Gerechtshof 's-Hertogenbosch 01-12-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5372

Partijen zijn op 20 augustus 1996 met elkaar gehuwd.

Uit het huwelijk van partijen is, voor zover thans van belang, op [geboortedatum] 1998 te [geboorteplaats] [minderjarige] geboren.

Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat [minderjarige] haar hoofdverblijf bij de moeder heeft. De rechtbank heeft de zaak aangehouden ten aanzien van de kinderbijdrage en de vaststelling van de verdeling.

De grieven van de vrouw betreffen – zakelijk weergegeven – :

ter zake van de kinderalimentatie:

De grieven van de man betreffen:

ter zake van de kinderalimentatie:

De man vermeerdert zijn verzoek in eerste aanleg als volgt. Hij verzoekt thans ook:

Overeenstemming partijen

Kinderalimentatie (grieven 1 t/m 4 in principaal appel; grieven 1 en 2 in incidenteel appel)

Partijen hebben met betrekking tot de kinderalimentatie overeenstemming bereikt, inhoudende dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] aan de vrouw zal voldoen een bedrag van € 25,- per maand met ingang van 1 april 2016. De achterstallige termijnen worden verrekend met een deel van de schuld van de vrouw aan de man.

Het hof zal overeenkomstig de tussen partijen bereikte overeenstemming beslissen, zulks met dien verstande dat enkel hetgeen door partijen aan het hof ter beoordeling is voorgelegd, te weten de vaststelling van de kinderalimentatie, in het dictum zal worden opgenomen. Hetgeen partijen daarnaast zijn overeengekomen, bindt hen wel, maar leent zich niet voor opname in het dictum.

Hoofdverblijf [minderjarige] en zorgregeling (vermeerdering verzoek van de man)

De man heeft zijn verzoek inzake het hoofdverblijf ter zitting van het hof ingetrokken. Het hof zal het verzoek van de man daarom afwijzen.

Het verzoek een zorgregeling te bepalen heeft de man “in het midden gelaten”. Het hof begrijpt dat de man zich hiermee aan het oordeel van het hof refereert.

Het hof stelt vast dat het contact met [minderjarige] door de man zeer wordt gewenst. Het hof acht een regelmatig en goed contact met de man ook in het belang van [minderjarige] . Nu [minderjarige] inmiddels achttien jaar is, is het vaststellen van een zorgregeling echter niet meer aan de orde. Het hof zal dit verzoek dan ook afwijzen.

Partneralimentatie (vermeerdering verzoek van de man)

Het verzoek van de man betreffende partneralimentatie heeft de man ter zitting van het hof ingetrokken, zodat dit verzoek zal worden afgewezen.

Verdeling huwelijksgemeenschap

Rechtsmacht en toepasselijk recht

Ingevolge art. 4 lid 3 Rv brengt rechtsmacht in de echtscheidingszaak (van die rechtsmacht is hier sprake (zie art. 3 Verordening (EG) nr. 2201/2003, “Brussel IIbis”)) ook rechtsmacht met betrekking tot het verdelingsverzoek mee, ongeacht de plaats van ligging van de boedelbestanddelen.

De rechtbank heeft geoordeeld dat krachtens art. 4 lid 1 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 vanaf de datum van de huwelijksvoltrekking Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, en zij heeft vervolgens ook Nederlands recht toegepast (beschikking van 11 december 2013, rov. 2.7). Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat (zie de conclusie van AG Vlas voor HR 27 april 2012, LJN BV6684) ook het hof Nederlands recht zal toepassen. (Aan de terloopse opmerking van de vrouw ná haar grieven, onder het kopje “conclusie”, dat op de verdeling Russisch recht moet worden toegepast, gaat het hof voorbij, nu de vrouw er voor al haar grieven betreffende de verdeling (grieven 5 tot en met 9) juist van uitgaat dat Nederlands recht van toepassing is en de opmerking door de man ook niet als grief is – noch behoefde te worden – opgevat.)

Peildatum

Huurtoeslag-schulden 2009 en 2010 (grief 5 in principaal appel)

De grief van de vrouw keert zich naar de letter genomen weliswaar tegen het oordeel van de rechtbank over de huurtoeslagen 2009 en 2010 in rov. 2.7 van de bestreden beschikking van 11 december 2013, maar betreft in wezen de bestreden eindbeschikking. De vrouw verzoekt de hoogte van de huurtoeslag-schulden per peildatum opnieuw vast te stellen en gelijkelijk over partijen te delen.

