Gerechtshof 's-Hertogenbosch 25-01-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:255

Het hof overweegt als volgt.

Ingevolge art. 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering.

Het hof stelt voorop dat het karakter van een voorlopige (provisionele) voorziening een tijdelijke beslissing is die geldt voor de duur van de procedure. Het algemene vereiste dat de partij die de provisionele voorziening vraagt, belang moet hebben bij een dergelijk verzoek, gevoegd bij de beperkte werkingsduur van een voorziening op de voet van art. 223 Rv, leidt tot het vereiste dat de verzoeker in die zin belang bij het verzoek moet hebben dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. De belangen van partijen dienen te worden afgewogen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofzaak en de proceskansen daarin.

Het hof is van oordeel dat de verzochte voorlopige voorziening voldoende samenhang vertoont met het verzoek in de bodemzaak, zodat de man kan worden ontvangen in zijn verzoek. Het hof zal het verzoek van de man evenwel afwijzen. Het had, gezien de stellingen van de vrouw, op de weg van de man gelegen aan te geven welke administratie hem zou ontbreken, te specificeren ten behoeve van welke vorderingen (naast het finale verrekenbeding van partijen) hij deze administratie nodig zou hebben en te onderbouwen waarom hij (als rekeninghouder) die administratie niet bij derden (bank) kan opvragen. Het verzoek, zoals door de man geformuleerd, is dan ook niet voor toewijzing vatbaar.

Voor het oordeel van het hof over de proceskosten, verwijst het hof naar ro. 3.17.

De man stelt het redelijk te vinden dat de door de vrouw aan hem verschuldigde gebruiksvergoeding wordt berekend op 4% van de verkoopprijs van de woning van € 415.000,-- (in plaats van een vraagprijs van € 429.000,--) verminderd met de hypotheekschuld van € 135.000,--. Het is – verwijzend naar de jurisprudentie en het rendement dat de fiscus over vermogen rekent – redelijk om van een percentage van 4 uit te gaan, aldus de man.

In hoger beroep vermeerdert de man zijn verzoek door het hof te verzoeken de gebruiksvergoeding met terugwerkende kracht toe te kennen. De vrouw kon sedert de feitelijke scheiding van partijen (1 mei 2014) rekening houden met een gebruiksvergoeding. De vrouw maakte sindsdien, met uitsluiting van de man, gebruik van de woning en was bekend met de hoge overwaarde van de woning.

De vrouw voert verweer.

In incidenteel hoger beroep stelt de vrouw dat het in strijd is met de beginselen van de redelijkheid en billijkheid om een gebruiksvergoeding toe te kennen aan de man. De man heeft de woning vrijwillig verlaten. Geen van partijen had gedurende de echtscheidingsprocedure het uitsluitend gebruik van de woning. Dat de man van zijn gebruiksrecht geen gebruik heeft gemaakt en/of niet om een overeenkomst of een vervangende regeling voor het gebruik van de woning aan de rechter heeft verzocht, komt voor zijn rekening en risico. De vrouw verwijst voorts naar een uitspraak van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 8 augustus 2012 (ECLI:NL:GHSGR:2012:BX 6019) waarin dat hof heeft overwogen het niet redelijk te achten aan de man in kwestie een gebruiksvergoeding toe te kennen omdat de vrouw in kwestie met de kinderen van partijen in de woning woonde en de draagkracht van de man voor het betalen van een onderhoudsbijdrage zou zijn toegenomen, als hem een gebruiksvergoeding zou zijn toegekend.

De man voert in incidenteel hoger beroep verweer.

