van 8 augustus 1983 de woning aan [adres] te [plaats] aan [eiseres] gelegateerd en erflater heeft dit legaat nadien steeds gehandhaafd;

- een beroep op de verklaring van de notaris dat erflater met het aanvullende testament van 2011 uitsluitend had beoogd een wijziging van het legaat aan de heer [naam] en dat het bepaald niet de bedoeling was het (jarenlang steeds gehandhaafde) legaat aan [eiseres] te herroepen;

- een beroep op de latere brief van de notaris waarin zij schrijft “dat er geen enkele twijfel betstaat over de intentie [van erflater] ten tijde van het maken van zijn testament”;

- een beroep op de brief van erflater van 15 april 2011 (zie hiervoor onder 2.4), waarin erflater, aldus [eiseres] , “een wijziging van het aan de heer [naam] besproken legaat op het oog had (…)”;

- de opdracht van erflater tot wijziging van zijn testament door de notaris is opgevat als een aanvulling tevens wijziging van het aan de heer [naam] besproken (eigendoms)legaat in een vruchtgebruiklegaat, en niet tevens als een opdracht tot herroeping van het aan [eiseres] besproken legaat.

Kern van de stellingen van [eiseres] in die procedure was derhalve dat erflater met zijn instructie van 15 april 2011 uitsluitend het legaat aan [naam] wilde wijzigen en niet (ook) het legaat aan [eiseres] wilde herroepen, en dat (dus) de tekst van het aanvullende testament niet overeenkomt met de wil van erflater.

Dit alles betekent dat het bedrag dat [eiseres] aan haar broer heeft betaald in het kader van de schikking niet in voldoende verband staat met de beroepsfout van de notaris (als bedoeld in artikel 6:98 BW) om voor vergoeding in aanmerking te komen.

Ten slotte vordert [eiseres] een bedrag van € 656,00 aan schade wegens te laat indienen van de aangifte erfbelasting door de notaris. Het enige wat de notaris hiertegen tot haar verweer heeft aangevoerd is dat het tijdstip van indienen verband hield met de controverse tussen [eiseres] en haar broer en dat [eiseres] de notaris nimmer een termijn heeft gesteld voor het voltooien van de aangifte. Nu de notaris niet heeft betwist dat zij namens de erven deze aangifte zou doen, kan haar dit verweer niet baten. Als notaris moet zij weten wanneer de aangifte erfbelasting moet worden gedaan en hoe moet worden gehandeld als de gegevens voor het doen van aangifte nog onvoldoende bekend zijn: voorlopige aangifte doen of uitstel vragen. Ook dit bedrag zal derhalve worden toegewezen.

Dit alles betekent dat de notaris zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag (aan schadevergoeding) aan [eiseres] van € 15.656,00. Bij de gevorderde verklaring voor recht heeft [eiseres] met deze veroordeling geen belang meer zodat die zal worden afgewezen.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 15.656,00,

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.866,75, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden,

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad

wijst het meer of anders gevorderde af.