De man heeft verweer gevoerd.

Over de huurtoeslag-schulden is in de eindbeschikking (rov. 2.5.2) als volgt geoordeeld:

“De precieze omvang van die schuld [betreffende de huurtoeslag 2009, hof] op de peildatum [22 november 2012, hof] kan niet worden vastgesteld. Voorts merkt de rechtbank op dat de vrouw niet heeft betwist dat de man de schuld volledig heeft voldaan.

(…) de vrouw heeft niet betwist dat de schuld [betreffende de huurtoeslag 2010] (…) op de peildatum € 3.425,- bedroeg en dat de man die schuld reeds volledig heeft voldaan.

Gelet op het vorenstaande dient vastgesteld te worden dat partijen draagplichtig zijn voor de helft van de genoemde belastingschulden. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.”

De stelling van de vrouw dat de rechtbank tot de conclusie komt dat de vrouw aan de man ter zake van de huurtoeslag-schuld 2009 € 1.708,- moet terugbetalen, berust op een verkeerde lezing van de bestreden eindbeschikking. De rechtbank heeft namelijk overwogen dat de precieze omvang van die schuld niet kan worden vastgesteld. Aangezien de vrouw zelf verklaart dat zij (nog) geen nadere informatie kan verschaffen over de hoogte van de schuld, kan het hof reeds daarom haar verzoek de hoogte van die schuld vast te stellen (dus niet: opnieuw vast te stellen) niet inwilligen.

Waarom de hoogte van de huurtoeslag-schuld 2010 onjuist zou zijn, laat de vrouw na uit te leggen.

Grief 5 faalt mitsdien.

De schuld aan de vader van de vrouw (grief 6 in principaal appel)

Deze grief richt zich tegen rov. 2.7 van de bestreden beschikking van 11 december 2013, alsmede tegen rov. 2.5.2 van de bestreden beschikking van 29 oktober 2014. De vrouw kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat zij het bestaan op de peildatum van de schuld van € 8.000,- aan haar vader niet aannemelijk heeft gemaakt. De vrouw verwijst “dienaangaande (…) naar de stukken zoals die in eerste instantie gewisseld zijn”.

De man heeft het bestaan van de schuld weersproken.

Het hof stelt voorop dat de rechtbank in de bestreden beschikking van 11 december 2013 geen overwegingen heeft gewijd aan de beweerde schuld. In zoverre faalt de grief.

Ook voor zover de grief is gericht tegen de bestreden beschikking van 29 oktober 2014 faalt zij. De vrouw maakt, voor zowel de wederpartij als het hof, onvoldoende duidelijk op welke stukken uit de eerste aanleg (die honderden pagina’s beslaan) zij zich beroept. Zij heeft haar stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de man voorts onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd.

Het (recht van erfpacht op het) appartement in [plaats] (grieven 7 en 8 in principaal appel)

Grief 8 keert zich, zoals door de vrouw ter zitting toegelicht, niet tegen het oordeel van de rechtbank in de eindbeschikking van 29 oktober 2014 dat de vrouw een recht van erfpacht heeft op het appartement in [plaats] , maar uitsluitend dáártegen dat dit recht in de te verdelen huwelijksgemeenschap valt.

De vrouw voert ter toelichting op haar grief het volgende aan.

Naar Russisch recht komt al hetgeen iemand (hier: de vrouw) uit een erfenis van een ouder (hier: haar moeder) toevalt, aan de desbetreffende persoon toe en niet aan de echtgenoot (hier: de man). Art. 34 van het Gezinswetboek van de Russische Federatie bepaalt weliswaar dat het vermogen verworven door de echtgenoten tijdens het huwelijk hun gemeenschappelijk eigendom is, maar art. 36 van dit Gezinswetboek bepaalt in aanvulling daarop dat het vermogen door een van de echtgenoten tijdens het huwelijk gekregen als erfenis, eigendom van deze echtgenoot is (beroepschrift, prod. 12, bijlage 5 (juridisch advies)). Er is hier sprake van het “gebruikelijk versterfrecht”. Dit betekent dat de erflater (de moeder) er volledig vanuit is gegaan dat het appartementsrecht zou toevallen aan haar dochter (de vrouw). De moeder was als Russische, anders dan Nederlandse erflaters, bovendien ook niet op de hoogte van de Nederlandse uitsluitingsclausule en zij heeft er nooit rekening mee gehouden dat dit zou kunnen gebeuren.

