Rechtbank Noord-Holland 12-07-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:5743

In deze zaak is eerder beschikking gegeven op 29 juni 2016.

Ter griffie van de rechtbank is op 2 maart 2017 het rapport en advies van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) van 28 februari 2017 ingekomen.

Ter griffie van de rechtbank is op 10 april 2017 ingekomen de brief van de advocaat van [naam] van 6 april 2017.

Ter griffie van de rechtbank is op 10 mei 2017 het aanvullend verzoekschrift van [naam] ingekomen van 9 mei 2017.

De behandeling van de zaak heeft, tegelijkertijd met de behandeling van procedurenummer C/15/258173/JU RK 17/690, plaatsgevonden op de zitting van 8 juni 2017. Hierbij zijn verschenen [naam] , bijgestaan door mr. L.M. Wagemaker, en [naam] , bijgestaan door mr. P.F.M. Deijkers. Voorts is verschenen [bijzondere curator] , de bijzondere curator. Namens de Raad is verschenen mevrouw [naam] . Namens de gecertificeerde instelling De Jeugd & Gezinsbeschermers (hierna: de GI) is verschenen de jeugdbeschermer mevrouw [naam] .

Op 23 juni 2017 heeft de advocaat van [naam] , op verzoek van de rechtbank, een recente geboorteakte van met betrekking tot de minderjarige [minderjarige] overgelegd.

De rechtbank neemt over hetgeen is overwogen in de beschikking van 29 juni 2016 en overweegt in aanvulling daarop als volgt.

[naam] heeft verzocht haar vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van beide minderjarigen. Voorts heeft zij verzocht haar mede te belasten met het gezag over de minderjarigen.

Nadat de zaak op 16 juni 2016 ter zitting is behandeld zijn de stukken bij beschikking van deze rechtbank van 29 juni 2016 in handen van de Raad gesteld voor onderzoek naar de vraag:

- of het verlenen aan [naam] van vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarigen [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] in [plaats] en [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] in [plaats] , in het belang van de minderjarigen is;

- of er bij gezamenlijk gezag van [naam] en [naam] een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarigen klem of verloren zouden raken tussen [naam] en [naam] en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of afwijzing anderszins in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is,

- en de rechtbank dienaangaande te adviseren.

De zaak is vervolgens aangehouden in afwachting van het rapport en advies van de Raad.

Op 2 maart 2017 is het rapport en advies van de Raad van 28 februari 2017 ingekomen.

Uit de brief van de advocaat van [naam] van 6 april 2017 blijkt dat [naam] op 10 maart 2017 de heer [de man] (hierna te noemen: de man) toestemming heeft verleend om beide minderjarigen te erkennen. Hierbij is gekozen voor de geslachtsnaam [geslachtsnaam] .

Bij aanvullend verzoekschrift van 9 mei 2017 heeft [naam] verzocht:

- primair te bepalen dat de erkenning van de minderjarigen door de man nietig is;

- subsidiair te bepalen dat de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [plaats] (met betrekking tot [minderjarige] ) en [plaats] (met betrekking tot [minderjarige] ) gehouden zijn tot doorhaling van de akte van erkenning van [minderjarige] en [minderjarige] , binnen een door de rechtbank te bepalen termijn.

Tegelijkertijd met deze zaak is ter zitting behandeld het verzoek van de GI tot verlenging van de ondertoezichtstelling van beide minderjarigen (procedurenummer C/15/258173/JU RK 17-690). De rechter heeft ter zitting de ondertoezichtstelling voor de duur van een jaar verlengd, welke beslissing is neergelegd in de beschikking van deze rechtbank van 8 juni 2017.

Alvorens over te gaan tot bespreking van de verzoeken gaat de rechtbank eerst in op de blijkbaar bij betrokkenen bestaande onduidelijkheden over het gezag en de geslachtsnaam van de kinderen.

Partijen zijn gehuwd geweest. Ten tijde van het huwelijk zijn de kinderen geboren.

Vervolgens gaat de rechtbank in op de kwestie ten aanzien van de geslachtsnaam.

[naam] heeft aangegeven dat de ambtenaar van de burgerlijke stand bij de geboorte van [minderjarige] abusievelijk de geslachtsnaam [geslachtsnaam] heeft opgenomen. Gelet op het geldende namenrecht heeft [minderjarige] vervolgens ook deze geslachtsnaam gekregen.

De rechtbank zal in vervolg op de beschikking van 29 juni 2016 het verzoek van [naam] behandelen waarin zij heeft verzocht om haar vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van de minderjarigen.

Uit het rapport van de Raad van 28 februari 2017 blijkt onder meer het volgende.