Vast staat dat de vrouw sedert de feitelijke scheiding van partijen tot de datum van levering van de woning aan een derde (te weten: 29 september 2017) in de gemeenschappelijke woning is verbleven en dat de man niet over het genot van de woning beschikte. Het hof zal daarom, met toepassing van art. 3:169 BW, een gebruiksvergoeding aan de vrouw opleggen. De door de vrouw genoemde omstandigheden zijn onvoldoende om in het geheel geen gebruiksvergoeding toe te kennen zoals de vrouw bepleit. Het hof gaat dan ook in zoverre voorbij aan de stelling van de vrouw dat de man van zijn gebruiksrecht geen gebruik heeft gemaakt en niet om een overeenkomst of een vervangende regeling voor het gebruik aan de rechter heeft verzocht. Voor het bepalen van een gebruiksvergoeding is immers niet vereist dat aan één van partijen het uitsluitend gebruik van de woning is toegekend of dat er anderszins een regeling voor het gebruik van de woning getroffen is. Voorts behoeft geen beantwoording de vraag of er aanleiding bestaat de vastgestelde onderhoudsverplichting van de man te herzien als gevolg van de door de man te ontvangen gebruiksvergoeding. Die vraag is in deze procedure namelijk niet aan de orde. Ook het gegeven dat de vrouw met de twee kinderen van partijen in de woning verbleef, leidt niet tot een ander oordeel. Het voorgaande maakt dat grief 2 van de vrouw faalt.

Ten aanzien van grief II van de man overweegt het hof als volgt.

In tegenstelling tot de rechtbank, is het hof, van oordeel dat de vrouw met ingang van 30 maart 2016 een gebruiksvergoeding aan de man verschuldigd is. Naar het oordeel van het hof behoefde de vrouw in redelijkheid pas op 30 maart 2016 voor het eerst met een gebruiksvergoeding rekening te houden nu de man eerst toen een verzoek tot het betalen van een gebruiksvergoeding heeft gedaan en de echtscheiding bovendien eerst is ingeschreven op 29 maart 2016. Het had op de weg van de man gelegen om indien hij reeds hangende de echtscheiding een gebruiksvergoeding wenste bij voorlopige voorziening te vragen om toekenning van het gebruiksrecht van de woning aan de vrouw met toekenning van een redelijke vergoeding aan de man.

Partijen twisten niet over de wijze van berekenen van een door de vrouw aan de man te betalen gebruiksvergoeding. Zij gaan beiden uit van een gebruiksvergoeding die gebaseerd is op een percentage van de helft van de overwaarde van de woning. Derhalve zal het hof bij de beoordeling ook daarvan uitgaan.

Gelet op het advies van de makelaar in februari 2016 om de vraagprijs van de woning te verlagen naar € 415.000,-- en de verkoopprijs van de woning in juni 2017 van € 415.000,--, acht het hof, met de man, redelijk om voor de periode waarover de vrouw een gebruiksvergoeding verschuldigd is (te weten vanaf 30 maart 2016 tot 29 september 2017) uit te gaan van een overwaarde van de woning van € 280.000,-- (= € 415.000,-- -/- € 135.000,--). Een overwaarde berekend aan de hand van de WOZ-waarde van € 409.000,--, zoals door de vrouw is aangevoerd, is voor het hof niet maatgevend, nu deze WOZ-waarde niet ziet op de periode waarover de vrouw een gebruiksvergoeding verschuldigd is, maar op het jaar 2015.

Voorts twisten partijen over het te hanteren percentage. Gezien het niveau van de huidige rentevergoedingen voor consumenten acht het hof, met de rechtbank, een percentage van 2,5 op zijn plaats. Het hof ziet in hetgeen de man heeft aangevoerd onvoldoende aanleiding om van dit percentage af te wijken.

De conclusie van het voorgaande is dat grief 2 van de vrouw in het incidentele hoger beroep faalt en dat grief II van de man in het principaal hoger beroep deels slaagt.

Het hof zal de bestreden beschikking van de rechtbank, voor zover het de gebruiksvergoeding betreft, vernietigen en bepalen dat de vrouw, met ingang van 30 maart 2016 tot 29 september 2017, een gebruiksvergoeding aan de man dient te voldoen van afgerond € 291,67 per maand.