De vrouw beroept zich verder nog op de beschikking van het Gerechtshof Den Haag van 28 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2747, waarin het hof in “een situatie die exact vergelijkbaar is”, heeft overwogen dat:

“(…) het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar [is] dat het erfdeel dat de vrouw van haar vader heeft gekregen in de gemeenschap valt en (…) op grond daarvan een materieelrechtelijke correctie [dient] plaats te vinden op de boedelmenging. Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat de goederen die de vrouw heeft verkregen uit de nalatenschap van haar vader zijn uitgezonderd van de huwelijksgemeenschap van partijen.”

De slotsom is dat het recht van erfpacht op het appartement in [plaats] , dat de vrouw heeft verkregen uit de nalatenschap van haar moeder, daarom is uitgezonderd van de huwelijksgemeenschap, aldus de vrouw.

De man voert hiertegen het volgende aan.

Het Nederlandse recht is van toepassing op het huwelijksvermogensregime van partijen. Tijdens het huwelijk met de man heeft de vrouw het recht van erfpacht verkregen, waardoor dat recht in de gemeenschap is gevallen. In de onderhavige zaak is er namelijk geen uiterste wilsbeschikking opgemaakt waarbij is bepaald dat dit recht buiten de gemeenschap valt. Ook is er geen verklaring van de erflater dat het recht van erfpacht buiten de gemeenschap moest vallen. Er is ook helemaal niet bekend wat de erflater wilde. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288, rov. 3.5.3 heeft de man ter zitting van het hof nog betoogd dat de omstandigheid dat de erflater zich over de wenselijkheid van de uitsluitingsclausule geen mening heeft kunnen vormen (omdat zij niet wist van die regeling in Nederland), hier niet relevant is. Wellicht, overigens, wist en wilde de erflater juist wél dat het recht van erfpacht aan beide partijen toekwam.

Een correctie op de boedelmenging, zoals in de beschikking van het Gerechtshof Den Haag, zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, omdat de man circa negentien jaar alles voor de vrouw en hun kinderen heeft betaald (zelfs de achterstallige kosten en de kosten van het op naam zetten van het appartement).

Het hof oordeelt als volgt.

Vanaf het ogenblik van de voltrekking van het huwelijk (op 20 augustus 1996) is tussen partijen de wettelijke gemeenschap van goederen ontstaan (art. 1:94 lid 1 BW) . Deze gemeenschap omvat alle goederen van partijen, met uitzondering van “goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater (…) is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen” (art. 1:94 lid 2 aanhef, en sub a BW) .

In zijn beschikking van 21 november 1980 (HR 21 november 1980, NJ 1981, 193 m.nt. E.A.A. Luijten, “Uitsluitingsclausule dwingt”) heeft de Hoge Raad over de doelstelling van art. 1:94 lid 2 BW sub a het volgende overwogen:

[[“Art. 94 lid 1 Boek 1 BW,]] voor zover voorschrijvende dat buiten de gemeenschap vallen die goederen ten aanzien waarvan zulks bij uiterste wilsbeschikking van de erflater (…) is bepaald, strekt ertoe te bewerkstelligen dat de door zodanige bepaling [d.w.z. de zogenoemde uitsluitingsclausule, hof] tot uitdrukking gebrachte wil van de erflater (…) om de betrokken goederen aan een der echtgenoten, met uitsluiting van de andere echtgenoot, ten goede te doen komen, niet wordt doorkruist door het huwelijksgoederenregime dat tussen echtgenoten geldt of zal gelden.”

Art. 1:94 BW kent geen afwijkende regeling voor het geval dat een buitenlandse erflater niet bedacht is op het vereiste of de noodzaak van een uitsluitingsclausule, omdat naar zijn eigen recht een erfenis altijd uitsluitend toekomt aan degene die erfgenaam is en niet mede aan diens echtgenoot. Voor een dergelijke afwijkende regeling is in de rechtsgeleerde literatuur wel gepleit (vgl. E. Cohen Henriquez, ‘Uitleg van buitenlandse testamenten (meer speciaal in verband met artikel 1:94, lid 1 BW) ’, WPNR 1990 (5954), p. 205-206, en voorts M. van Yperen-Groenleer, ‘De uitsluitingsclausule in internationaal perspectief’, TRP 2013, p. 351) maar tot een wetswijziging in die zin is het niet gekomen. Ook op het zojuist omschreven geval is art. 1:94 BW dus van toepassing.