In aanvulling op het in de beschikking van 29 juni 2016 opgenomen standpunt van [naam] is namens haar bij brief van 6 april 2017 en ter zitting het volgende aangevoerd. [naam] heeft in een emotioneel gesprek naar aanleiding van het rapport van de Raad aangegeven dat zij blij is dat de minderjarigen thans een warme liefdevolle gezinssituatie ervaren met een vader en moeder. [naam] heeft daarbij gezegd dat zij de kinderen een echte papa gunt en de minderjarigen aan de man overdraagt. [naam] heeft daarop de man toestemming gegeven om de minderjarigen te erkennen en daarbij hun achternaam te wijzigen in die van [naam] . Ten tijde van de relatie bestond de wettelijke mogelijkheid voor [naam] niet om de minderjarigen te erkennen. Bij partijen bestond ook niet de wens om de status van [naam] als duomoeder juridisch vast te leggen, terwijl deze mogelijkheid er via adoptie op redelijk eenvoudige wijze wel bestond. Het is volgens [naam] de vraag of de huidige wettelijke mogelijkheid om door erkenning ook als duomoeder juridisch ouder te worden ook zou moeten gelden als de duomoeder en de biologische moeder al langere tijd uit elkaar zijn. Nu [minderjarige] al langere tijd geen contact heeft met [naam] en dat ook pertinent niet wil, is het niet in zijn belang dat [naam] vervangende toestemming krijgt om hem te erkennen. En bovendien zal [minderjarige] , indien er al een erkenning komt, dit wederom ongedaan willen maken zodra hij meerderjarig is. Het belang van de minderjarigen moet voorop staan. Zij zien de man als hun vader. De man vervult die rol ook in het dagelijks leven van de minderjarigen. Beide minderjarigen ontlenen daaraan ook de status die zij willen. Het verzoek van [naam] moet dan ook worden afgewezen, aldus [naam] .

In aanvulling op het in de beschikking van 29 juni 2016 opgenomen standpunt van [naam] is namens haar bij aanvullend verzoekschrift van 9 mei 2017 en ter zitting het volgende aangevoerd. [naam] heeft misbruik gemaakt van haar bevoegdheid door aan de man toestemming te geven om de minderjarigen te erkennen, nu reeds door [naam] een verzoek is ingediend om vervangende toestemming tot erkenning. Namens [naam] is ter zitting naar voren gebracht dat zij de rol van de man als verzorger en mede-opvoeder van de minderjarigen erkent, maar dat dat niet betekent dat hij in plaats van [naam] dan ook maar de juridisch ouder zou moeten zijn.

De bijzondere curator heeft ter zitting aangegeven dat zij niet meer achter haar eerdere advies kan staan, inhoudende dat erkenning door [naam] niet in het belang is van de minderjarigen. Dit advies was, zoals de bijzondere curator ter zitting heeft verklaard, met name gebaseerd op de stellige houding van [minderjarige] dat hij precies weet wat hij wil en dat zijn broertje hem daarin volgt. De bijzondere curator is er daarbij vanuit gegaan dat er geen enkele band meer bestond tussen [naam] en [minderjarige] . Uit het rapport van de Raad en hetgeen door de GI naar voren is gebracht, heeft de bijzondere curator opgemaakt dat die band, hoe minimaal ook, er wel is. Ook gelet op het feit dat er wel degelijk gezamenlijk gezag is en het feit dat [naam] ervoor heeft gekozen om hangende deze procedure de minderjarigen door de man te laten erkennen, heeft de bijzondere curator aangegeven dat het thans voor haar niet mogelijk is haar eerdere advies in het belang van de minderjarigen te achten en nog te handhaven.

De rechtbank overweegt dat in artikel 1:204, vierde lid, BW is bepaald dat de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de persoon die als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, door de toestemming van de rechtbank kan worden vervangen als dit in het belang is van het kind.

[minderjarige] is thans dertien jaar. De rechtbank begrijpt het verzoek van [naam] met betrekking tot [minderjarige] aldus dat zij verzoekt om de toestemming voor erkenning van zowel [naam] als [minderjarige] te vervangen door de toestemming van de rechtbank.

Erkenning is niet mogelijk als, zoals is bepaald in artikel 1:204 lid, eerste lid, onder e BW, er reeds twee ouders zijn. De erkenning is dan nietig.

Uit de stukken en de overgelegde geboorteakten van [minderjarige] en [minderjarige] blijkt dat zij, met toestemming van [naam] , op 10 maart 2017 zijn erkend door de man, waarbij [minderjarige] tevens toestemming heeft verleend voor zijn erkenning door de man. Bij deze erkenningen is gekozen voor de geslachtsnaam [geslachtsnaam] .

Ter beoordeling van het verzoek om vervangende toestemming dient de rechter te beoordelen of erkenning door [naam] , als zijnde de instemmende levensgezel, in het belang is van de minderjarigen, zoals bepaald in artikel 1:204, vierde lid, BW.