De man stelt zich – kort samengevat – op het standpunt dat de rechtbank de bureaustoel, de auto (Hyundai i10) met winterbanden en de (ontbrekende) sieraden uit erfenis ten onrechte niet aan de man heeft toegedeeld, door te bepalen dat partijen de inboedel dienen te verdelen zoals door de man is aangegeven in productie 14 bij het verweerschrift van de man en niet zoals door de man is aangegeven in productie 35 bij zijn brief van 22 oktober 2015. De vrouw heeft zich tegen de toedeling van voornoemde goederen niet verzet, aldus de man.

De vrouw voert verweer.

Het hof overweegt als volgt.

De grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte een verzoek om de verdeling van de inboedel te bepalen, heeft beoordeeld op basis van productie 14 bij het verweerschrift van de man, terwijl de man zich – naar zijn stelling – heeft beroepen op productie 35 bij zijn brief van 22 oktober 2015. Van een nieuw zelfstandig verzoek, voor zover de vrouw dit zou betogen, in de zin van art. 362 Rv is derhalve, naar het oordeel van het hof, geen sprake. Voor zover de man dit verzoek al niet gedaan zou hebben in eerste aanleg, is sprake van een nevenvoorziening, als bedoeld in art. 827 lid 1 aanhef en sub b Rv, die ook voor het eerst in hoger beroep mag worden gevraagd. De man is dan ook, in tegenstelling tot hetgeen de vrouw betoogt, ontvankelijk in dit verzoek.

Het hof zal evenwel de verzoeken van de man om toedeling van de bureaustoel, de auto met winterbanden en de (ontbrekende) sieraden uit erfenis aan hem, afwijzen.

Zo heeft de vrouw ter zitting aangegeven dat de man de door hem gewenste bureaustoel toegedeeld kan krijgen, mits hij de vrouw aangeeft om welke bureaustoel het gaat. Dit maakt dat de man in zoverre geen belang meer heeft bij zijn verzoek om toedeling van de bureaustoel.

Voorts waren partijen het in eerste aanleg eens over een toedeling van de auto aan de vrouw. De man heeft in hoger beroep geen gronden ingeroepen op basis waarvan de man thans niet aan die overeenstemming zou mogen worden gehouden. De man heeft ook geen beroep gedaan op een vernietigingsgrond in dit verband. Het verzoek van de man ligt dan ook voor afwijzing gereed.

Ook het verzoek van de man om de winterbanden behorende bij de auto aan hem toe te delen zal het hof afwijzen, omdat de man dit verzoek niet nader heeft toegelicht.

Tot slot zal het hof het in de toelichting op grief 3 van de man gedane verzoek van de man om toedeling van de sieraden afwijzen nu deze sieraden, naar de stellingen van partijen hieromtrent in het kader van art. 11 lid 2 en art. 1 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden van partijen, niet in een eenvoudige gemeenschap vallen. Het hof komt om die reden aan verdeling van de sieraden niet toe. Bij de bespreking van grief VII van de man komt het hof toe aan een nadere beoordeling van het verzoek van de man tot afgifte van de sieraden.

Grief III van de man faalt.

Het hof overweegt als volgt.