De vraag waarvoor het hof zich vervolgens ziet gesteld, is of art. 1:94 BW aldus een niet-gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen Nederlandse en Russische erflaters. Dat is volgens de vrouw het geval, waar zij betoogt dat haar moeder als Russische erflater niet wist van het vereiste van een uitsluitingsclausule (in een uiterste wilsbeschikking) en daarop, anders dan Nederlandse erflaters ook niet bedacht behoefde te zijn omdat naar Russisch recht (ingevolge art. 36 van het Gezinswetboek van de Russische Federatie) een erfenis altijd uitsluitend toekomt aan degene die erfgenaam is en niet mede aan diens echtgenoot.

Het hof stelt voorop dat de regeling van de uitsluitingsclausule in art. 1:94 BW onder de werkingssfeer valt van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en dan met name van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Dat artikel luidt als volgt:

“Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. (…).”

Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) beschermt art. 1 het recht op eigendom, waarvan het recht om te beschikken (over die eigendom) een traditioneel en fundamenteel onderdeel is. Dit beschikken omvat ook “dispositions inter vivos or by will” en het recht “to make gifts or legacies in favour of [a] child.” (EHRM 13 juni 1979, appl. no. 6833/74, Marckx/België, par. 63-65.)

Art. 14 EVRM – vervolgens – verbiedt discriminatie binnen de werkingssfeer van het EVRM:

“The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall be secured without discrimination on any ground (…)”.

Art. 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM (voor Nederland in werking getreden op 1 april 2005), ten slotte, bepaalt:

“The enjoyment of any right set forth by law shall be secured without discrimination on any ground (…)”.

Niet alleen ongelijke behandeling van gelijke gevallen, maar ook gelijke behandeling van ongelijke gevallen kan een schending opleveren van art. 14 EVRM jo. art. 1 P1, of van art. 1 P12.

Voorlopig oordeel

Grief 9 is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof oordeelt dat het recht van erfpacht op het appartement in [plaats] wel tot de te verdelen huwelijksgemeenschap van partijen behoort.

De vermeerdering van het verzoek inzake de huurinkomsten vooronderstelt dat het recht van erfpacht op het appartement in [plaats] tot de te verdelen huwelijksgemeenschap van partijen behoort.

De vermeerdering van het verzoek inzake de helft van de geschatte waarde gaat ervan uit dat het hof zal oordelen dat het recht van erfpacht op het appartement in [plaats] buiten de te verdelen huwelijksgemeenschap van partijen valt.

Voor zowel de grief als de beide verzoeken geldt dat het hof daarop nog niet kan beslissen, omdat die beslissing afhangt van het verdere verloop van de procedure (met name op het punt van het voorlopig oordeel dat het hof hiervóór heeft gegeven).

Betaling van de helft van de door de man betaalde schulden (vermeerdering verzoek van de man)

In de bestreden beschikking van 29 oktober 2014 heeft de rechtbank in rov. 3.4 bepaald dat de man en de vrouw ieder voor de helft diverse schulden dienen te dragen. De man stelt zich op het standpunt dat hij deze schulden volledig heeft betaald en hij verzoekt het hof de vrouw te veroordelen tot betaling van de helft van het totaalbedrag van deze schulden aan hem.

Ter zitting van dit hof heeft de vrouw weersproken dat de man de schulden (volledig) heeft betaald.

Nu de man geen bewijsstukken van zijn stelling dat hij de schulden (volledig) heeft betaald, heeft overgelegd (noch ter zake daarvan een bewijsaanbod heeft gedaan), zal het hof het verzoek van de man afwijzen.

De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel:

stelt partijen in de gelegenheid om binnen zes weken na de datum van deze beschikking hun schriftelijke opmerkingen, uitsluitend met het hiervóór onder 7.19.1 en 7.19.2 bedoelde doeleinde, aan het hof te zenden, met afschrift daarvan aan de wederpartij;

stelt partijen in de gelegenheid binnen drie weken na die eerste termijn, dat wil zeggen uiterlijk 2 februari 2017, op de schriftelijke opmerkingen van de wederpartij te reageren en deze reactie uiterlijk op die datum aan het hof te zenden, met afschrift aan de wederpartij;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Vossestein, M.J. van Laarhoven en
H.J.M. van Arkel-van Gasselt en is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2016.