Artikel 1:204 vierde lid, BW is met ingang van 1 april 2014 in de wet opgenomen (Wet van 25 november 2013 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie; ook wel genoemd: de wet lesbisch ouderschap). Er is geen overgangsrecht.

De rechtbank stelt vast dat beide minderjarigen zijn geboren tijdens het huwelijk van partijen. Partijen hebben naar het oordeel van de rechtbank bewust voor een huwelijk gekozen en voorts ook bewust gekozen om binnen dat huwelijk hun kinderen geboren te laten worden en samen moeders te zijn van die kinderen. In een relatie tussen twee personen van hetzelfde geslacht ontstaat een zwangerschap immers niet vanzelf. De geboorte van beide kinderen heeft veel betekend voor beide vrouwen en zij houden allebei van de kinderen, die zowel door [naam] als door [naam] als hun eigen kinderen worden gezien. Ten tijde van de geboorte van de minderjarigen stond voor [naam] alleen de mogelijkheid open om door adoptie juridisch ouder te worden van de minderjarigen. Partijen hebben van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Gelet op het uiteengezette samenstel van feiten en omstandigheden kan de stelling van [naam] dat dit een aanwijzing is dat het nooit de bedoeling is geweest om [naam] juridisch ouder te laten worden, niet slagen. Ook het feit dat ze niet meer bij elkaar zijn en de geboortemoeder thans een vriend heeft, doet niets af aan de ontstaansverantwoordelijkheid en de liefde voor de minderjarigen van beide vrouwen. Dat partijen hun gezamenlijke ouderlijke verantwoordelijkheid ook na het beëindigen van het huwelijk als zodanig hebben opgevat blijkt naar het oordeel van de rechtbank ook uit het bij de echtscheidingsbeschikking behorende ouderschapsplan, waarin partijen hun afspraken omtrent de kinderen hebben vastgelegd. Hierin is onder andere een zorgregeling vastgelegd en zijn partijen ten laste van [naam] zowel een kinderbijdrage als een partnerbijdrage overeengekomen. Dat deze bijdragen, op grond van het feit dat [naam] een bijstandsuitkering ontvangt, bij latere beschikking zijn gewijzigd, doet aan het voorgaande niet af.

Tussen partijen is reeds vanaf de echtscheiding sprake van een ernstig verstoorde verhouding die zijn weerslag heeft op de minderjarigen. Dit heeft geresulteerd in eerder genoemde ondertoezichtstelling. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de strijd zich met name richt op gezagsperikelen en de omgang. Met de Raad is de rechtbank van oordeel dat het vastleggen van het juridisch ouderschap los staat van het gezag en de omgang, zoals ook reeds uit de bestendige jurisprudentie op dit onderdeel blijkt (zie o.a. ECLI:NL:GHSHE:2015:150). Afstamming ziet op de status en identiteit van een kind, waar gezag en omgang zien op de capaciteiten en mogelijkheden van de ouder(s) om het kind te verzorgen en op te voeden. Voor afstamming, gezag en omgang dient de rechter een ander wettelijk toetsingscriterium te hanteren.

Tussen [minderjarige] en [naam] is thans geen contact. [minderjarige] heeft wel contact met [naam] . In het kinderverhoor heeft [minderjarige] te kennen gegeven hij oud en wijs genoeg is om zijn mening te geven en zijn recht in mag brengen. [minderjarige] wil niets meer met [naam] te maken hebben. Hij wil ook niet dat zij hem erkent. [minderjarige] is boos op [naam] en zegt dat zij hem van de trap heeft gegooid. Hij is blij dat de man hem nu heeft erkend en hij gewoon een wettelijke vader en moeder heeft, zodat hij niet meer gepest kan worden met het feit dat hij twee moeders heeft. [minderjarige] zegt ook te zijn gepest met de naam [naam] en hij is blij dat hij de naam [naam] nu kan gebruiken. Verder heeft [minderjarige] aangegeven dat hij het jammer vindt dat het allemaal zo is gegaan. Hij vindt dat het zo ook niet goed gaat voor hem en zijn broertje. Hij begrijpt niet dat de moeders zo graag kinderen wilden maar nu hun ruzies niet kunnen bijleggen door elkaar de hand te geven.

De Raad heeft ter zitting zorgen uitgesproken over de wijze waarop [minderjarige] met de kwestie inzake de erkenning wordt belast en daarbij aangegeven dat een kind van zijn leeftijd zich daar niet druk om zou moeten mogen maken. De Raad ziet de weerstand van [minderjarige] dan ook in de context van het loyaliteitsconflict waarin hij en [minderjarige] zich reeds meerdere jaren bevinden.