De man heeft niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de auto € 8.710,-- waard was en de motor € 6.163,33. Het had, gezien de gemotiveerde betwisting van de vrouw, maar ook gezien het oorspronkelijke verzoek en de stellingen van de man ten aanzien (van de waarde) van deze twee voertuigen in eerste aanleg, op de weg van de man gelegen om een waardebepaling van de auto en de motor van partijen in het geding te brengen. Niet kan worden volstaan met een uitdraai van Marktplaats met (gemiddelde) vraagprijzen van vergelijkbare motoren en auto’s die in bezit van derden zijn. Nu de man op dit punt geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, komt het hof niet aan bewijslevering toe en zal het hof dit verzoek van de man afwijzen. Grief VI van de man faalt derhalve.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van art. 11 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden blijft buiten de afrekening hetgeen door de man of door de vrouw krachtens erfrecht is verkregen. Tussen partijen is niet in geschil dat het bedrag van € 4.000,-- een door de moeder van de man geschonken bedrag betreft. Wel is in geschil of de schenking uitsluitend aan de man of aan de man en de vrouw gezamenlijk is gedaan. Naar het oordeel van het hof heeft de man onvoldoende nader onderbouwd dat de schenking uitsluitend aan hem is gedaan. Zo ligt aan de schenking geen schenkingsovereenkomst ten grondslag waaruit blijkt dat de moeder van de man het bedrag van € 4.000,-- aan de man geschonken heeft en niet aan de man en de vrouw gezamenlijk.. Ook uit het dagafschrift dat de man in het geding heeft gebracht, blijkt dat niet. De moeder van de man heeft de schenking op de gemeenschappelijke bankrekening van partijen doen overschrijven, terwijl ieder van partijen al jaren over een privé bankrekening beschikte. Voorgaande omstandigheden in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat de man, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd dat de schenking van € 4.000,--, uitsluitend door hem is verkregen . Het hof zal het verzoek van de man te bepalen dat de vrouw hem nog € 2.000,-- dient te voldoen dan ook afwijzen.

Grief IV van de man faalt.

De man verzoekt op grond van art. 11 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden

om afgifte van de door zijn moeder aan hem nagelaten sieraden. Art. 11 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden geniet voorrang op art. 2 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden. De vrouw heeft meer sieraden in haar bezit, dan de sieraden die zij tot dusverre aan de man heeft afgegeven. Indien de vrouw niet meer over (één van) de sieraden beschikt, dient de vrouw de man de waarde van het betreffende sieraad te vergoeden.

Het hof overweegt als volgt.

Verwijzend naar ro. 3.6.2. van de deze beschikking staat vast dat de sieraden niet tot een eenvoudige gemeenschap van partijen behoren en dat van een verdeling van de sieraden aldus geen sprake kan zijn. Voorts staat vast dat de vrouw sieraden aan de man heeft afgegeven. Verder heeft de vrouw zich ter zitting bereid getoond om ook de vermaakte set (ketting, armband en oorbellen) aan de man af te geven. Gezien het verweer van de vrouw dat zij niet meer sieraden in haar bezit heeft (dan die zij aan de man heeft afgegeven en de vermaakte set) en de, door de man onweersproken, stelling dat een deel van de sieraden is gebruikt voor het vermaken van de ketting tot een set met armband en oorbellen, had het op de weg van de man gelegen om onderbouwd te stellen welke sieraden de vrouw thans nog aan hem zou moeten afgeven. De man heeft dit nagelaten. Nu de man op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en zijn vordering om die reden moet worden afgewezen, faalt grief VII.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van art. 11 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden blijft hetgeen onverteerd is gebleven van hetgeen op grond van de jaarlijkse verrekening werd verkregen

buiten de finale afrekening bij scheiding. De man stelt weliswaar dat partijen hebben verrekend door “fifty/fifty over de spaarrekeningen te sparen”, hetgeen door de vrouw wordt erkend, maar dat wil nog niet zeggen dat partijen hiermee uitvoering gaven aan het door hen in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenbeding. Immers niet is gebleken wat de omvang van de overgespaarde inkomsten was en welk bedrag partijen dan met elkaar zouden hebben moeten verrekenen en hebben verrekend. Dit maakt dat de saldi van de spaarrekeningen van partijen (met uitzondering van het spaarloon van de man) onder de reikwijdte van het finale verrekenbeding van partijen vallen.

Voor zover de man bedoelt te stellen dat de saldi op de spaarrekeningen op grond van een tussen partijen geldende afspraak buiten de verrekening dienen te blijven, verwijst het hof naar hetgeen in ro. 3.13.2 van deze beschikking wordt overwogen.

Het voorgaande leidt er toe dat de saldi op de spaarrekeningen van partijen (met uitzondering van het spaarloon van de man) alsnog tussen partijen dienen te worden verrekend. In zoverre zal het verzoek van de vrouw zal dan ook worden toegewezen en slaagt grief 1 van de vrouw.

Het hof kan de omvang van de te verrekenen spaarsaldi niet vaststellen, nu het niet beschikt over bewijsstukken waaruit de spaarsaldi van de spaarrekeningen van partijen per peildatum (26 maart 2015) blijken. Het hof zal daarom beslissen dat partijen de saldi van de spaarrekeningen per 26 maart 2015 met elkaar dienen te verrekenen, met uitzondering van het spaarloon van de man. Het spaarloon bedraagt, volgens de vrouw en hetgeen door de man niet is betwist, € 2.712,79.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van art. 11 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden blijft hetgeen ten huwelijk werd aangebracht, de opbrengst daarvan en wat daarvoor in de plaats is gekomen, buiten de finale verrekening bij scheiding. Tussen partijen is niet in geschil dat de man bij huwelijk een motor heeft aangebracht en dat de verkoopopbrengst van deze motor van € 4.538,-- op de spaarrekening van de man is bijgeschreven. De man stelt – naar het hof begrijpt – dat de verkoopopbrengst van de motor is geherinvesteerd.

Op basis van de in het geding gebrachte stukken is het hof echter niet gebleken dat de verkoopopbrengst van de motor van de man is aangewend voor de aanschaf van een motor Honda ST1100 Pan European. De enkele overtuiging van de man is onvoldoende om dat te kunnen aannemen. Het had op de weg van de man, als rekeninghouder van de bankrekening waarop de verkoopopbrengst is gestort, gelegen om bewijsstukken uit zijn administratie over te leggen. Nu de man op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en zijn vordering om die reden moet worden afgewezen, faalt grief V van de man.

Het hof overweegt als volgt.

Daargelaten of partijen overeenstemming over de door de man gestelde afspraak hadden, lost de door de man gestelde vordering aan het einde bij het huwelijk op in de finale verrekening op grond van art. 11 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden. Voor zover de man bedoelt te stellen dat partijen met de gestelde afspraak hebben willen afwijken van de huwelijkse voorwaarden, overweegt het hof dat een dergelijke afspraak nietig zou zijn geweest, nu dit een huwelijkse voorwaarde zou zijn die op straffe van nietigheid bij notariële akte dient te worden overeengekomen. Voor zover de man bedoelt te stellen dat de vrouw een te geringe bijdrage heeft geleverd aan de kosten van de huishouding, overweegt het hof, met de rechtbank, dat op grond van art. 11 lid 4 van de huwelijkse voorwaarden geen verrekening meer kan worden gevorderd van de kosten van de huishouding. Het voorgaande maakt dat het hof dit verzoek van de man zal afwijzen.

Grief IX van de man faalt.

Het hof overweegt als volgt.

De man heeft, naar het oordeel van het hof, volstrekt onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld voor een geslaagd beroep op art. 1:135 lid 3 BW. Het enkele feit dat de vrouw gedurende een periode van tien jaren een bedrag van gemiddeld € 375,-- per maand aan cash heeft opgenomen, kan zonder nadere toelichting van de in art. 1:135 lid 3 BW gestelde vereisten niet leiden tot een verdenking dat de vrouw de (finale) verrekening willens en wetens heeft willen benadelen.

Ook het subsidiaire verzoek van de man zal het hof afwijzen. Nog daargelaten dat de man niet heeft aangevoerd op welke juridische grondslag dit verzoek is gebaseerd en het hof daarover ook in het duister tast, heeft de man geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording, als door de man bepleit, kunnen leiden. Het enkele feit van de cashopnamen, die het hof, mede gelet op de door de vrouw ter zitting gegeven toelichting, niet buitensporig acht is daartoe volstrekt onvoldoende.

Nu de man niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, zal het hof de verzoeken afwijzen. Grief X faalt.