De rechtbank onderstreept de visie van de Raad zoals die in het rapport uiteen is gezet en ter zitting nader is verduidelijkt. Zowel [naam] als [naam] zijn vanaf de geboorte van de minderjarigen de primaire verzorgers geweest en tussen beide moeders en de minderjarigen heeft een hechtingsproces plaatsgevonden, hetgeen van groot belang is voor hun ontwikkeling. Zowel [naam] en [naam] hebben hun verantwoordelijkheid als opvoeder en verzorger genomen. Zij waren vanaf de geboorte -en thans ook nog- gezamenlijk belast met het gezag over de minderjarigen. Ook na de echtscheiding heeft [naam] deze verantwoordelijkheid genomen en tracht deze ook in de huidige situatie nog steeds te nemen. Het argument van [naam] dat bij een erkenning door [naam] de strijd alleen maar meer zal worden aangewakkerd gaat evenmin op. Er is gezamenlijk gezag, en reeds op grond daarvan is [naam] mede beslissingsbevoegd. De tussen partijen bestaande conflicten zien met name op gezag en omgang. Een erkenning brengt daarin geen negatieve verandering. Integendeel, duidelijkheid over de positie van [naam] kan wellicht rust brengen en dwingt partijen om in het belang van de minderjarigen samen te zorgen voor een werkbare opvoedsituatie.

Toewijzing van het verzoek betekent dat de door de man gedane erkenning van [minderjarige] en [minderjarige] niet rechtsgeldig is. De rechtbank komt daarbij niet meer toe aan de door de GI ter zitting gestelde vraag of de erkenning überhaupt rechtsgeldig is, nu partijen gezamenlijk zijn belast met het gezag en [naam] zonder overleg en instemming van [naam] is overgegaan tot het tot stand brengen van een familierechtelijke betrekking tussen de minderjarigen en de man. Deze familierechtelijke betrekking is thans immers door toewijzing van het verzoek niet rechtsgeldig.

[naam] heeft verzocht om [naam] te veroordelen in de door [naam] gemaakte proceskosten. Daartoe heeft zij, onder meer, aangevoerd dat aan het uitgangspunt dat in de regel in familierechtelijke procedures de proceskosten worden gecompenseerd ten grondslag ligt dat deze procedures niet lichtvaardig of kwaadwillig worden gevoerd en een veroordeling de verzoening of het voortzetten van contact bemoeilijken. Van verzoening is geen sprake volgens [naam] en het contact is reeds verstoord. Bovendien kan er een proceskostenveroordeling plaatsvinden als een van beide partijen een verwijt kan worden gemaakt dat die partij lichtvaardig is gaan procederen of diens houding daartoe aanleiding geeft. Ook geldt de regel dat partijen serieuze pogingen moeten hebben gedaan om tot een oplossing te komen. [naam] stelt voorts dat het uitgangspunt is dat [naam] , indien zij meent dat zij daartoe steekhoudende en goed onderbouwde argumenten heeft, een procedure kan starten, maar dat er grenzen zijn. Deze grenzen zijn volgens [naam] door [naam] overschreden, nu door [naam] op basis van de in het verzoekschrift genoemde gronden de procedure is gestart.

De rechtbank overweegt dat inderdaad in de regel in familierechtelijke procedures betreffende voormalige echtelieden de proceskosten worden gecompenseerd. In hetgeen door [naam] is aangevoerd ziet de rechtbank, mede gelet op het feit dat het verzoek van [naam] zal worden toegewezen, geen aanleiding om van deze regel af te wijken. Partijen zijn gewezen echtgenoten. De reeds jarenlange strijd wordt blijkens de stukken, waaronder het rapport van de Raad, de ondertoezichtstelling en het verhandelde ter zitting, door beide partijen in stand gehouden. De rechtbank ziet in dit verzoek een bevestiging van die strijd. Er is geen aanwijzing dat [naam] deze procedure, waarin haar belang gegeven is, lichtvaardig is begonnen of daarbij grensoverschrijdende gronden heeft aangevoerd. Het verzoek van [naam] zal dan ook worden afgewezen.

verleent [naam] vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarigen:

- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] in [plaats] ;

- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] in [plaats] ;

wijst af het meer of anders verzochte;

gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [plaats] tot doorhaling van de latere vermelding betreffende erkenning ( [nummer] ), gedaan op [datum] door [de man] en behorende bij de akte van geboorte van de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] in [plaats] ( [nummer] );

gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [plaats] tot doorhaling van de latere vermelding betreffende erkenning ( [nummer] ), gedaan op [datum] door [de man] en behorende bij de akte van geboorte van de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] ( [nummer] );

draagt de griffier - op grond van artikel 1:20 e lid 1 BW - op niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van deze beschikking -en indien daartegen geen hoger beroep is ingesteld- een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [plaats] .

draagt de griffier - op grond van artikel 1:20 e lid 1 BW - op niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van deze beschikking -en indien daartegen geen hoger beroep is ingesteld- een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [plaats] .